摘要:對于刑法而言，其法條設置存在統一性，主要表現在形式與內容、現象與本質兩方面。雖然刑法制定與頒布后，其便呈現出了凝固特性，但現實社會的發展具有流動性，因此，刑法解釋逐漸形成了兩個派別，一種為實質解釋論，另一種為形式解釋論。本文介紹了刑法解釋的概況，重點透析與批判了兩種派別，旨在推動我國法治建設工作有序開展。

關鍵詞:刑法;實質解釋論;形式解釋論

一、引言

在社會發展過程中，刑法扮演著重要的角色，但對于刑法而言，在其制定與頒布后，其便擁有了凝固性，但社會在持續發展，因此，刑法規定和社會現實的矛盾日漸凸顯。雖然刑法中所運用的語言文字具有高度的抽象性、簡潔性與原則性，但其中的罪名與構成要件要素，難以涵蓋復雜的生活情形，難以滿足繁雜司法實踐的需求。在此情況，國內外學者均十分關注對刑法的解釋，但其涉及諸多的問題，如:解釋方法、立場、原則等，近幾年，通過學者的探討，逐漸形成了兩種觀點，分別為實質解釋論和形式解釋論，為了明確二者的相關內容，本文對其進行了透析與批判。

二、刑法解釋的概況

刑法解釋主要是為了進一步明確法律文本的定義與概念等，通過對各條款規定的本質探討與基本意義測量，以此有機聯系了形式和內容，同時，借助演繹方法，挖掘法律文本的內容，進而提出相應的評價標準與判斷準則。刑法解釋具有一定的邏輯性，在其發展過程中，應遵循邏輯思維規律，并要將其結論融入到實踐，在此基礎上，實現了對某一生活現象或案件情節的歸納與判斷。因此，在日常工作中，將刑法解釋作為證偽方法，其具有積極的作用［1］。

一、前言

社會轉型期間大量復雜案件出現，在此形勢下正義性成為了法的新增價值標準，但是這種“法尋找”面臨著實施困境，蘊含刑法解釋合理性及存在的制度空間。學術界關于刑法中法益保護位階，應以何種法益作為保護優先性有很大的爭議。在此討論熱潮下，不能很好地體現我國刑法寬嚴相濟的要求，也很難滿足民眾對法的正義性。因此，基于法益保護位階，加強刑法實質解釋，有利于改善我國刑法政策實施的困境。

二、法益保護位階對個罪構成解釋的規范意義

本文所講的“位階”主要指的是，在刑法框架下不同法益保護的優先級，以及存在的某種次序。法益保護位階是法律界存在的客觀現象，反映了刑法規范的主次和輕重關系，在設計各種法益保護的沖突時，一定程度上強化刑法解釋制約意義。（一）法益保護意義。對于法益保護位階的認定，需要明確哪些行為受到刑罰處罰。刑罰所體現的保護法益，是刑法立法和解釋的關鍵內容，也是對不同犯罪類型和量刑標準的重要參考因素。德日國家所制定的法益侵犯和保護的學說、理論認為：法益保護與刑法任務、刑法技能相掛鉤，充分發揮刑法的作用有利于維護刑法技能的正當性，對強化法益保護具有重要作用。之所以法益受到法律界的重視，是因為明確刑法的法益保護內容，才能有效貫徹我國刑法寬嚴相濟的政策，真正做到尊重與保護個體的，制定科學合理的法律條約，能夠有效避免國家公權力的不正當擴展，對刑法實質解釋進行強力追求，是促使法益標準發揮出罪功能，實現法益保護的重要內容。始終堅持刑法所具有的謙抑原則，可以發揮刑法的補充性作用，有利于增強法益保護力度，對于具體使用需要根據刑法投入條件，實行嚴厲的國家干預、刑法。（二）法益保護機能。從理論角度來看，法益保護主要有兩大機能：第一，以構成要件解釋和指導刑法解釋和實施，發揮其內在技能的體系作用；第二，若是存在不值得保護的法益，那么以非罪化的原則，實行踩剎車的體系批判機能。根據以上法益保護機能出發，刑法一貫以事后處理的方式，在發生對法益重大侵害時，才正式介入和制裁。若是無法益受到侵害或是侵害情況不明的條件下，刑法存在無可罰性的情況，因此為刑法立法的犯罪化、非犯罪化，以及出、入罪提供了詳細的標準。對于非犯罪化的法益侵害判斷，主張將聚眾淫亂、同性戀、吸毒、墮胎等行為納入非犯罪化的范疇，因為法益侵害者和被侵害者為同一人，并且這些行為沒有對他人法益造成侵害，因此實行非犯罪化的法益判斷。另一方面，法益侵害主張罪與非罪之間臨界點的案件，通過實質違法性判斷，對法益侵害案件中的犯罪事實進行確立。為了保障法益保護侵害標準的確立具有科學合理性，相關人員對于該種法益侵害案件著重強調無價值論，即對法益侵害是否真正威脅到了法益，但是沒有侵害到他人的合法權益。那么盡管侵害者的道德素質再差，在沒有違背法律條款的前提下，違反了社會倫理規定，也無法將其行為定性為法益侵害。據法益侵害相關條款所言，即便法益侵害者的主觀能動性存在“惡性”，但只要沒有真正造成侵害損失，對法益權利造成損害，該侵害者行為表現的主觀惡性再強烈，刑事立法方面也不能將其視為犯罪行為，審判處決同樣不能當作犯罪處理，通過這樣的處理控制處罰范圍。

三、基于教義更新分析范式刑法實質解釋

（一）將侵犯人身權寫入條例，強化法益保護解釋。我國是社會主義社會，強調尊重與保障人權，同時這也是現代文明國家必須堅守的主旋律，對于刑法上體現的人權原則，主要表現在罪刑法定的原則。為了能夠最大程度維護人民權利，保障其不因國家某些刑罰權的不正當擴張而導致權益在法律上受到侵害，部分國家將罪刑法定上升到了憲法的高度，這體現了社會主流價值對人的尊嚴的關注。尊重和保護人的尊嚴、生命和財產不受侵犯，就是人權道德共識的體現。刑法所體現的人權原則合理性，就在于保護和尊重人權時有周密的辯護體系，有合法性、有效性的行為指導。除了人權保護的基本原則之外，根據各個國家的不同，在法律實施上有所差異，在法律規范下，法律統一共同體的成員組成是該國的全體公民，國家在構建人權保障權益法律保護條款時，需要先行穩定國家秩序，并將人權保障與自我理論建構相結合，以此作為法律實施的尺度，遵循憲法的原則更好地保護公民尊嚴和自由。1.人身權利法益保護目的設定通過分析刑法規范，我們可以發現，我國現行刑法十分重視人身權利相關法益保護。具體表現為：首先，刑法有明文規定法益侵害者應履行的責任與原則，對于已經觸犯該項法律的行為人，假若該行為人年齡沒有達到法定標準，根據刑法規定，認為該行為人不需要承擔刑事責任，如此便形成了特定犯罪規定限制責任。《中華人民共和國刑法》第17條第2款中明確規定“對于年齡在大于十四周歲且不滿十六周歲這個范圍內的行為人，在犯下嚴重且惡劣的故意傷人罪、故意傷害罪、強奸罪、搶劫罪、販賣罪等會對他人造成嚴重后果罪行的，必須承擔相應刑事責任”。其次，對于嚴重侵犯人身權利的犯罪行為，根據《刑法》第20條的規定，阻止不法侵害人殺人、搶劫、強奸等行為不屬于防衛過當，所以對于在行為人阻止不法行為時造成的刑事案件，行為人并不需要承擔相應刑事責任，這一條款被稱為“無限防衛權”，體現著我國刑法對公民人身權利的特別法益保護。最后，針對侵犯公民人身權利的犯罪，根據相關條款規定的犯罪行為，如拐賣婦女、綁架罪、強奸罪等，均有死刑的設置。對于依法保障人身權利，刑法除了在立法領域進行維護，還應在司法領域發揮作用。根據刑事在司法上的意義所述，當確定被告人在一定范圍內享有人權保障時，其依法享有人身權益保障的權利。學界對于人權保障的觀點，主流觀點認為想要切實在堅定憲法意義上實現人權保障，必須通過罪刑法定原則對司法權進行解釋，并對司法解釋制約司法權的形式進行詳細解釋，最終實現對公民人權保障。這種觀點立足于被告人，構建的權利保障理論建構。對于被害人的權利保護，主要通過國家對犯罪人的追溯和懲罰。因此在刑法意義上，被害人利益受到侵害，由此被告人行為構成犯罪，以及針對被告人的行為構成重罪或輕罪的司法判斷。2.侵犯人身權利犯罪強化實質解釋對于重判罪犯，需要從其他維度解釋犯罪構成。在我國刑法實施強調輕緩、死刑減少的時代，加強對侵犯人身權利犯罪強化實質解釋，需要從以下幾個基本命題出發：第一，通過明確案件實質來對法益保護判斷標準、入罪解釋進行強化，以此判斷犯罪與非罪之間的臨界點，在審判罪行時，必須考慮刑法保護問題，且保護范圍涉及每個人的利益，包括被告人。強化入罪標準的擴大解釋，體現在我國刑法解釋實踐中。根據我國《刑法》第17條第2條款的規定，對于相關的犯罪行為的“罪”含義界定，指的是具體的罪名（投毒罪、強奸罪等），還是僅僅指的是犯罪行為。對于這一問題的理解，在學界有較大爭議。針對這一問題，2003年4月最高人民檢察院了相關文件，規定了《刑法》第17條第2款的具體條文認定，指的是犯罪行為而不是具體罪名。第二，學界有這樣的觀點，即不能根據法定刑設置解釋犯罪構成要件，如侵犯人身權利犯罪，需要對犯罪構成要件強化解釋，規定嚴厲的法定刑、最低刑。根據這一要求，對于嚴重侵犯公民人身權利的犯罪行為，如綁架罪。需要在法定刑法設置上強化限制解釋，才能有效發揮刑法的法益保護機能。第三，對于此罪、彼罪之間界限難以區分的問題，如致人死亡罪、故意傷害罪的區分，也引起了學界的討論。因為不同的犯罪行為，所沿襲的罪刑法定標準也不一樣，有可能草率地定罪，使得被告人法益得不到保護，與人權保障有所沖突。因此，強化刑法解釋領域，從罪名選擇體現刑事政策的要求。（二）價值性沖突犯罪入罪標準擴大解釋。除了針對個人的刑事犯罪之外，隨著黑社會性質犯罪、恐怖活動犯罪等造成群體傷害的犯罪行為，也成為了刑法調整的突出問題。犯罪有物質性和價值性沖突兩大類，同時收人分配和財產占有方式不公，由此引發了社會沖突。針對沖突的原因進行分析和分類，又可細分為物質性、價值性原因。前者主要是因為不滿物質利益分配比例和原則，導致的人與人、群體之間的沖突。后者主要是價值判斷和認知差異造成的沖突，如宗教沖突等。兩種沖突類型，在法規上的評判標準有所差異，社會性沖突主要受到物質利益的影響，因此通過改善社會制度，能夠緩解和消除問題。對于價值性沖突，涉及到跨階層、跨民族對沖突群體的合法性懷疑，由此動搖了社會的價值準則和制度體系。針對社會上的價值性沖突，需要從犯罪立場強化刑法解釋，保護公民最低限度的規范認知。對于邪教類、黑社會性質犯罪等危害國家安全，都可歸結為價值性沖突犯罪。針對這類犯罪行為，應加強嚴厲打擊力度，擴大對入罪標準的解釋。如針對邪教、恐怖組織的量刑，可以根據犯罪組織規模、領導、破壞程度等方面，設置更加清晰、明確的司法標準，體現刑法從嚴處罰的原則。

摘要:正確的刑法解釋既要掌握應有的觀念，又需要熟練相應的技術方法。二者皆是在刑法解釋學說中重要研究的課題。在刑事訴訟案件的審理過程中，需要司法部門對案情展開妥善的刑法解釋，以此彰顯法律的威嚴。刑法解釋中涉及的應有觀念較多，本文對此展開簡單的分析。

關鍵詞:刑法解釋;應有觀念

刑法解釋過程必須以正確的觀念為導向。如對當前的刑法保持應有的尊重，不去妄加批判，明確刑法解釋的原則與方向，使得最終的結論不脫離刑法的根本準則，在刑法解說中要充分考慮條文的文義和實質內容，皆是展開刑法解釋時的基本觀念。

一、對現行刑法保持充分地尊重

現階段，高科技的不斷發展使得犯法案件更加復雜。唯有充分尊重當前刑法條文，展開系統地解釋，才會使法律有效應對各類案件，進而實現對社會矛盾關系的良好調節。因此，對刑法的解釋如果未能取得完善現行刑法的效果，是不可稱謂正確的解釋的。第一，立法者因本身的缺陷，制定法律條文時對社會的分析、預知以及運用語言的能力存在局限性。因此法律不是完善的。第二，充分尊重當前刑法，解決好當下難題。事實證明，任何批判或抱怨的行為是解決不了眼前問題的。所以，應當將重心放在思考刑法解釋的方法與結論正確與否。對于立法方面存在的漏洞，應當通過相關的刑條，以補救方案來處理問題。進而對刑事責任進行追究。第三，培養優秀的司法工作者。一是對法律產生敬畏心理;二是可以對法律進行妥善地解說，并依法對問題進行處理等皆是判別一位司法人員是否優秀的重要標準。

二、秉承解釋的根本準則

一、刑法解釋概述

1．刑法解釋的概念。刑法解釋，是對刑法規范的內涵和意義的客觀闡述和說明。筆者認為刑法解釋更應界定為是法學者或法律工作者運用自己的知識結構，以正義的理念為基礎，以憲法和刑法的原則為基準，運用一定的方法賦予刑法規范特定意義的思維和實踐的動態過程。

2．刑法解釋的必要性。

（1）法律規范的抽象性。刑法規范是認定犯罪和適用刑罰的標準，是普遍適用的行為規范，其必然具有抽象性和概括性。只有對刑法規范進行解釋，明確其具有的真實含義，才能將其運用到具體的案件中，才可能將其作為定罪量刑的標準。

（2）文字含義的模糊性。刑法規范必須也只能用文字表達。文字本身就存在一定局限，比如：字面含義與其實質含義的矛盾，立法者語言水平的限制，尤其是有些專業術語本身的含義就存在理解上的爭議。這也決定了刑法解釋的必要性。

（3）法律運行環境的多變性。刑法規定必然具有穩定性和滯后性，而社會現象具有多變性和復雜性。無論刑法規范規定的多么具體和靈活，刑法制定中都難免不能窮盡所有可能出現的犯罪現象。如果不根據社會發展的狀況解釋刑法，那么必然不能實現刑法"保障人權、懲罰犯罪的"的目的。

一、形式解釋論與實質解釋論之爭

刑法規范的解釋運用，是從形式的角度還是從實質的角度進行？這既是一個刑法的基本立場問題，也是刑法方法論的路徑問題。爭論源起于近些年來在日本刑法學界形成的“形式的犯罪論”和“實質的犯罪論”的學說對立。自現行刑法規定了罪刑法定原則以后，我國刑法學界也基本形成了上述兩大基本立場。

(一)形式解釋論

形式犯罪論者主張“在構成要件的解釋上，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發，進行形式的判斷”。即嚴格尊重和忠實于立法者通過刑法文本表現的立法意思，根據刑法條文對構成要件進行形式的解釋。

(二)實質解釋論

根據實質的犯罪論者的主張：“對刑法中的犯罪構成要件的判斷不可避免地含有實質的內容，即某種行為是否構成犯罪應從處罰的必要性和合理性的角度進行判斷，因此，對刑罰法規和構成要件的解釋應該從這種實質角度進行。總之，實質的犯罪論者主張的是‘實質的刑法解釋’。”法律解釋的目標不在于探求歷史上立法者事實上的意義，而在于探究和闡明內在于法律的意義和目的，即處罰的合理性與必要性，如前田雅英教授精妙地將其概括為具有“挑選值得處罰的法益侵害行為的機能”，只有那些對法益的侵犯性達到了應當追究刑事責任的程度的行為，才能被認定為犯罪并予以刑罰處罰。

一、形式解釋論與實質解釋論之爭

刑法規范的解釋運用，是從形式的角度還是從實質的角度進行？這既是一個刑法的基本立場問題，也是刑法方法論的路徑問題。爭論源起于近些年來在日本刑法學界形成的“形式的犯罪論”和“實質的犯罪論”的學說對立。自現行刑法規定了罪刑法定原則以后，我國刑法學界也基本形成了上述兩大基本立場。

(一)形式解釋論

形式犯罪論者主張“在構成要件的解釋上，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發，進行形式的判斷”。即嚴格尊重和忠實于立法者通過刑法文本表現的立法意思，根據刑法條文對構成要件進行形式的解釋。

(二)實質解釋論

根據實質的犯罪論者的主張：“對刑法中的犯罪構成要件的判斷不可避免地含有實質的內容，即某種行為是否構成犯罪應從處罰的必要性和合理性的角度進行判斷，因此，對刑罰法規和構成要件的解釋應該從這種實質角度進行。總之，實質的犯罪論者主張的是‘實質的刑法解釋’。”法律解釋的目標不在于探求歷史上立法者事實上的意義，而在于探究和闡明內在于法律的意義和目的，即處罰的合理性與必要性，如前田雅英教授精妙地將其概括為具有“挑選值得處罰的法益侵害行為的機能”，只有那些對法益的侵犯性達到了應當追究刑事責任的程度的行為，才能被認定為犯罪并予以刑罰處罰。

摘要:正確認定罪名，對刑事司法工作具有重要的意義。自1949年10月1日新中國成立至1979年6月的30年間，中國沒有頒布刑法。1979年7月1日雖然頒布了刑法，并于1997年進行了修訂，但均未實現罪名立法化。為此，最高人民法院決定用司法解釋的形式實現罪名的規范和統一。其后，全國人大常委會頒布了一個單行刑法和6個刑法修正案。為了有利于統一司法，最高人民法院、最高人民檢察院先后聯合制定了三個關于執行刑法確定罪名的補充規定，使刑法罪名解釋有了進一步發展。確定罪名應當遵行法定原則等項原則，正確認定罪名還應當注意一罪與數罪等問題。

關鍵詞:罪名罪名立法化刑法罪名解釋確定罪名的原則

正確認定罪名，對于貫徹罪刑法定原則，準確認定犯罪性質，恰當量刑，具有十分重要的意義。本文回顧了自1949年10月1日中華人民共和國成立至1979年第一部刑法典頒布前司法實踐中適用罪名的情況；概述了由于1979年刑法（簡稱79刑法）和1997年刑法（簡稱97刑法）均未實現罪名立法化，最高人民法院決定用司法解釋的形式實現罪名的規范和統一的過程；以及為了有利于統一司法，根據1998年至2006年全國人大常委會頒布的1個單行刑法、6個刑法修正案，最高人民法院、最高人民檢察院（簡稱“兩高”）先后聯合制定三個關于執行刑法確定罪名的補充規定的過程。同時，總結司法實踐經驗，闡述了確定罪名應當遵循的原則，分析了正確認定罪名應當注意的問題。

一、罪名的概念和正確確定罪名的重要意義

罪名，是指法律規定的犯罪的名稱。罪名與罪狀是密不可分的，又有所區別。罪狀，是對某一具體犯罪構成特征的描述。由于描述的方式不同，可分為簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀。97刑法敘明罪狀占多數，這在立法技術上是一種進步。但是，罪狀并不等于罪名，罪名包含在刑法分則條文規定的罪狀之中，是對某種犯罪的本質特征或者主要特征的高度概括，而罪狀包括犯罪構成的四個要件，其范圍比罪名要廣。

正確確定罪名，對刑事司法工作具有十分重要的意義。

摘要：法律適用的過程就是法律解釋的過程，解釋的正當與否關系到案件能否得到公平合理的審判。為了保障刑法的權威性和穩定性，更加應該明確其解釋正當性的判斷標準，作為刑法適用的基本途徑，刑法解釋正當性的判斷標準應當包括：刑法解釋是否符合罪刑法定原則、是否合乎法律的安定性與穩定性以及是否與刑法價值理念相一致。文章將通過刑法解釋在刑法規范以及具體案例中的適用來具體分析上述正當性的判斷標準。

關鍵詞：刑法解釋；正當性；判斷標準

一、刑法解釋要符合罪刑法定原則的判斷標準

（一）刑法解釋與罪刑法定原則的關系

刑法的機能是懲罰犯罪和保護人權，刑法要想發揮保障人權的機能，就必須堅持一個重要原則——罪刑法定原則。罪刑法定原則是我國刑法基本原則之一，貫穿于刑法理論和刑法實踐的全過程，其基本內涵是指“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。面對紛繁復雜、變化莫測的社會環境，刑法條文不可能面面俱到地對現實生活中發生的所有情況都作出相應規定，并且為了維護刑法的穩定性和權威，刑法條文也不可能朝令夕改，那么刑法解釋為了彌補成文法的局限性便應運而生，在對刑法規范進行解釋的時候也需要遵循罪行法定的原則，刑法解釋是罪行法定原則的必然要求，而罪行法定原則是判斷刑法解釋正當性的標準之一［1］。

（二）類推解釋對罪行法定原則的沖擊

摘要：刑法解釋是對刑法條文含義的闡述釋義。抽象性和穩定性是刑法規范的固有屬性，一方面文字詞句無法涵蓋包羅萬象、錯綜復雜的所有社會情形；另一方面為了保障其權威性法律一經制定就不可能朝令夕改，因此刑法解釋就顯得尤為重要。從不同角度出發，刑法解釋形成了若干種分類：依照解釋的效力，可以分成有權解釋和無權解釋；根據解釋的方式不同，一般分為文理解釋和論理解釋。而近年來，刑法形式解釋論與實質解釋論的激烈爭論和日益明顯的對立已然發展成為刑法學派之爭中一個代表性分歧。

關鍵詞：刑法解釋；形式解釋論；實質解釋論

1形式解釋論與實質解釋論之對峙

1．1形式解釋論與實質解釋論之爭的歷史追溯。兩種解釋論的爭議追根溯源是由形式犯罪論與實質犯罪論的不同觀點產生對峙而引發的。用日本刑法學者大谷實的觀點概括，形式的犯罪論之寄義在于肯定構成要件的獨立性，以社會的通俗普世價值觀為前提對構成要件進行把握；實質的犯罪論則認為：“理應從刑罰處罰畛域的妥當性出發對刑罰規范或構成要件采取實質性的解釋進而確定行為是否屬于犯罪范疇”。德日“形式的犯罪論”是指“對構成要件的形式解釋”；“實質的犯罪論”則特指“對構成要件的實質解釋”。相比之下，我國的刑法解釋對象范圍較德日明顯更為寬泛，犯罪構成只是其中一部分，量刑制度和行刑制度同樣也是解釋對象。產生內涵和指代范圍差異的原因在于大陸法系采用三階層遞進式的構成要件結構，而我國長久以來借鑒適用的是蘇聯的四要件耦合式犯罪構成模式。在我國刑法學界，形式解釋和實質解釋的說法亦或觀點最早出現于上世紀九十年代，但兩種解釋論出現針鋒相對的情況且爭論進入白熱化態勢則是始于張明楷和陳興良兩位教授同一時間被刊印在《中國法學》2010年第四期上的兩篇文章。自彼時起至今，形式解釋和實質解釋的爭持呈現方興未艾之勢。實質解釋陣營的代表人物有張明楷、周詳、劉艷紅等；形式解釋論的隊伍以陳興良教授為首，雖說力量較為薄弱，但旗幟鮮明、持之有故，基于理論和現實的雙重考量，我認為更有堅守的必要性。1．2形式解釋論與實質解釋論的固有內涵。形式解釋論力主尊重法條本身，忠誠于罪狀最單純的表述，認為刑法解釋只能對條文進行形式的、字面的解釋，而在解釋主體若試圖采取價值判斷和實質判斷則是不可取的。具體來說，形式解釋論力主刑法解釋要以刑法條文的字面意思為根底，要求解釋具有形式合法性而不論法的善與惡。形式解釋論既沒有摒棄實質判斷，也并非排斥通過實質判斷將沒有處罰必要性的行為拉出刑法調整的范圍，只是在解釋方法選擇上堅持“先形式后實質”的順序。如要判斷某一行為是否構成犯罪應先進行形式解釋，即首先考慮刑法條文只從字面上分析應具有的含義，通過將行為的現實表現和條文內容進行比對，可以發現該行為或被包含在刑法法條之中或沒有；隨后再進行實質解釋，反復酌量這一行為是否具有刑法所規定的嚴重社會危害性從而需要刑法介入調整。實質的刑法解釋論與形式解釋論全然相反，其將立腳點置于處罰合理性與處罰必要性，主張刑法解釋應該是實質而不能是形式的。它認為在評價某個行為是否需要入罪的過程中，最關鍵的是實質判斷。評價一個涉嫌犯罪的行為應當借助和遵循處罰的合理性和處罰的必要性原則，而后依據法律規定進行定罪處罰。可以說，雖然兩者都被作為評價涉嫌犯罪的依據，處罰必要性的位階顯然要高于法律條文。若處罰必要性與法律形式解釋相左，法律條文應該適當變通甚至可以采用擴張解釋。在實際應用中如若某行為本質上值得判處刑罰、受到刑法制裁但是又沒有被以刑法條文內容的形式所包含，實質解釋論者主張在不違反公民對刑法的立法和運作具有可預知性、可等待性和可期盼性的前提下，對刑法作擴大解釋。此外，當行為不值得受到刑法規范調整制約的情況下，通過運用實質解釋論又將其排除在犯罪范疇之外。

2實質解釋的缺陷與批判

張明楷教授認為實質解釋并不與罪刑法定原則相悖，并表示只要行為的違法性與有責性達到值得刑法介入調整的程度，在不違反罪刑法定原則本質內涵的前提下，采取擴張解釋是合理正確的。筆者收集了幾個典型的刑法用語的具體解釋問題，從中不難發現實質解釋存在的缺陷以及其對罪刑法定原則的違反。第一個問題是“冒充軍警人員搶劫”的解釋，形式解釋將“冒充”解釋為假冒，即非人民警察身份人員冒充人民警察、有A種軍警人員身份冒B種軍警人員身份；而實質解釋（以張明楷為代表）則認為“冒充”是假冒和充當，只要被害人存在行為人是軍警人員的認知，即便是具有真實身份的軍警人員顯現身份搶劫的，也應該認定為“冒充軍警人員搶劫”。實質解釋以價值判斷取代語義判斷，這種方式的危險性在于實質解釋論者為論證實質解釋的重要性不惜對詞語的通俗含義加以歪曲和過度解讀。第二個問題是毀壞財物罪中“毀壞”的解釋，形式解釋認為“毀壞”是物理性毀壞，即使財物價值部分或全部喪失；而實質解釋論者則主張效用毀損說，比如把首飾扔進大海中，放走他人魚塘的魚，往他人的餐具中投入糞便等都屬于毀壞。效用毀損與物理性毀壞在價值上的同等性都是使財物喪失價值，這樣理解沒有違背罪刑法定原則的要求的，但是若把毀滅再進一步引申為使被害人喪失占有或者使被害人遭受損失的一切行為則不妥當。舉例來說，侵入股票賬戶，采取高價買進、低價賣出的方式使被害人經濟損失巨大，認定為故意毀壞財物罪。如果上述行為可以歸入“毀壞”的范疇，那么在很大程度上超出了公眾的認知能力，既而法的可預期性也就無從體現了。第三個問題是對“汽車”一詞的界定。比如破壞大型拖拉機的剎車制動裝置導致行駛過程中因剎車失靈造成人員死于事故。此種行為到底構不構成破壞交通工具罪？根據《刑法》第一百一十六條的規定破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以上述交通工具發生傾覆、毀壞危險的構成破壞交通工具罪。按照實質解釋論者的觀點，勢必將拖拉機解釋為第一百一十六條規定的汽車，進而認定行為成立破壞交通工具罪。張明楷教授甚至在其文章中表示不僅拖拉機可以歸入汽車范疇，纜車同樣可以解釋成電車，而電瓶車則既可以歸入汽車，又可以歸入電車。總結上述三個例子，實質解釋論頻繁適用擴張解釋，把許多原本依照普通人常規理念不應該屬于此概念內涵的事物也囊括在其中。而擴大解釋的后果也顯而易見，事實上可以認定無罪的行為卻被認定為有罪，或者實際上認定輕罪足矣的行為卻被扣上了重罪的帽子。再縱觀整個刑法體系我們又可以發現，實質解釋論者在解釋同一個概念時也時常出現自相矛盾的情形（如對搶劫罪中的“冒充”和招搖撞騙罪中的“冒充”作出不同解釋）。實質解釋論出現同一概念在不同罪名里出現多種釋義的主要原因在于其在對犯罪構成要件進行解釋時，將實質判斷不當前置，從而忽略了理應優先關注的形勢判斷。一個行為若先從先作實質判斷，分析其是否有處罰必要性、是否需要刑法介入調整，此時形勢判斷會失去本身的作用與價值，形同虛設。同時也無法再使實質判斷發揮其出罪功能。實質解釋論中所推崇的關注處罰合理性、處罰的必要性通常成了無罪變有罪、輕罪變重罪的禍首罪魁。

一、功能主義刑法解釋論的理論基礎與內在屬性

功能主義刑法解釋觀的出現不是偶然的，它是社會風險治理的外在訴求，符合安全刑法觀的價值導向，與大陸法系機能主義刑法觀密切相關。質言之，功能主義刑法解釋觀期望從解釋層面緩解刑法確定性與社會變動性之間的張力，是安全刑法觀在解釋論上的反映，也是風險社會背景下刑法知識轉型的表征。自19世紀末，社會學理論與方法逐漸在法學領域中產生影響，為長期執著于在法律結構內部探討問題而無視這一視角之危害的傳統法學研究提供了新的理解法律的視角，功能主義作為社會學中重要的理論流派便是其中一例，特別是布朗和馬林諾夫斯基的著作，也可視為功能主義起源的一部分。［2］(P231)根據功能主義理論，社會學理論在制度、規則、系統、組織的發生和發展中具有重要意義，由此，當對制度、規則、法律等社會規范進行詮釋時，需密切關注來自社會層面的影響。質言之，功能主義主動借鑒社會學的方法，努力尋找功能觀察點，不斷完善功能比較方法的步驟。在這個過程中，功能主義進路不再從泛泛的角度，而是從特定的角度來界定“功能”這一問題。［3］基于此，功能主義價值觀在規則詮釋上開辟了新的道路，即從規則詮釋內部分析轉向規則探討的社會面向，規則解讀從封閉走向開放、從邏輯走向經驗、從事實走向價值、從形式走向實質。尤其是結構功能主義觀的出現，其主張從社會系統論出發，根據系統論闡述規范內涵與社會治理之間的關系。質言之，結構功能主義十分注重研究社會運行和社會發展的平衡、協調的機制，是一種維護型的社會學理論，它強調的往往是秩序穩定。社會系統反映著一個互動制度化逐漸穩定的過程，其中滲透了人格，并為文化所限制。制度化的規范要求、角色行動者的決策、文化價值取向的輪廓都可以被那些反映每一行動組成部分變量特色的概念即模式變量類型化。［4］(P36)萊因斯坦也認為，從法律科學的角度來看，“法律是社會控制和組織的工具”這一命題要求人們探究具體法律規則和法律制度的社會功能。［5］(P618)從心理學層面看，功能主義是從結構功能角度探討社會主體態度形成和發展的過程，該過程的發生與個人的心理態度形成密切相關。默頓認為，在功能分析上，應當注意社會文化事項對個人、社會群體造成的客觀后果。［6］(P79)按照默頓的方法進行分析，態度變化的方向或強度都會對個體認知與行為產生不同影響。換言之，學者之所以倡導功能主義刑法觀，源于學者對刑法規范的內在態度和對刑法規范在社會治理中的心理訴求。根據美國學者丹尼爾•卡茲的態度功能主義理論，態度功能細化為四種屬性：工具性、防御性、價值表現性和認知性。據此，可以明確四種態度功能與態度形成和發展的關系。質言之，從功能主義解釋論來看，論者堅持從社會角度詮釋規范，從社會當中尋找規范發展的動力，這與態度功能主義的工具性、防御性等屬性要素密切相關。由此，論者倡導功能主義解釋論與社會治理和規范功能的訴求態度密切相關，是內在心理需求在刑法解釋觀上的切實反映。功能主義刑法解釋積極迎合社會需求，主張改變傳統解釋理念與思維模式，堅持在刑法解釋當中引入社會要素，倡導規范解釋的工具性與價值性，主張推動解釋主體的能動性與創造性。至此，可以得出結論，功能主義刑法解釋是功能主義刑法觀在解釋論上的表征。功能主義法學觀是一種“外部”的視角，它使法學家們的視線從法律內部轉移出來，將研究重心投入法律與外部世界的關系、法律在社會中所發揮的功能等一系列問題上。［7］于是，刑法解釋的工具性、目的性及防御性等價值要素被置于重要位置，其獨立性、民主性等內涵被削弱，刑法解釋由原來的規范內涵揭示轉向社會治理工具。總的來看，功能主義理論從兩個層面為功能主義刑法解釋觀提供了理論鋪墊：在社會學的角度，弱化規范詮釋的封閉性、邏輯性、實證性，將開放性、功利性、實用性價值納入規范解讀當中；在心理學的角度，功能主義解釋觀的形成是基于功能主義認知論，并基于功能主義態度衍生出規范詮釋的工具性、預防性、價值性及認知性等內容。由此，社會學從宏觀層面為功能主義刑法解釋觀的出現奠定了外部基礎，心理學則從微觀角度為功能主義刑法解釋觀的產生提供了內部支撐，兩者互為補充，相互借重。根據勞文，功能主義刑法解釋觀呈現四個面向，分別為實質性、目的性、回應性與后果性，并對四個方面做了深度介紹和論證。［1］經過分析，功能主義刑法解釋的四個面向應該是實質解釋內容的具體化，換言之，功能主義刑法解釋是實質解釋理論的進一步發展。（1）實質性是實質解釋的特征。實質解釋追求實質正義，強調規范解釋的實用性，在邏輯思維上采取結果導向主義。所以，功能主義刑法解釋也強調實質性，主張立足于個別正義理解與詮釋構成要件，這與實質解釋中的實質在本質屬性上并無質的區別。（2）目的性是實質解釋的方法。實質解釋習慣突破形式束縛，基于目的性指引，將利益衡平、政策判斷、價值訴求及大眾認同等法外要素融入規范解釋。這里的目的是指法治目的，也即，法治社會形態下的規范法益及立法精神，具體為刑法目的、法律目的及法治目的等幾個維度，規范解讀主體正是借助目的解釋，將法外因素帶入規范內部，使解釋結果體現實質化色彩。（3）回應性是實質解釋的屬性。實質解釋將回應社會訴求與刑法詮釋聯系起來，從而推動刑法規范的生長和完善，達到追求社會秩序穩定之目的。不過，“追求秩序的努力是這樣一場戰斗：一場明確性反對含混性的斗爭，語義精確性反對矛盾性的斗爭，透明性反對晦暗性的斗爭，明晰性反對模糊性的斗爭。……‘秩序的他者’這個比喻就是：不可界定性、不一致性、混淆、無法決定性和矛盾態度”［8］(P6-7)。（4）結果性是實質解釋的訴求。從實質解釋的思維邏輯看，其強調結果考量對構成要件的制約。由此，基本可以得出如下判斷，形式解釋注重形式邏輯，實質解釋青睞適用結果。總的來看，實質性、目的性、回應性及結果性是實質解釋的要素，也是功能主義刑法解釋的四個面向。從規范術語屬性看，功能主義刑法解釋與刑法實質解釋在特征上無本質區別，但兩者在解釋導向上卻存在不同。實質解釋是為了克服形式解釋帶來的僵化和滯后，但不否認形式邏輯的重要性，并強調形式解釋在規范詮釋中的主導作用。不過，在功能主義解釋觀范疇，其已經超出刑法實質解釋的訴求，將形式邏輯視為價值判斷的補充，主張全面對接社會需求，充分體現規范解讀的功利性與實用性。誠如勞文所言：“功能主義的刑法解釋論不是要棄形式邏輯于不顧，而是強調形式邏輯應受價值判斷的支配，服務于合理解釋結論的得出。”［1］

二、功能主義解釋觀與法治發展初級形態

功能主義刑法解釋觀是論者為應對轉型社會下風險高發、矛盾凸顯而提出來的社會治理策略，對于控制社會風險、維護社會安全具有重要作用。功能主義刑法解釋對于發揮司法主體的能動性具有重要意義，并有利于刑法規范漏洞的補充。然而，功能主義刑法解釋需認真面對法治發展的初級形態問題。19世紀末期，規范詮釋內涵的思維邏輯是三段論。古典形式法治強調文本是解釋基礎，主張從規范內部闡釋文義內涵，解讀主體是規范文義的傳聲筒，對法官解釋充滿懷疑與排斥。法律的精神需要探詢，再沒有比這更危險的公理了。采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧視。［9］(P68)古典法治形態與其社會發展階段相適應，對維護公民權利、制約國家權力具有重要價值。經過上百年的發展，形式法治成為司法主體堅守的正義標準，是維護公民權利的堅實保障，對限制公權力擴張具有積極意義。但是，20世紀隨著工業革命和科技革命的發展，社會結構開始發生變化，社會風險呈增長趨勢，公民自由在法律價值中的比重開始下降，社會安全開始成為規范適用中的重要考量要素。基于此，法律穩定性與社會流變性呈現緊張趨勢，形式法治逐漸成為社會多元化訴求及社會創新發展的阻力，嘗試通過賦予解釋主體能動性成為緩和形式法治與發展張力之間矛盾的重要策略。于是，利益法學、目的法學、法社會學、現實主義法學及后現代法學等各種流派基于法治觀的改變而依次出現，在一定階段內深刻影響著西方社會法治進程，并在一定程度上緩解了形式法治的僵化與滯后，而能動主義理念、結果導向主義及實質正義等價值趨向開始左右法律解釋走向，功能主義刑法觀也逐漸形成并得以發展。“功能主義的刑法解釋論可謂能動司法概念的下位范疇，是能動司法在刑法領域的具體化的產物。”［1］質言之，西方社會盛行的能動主義司法理念是為了消解形式法治長期形成的僵化，是為了弱化形式法治滋生的負向價值，也是新社會形態下法治創新的表現形式。但是，即使是英美法系下的現實主義法學也不反對形式邏輯，只是主張對形式法治適當調和。“簡單地說，霍姆斯的反邏輯其實是反對當時的形式主義的傾向。他反對的只是認為邏輯是法律發展的唯一動力的觀點，而不是反對邏輯的作用。”［10］(P69)中國特色社會主義法律體系已經形成，但我國的法治建設還處在初級階段，尚未形成普遍的形式法治觀，更有甚者，部分社會主體對法治建設還持有懷疑態度。在這種情況下，整個社會層面應該繼續保障形式法治成果，持續鞏固公民權利，限制公權力發揮作用的領域，而不是脫離社會發展階段積極倡導實質法治觀。正如有學者指出的：“我國現在正處在法治建設的初級階段，還缺乏嚴格法治思維的陶冶，還沒有嚴格法制方法的文化根基。”［11］由此，司法克制、形式解釋、文本主義依然是規范解釋的指導理念與導向，而不是借重后現代主義法律理念，通過功能主義解釋觀消解形式法治成果，并放逐形式邏輯在刑法規范解釋中的價值。“我們根本不知道西方法學對邏輯的批判，實際上是對邏輯規則絕對化的反思。我國的法治建設需要經過一個強化建立在邏輯基礎上的法律方法論時代。我們現在批判法律邏輯超越了一個時代———重視邏輯與方法的嚴格法治時代。”［11］也即，即使面臨社會矛盾多元化、社會認識復雜化及社會風險多樣化等問題，也不宜匆忙倡導功能主義解釋論，這不但不利于系統法治目標的追求，更不利于形式法治成果的鞏固。由此，解釋理論創新不能盲從于國外法律理論走向，應具有符合我國社會背景的問題意識與解釋理念，不應匆忙構建超出社會發展階段承受能力的刑法解釋理論。實質上，任何超出我國社會發展階段構建的法律理論，縱然在短期內符合意識形態需求，但從長期來看，都是具有消極意義的。在我國傳統社會中，形式合理性與形式邏輯從來都不是司法主體的終極目的。在司法過程中，自然法精神常常主導司法主體的思維進路，于是，經常可以看到司法主體通過個案正義推動法治進程的例子，常常是司法主體的公正而非規則的完善成為法治發展的決定性因素。但從歷史發展經驗看，將希望寄托于司法主體的倫理層面并不可靠，也不符合現代法治的精神和內涵。“歷史經驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴重依賴于偶然性因素。”［12］從功能主義刑法解釋觀看，論者是基于強化司法主體能動性展開的，對規范文義的確定性與穩定性關注不夠。一定程度上，該理論還是沿襲了傳統法治建設的理念，是西方功利主義法學觀在規范解釋學上的反映。此外，在我國的法治建設當中，行政干預司法現象相對嚴重，追求社會效果、道德認同的呼聲一直存在，這些都需要從強調規范適用的形式邏輯上進行糾偏，而不是繼續強化司法能動性、規范實用性及社會回應性等要素。正如有學者所指出的：“中國人沒有把法和倫理區分開來，兩者處于直接結合的狀態。”［13］(P21)如果法與倫理不當結合，決定規范適用結果的往往是價值判斷而非規范文義，但是，不得不說，價值判斷往往是虛幻且難以把握的。由此，當下及未來一段時期內的我國刑事司法實踐、刑法規范詮釋應盡可能堅持形式性與獨立性，防止道德衡量、政治訴求等法外因素不當干擾規范詮釋，而不是持續強化功利性、實用性在規范解釋中的價值比重。總的來說，西方社會的變革趨勢可能并不遵循近代的法治理論，我們不能按照當代(或稱后現代)的西方路徑進行法治建構。這就要求我們根據具體的國情、階段與語境分析刑法解釋問題。所以，不能依托西方的理論體系或者社會背景論述我國的刑法解釋理論，需要回到我國的具體語境下探討刑法解釋的具體進路。

三、功能主義解釋觀與積極立法主義

隨著社會轉型的深入，社會矛盾呈多元化發展，社會風險在各個領域顯現，刑法理論關于風險刑法、安全刑法的論斷層出不窮，與此相適應，刑事立法層面開始倡導積極的刑法立法觀，希望通過刑法介入提前、嚴密刑事法網達到治理社會風險之目的。近年來的刑法修改充分折射出積極主義立法姿態，以應對社會矛盾多元與社會風險高發的態勢。分析以往的刑法修正案，積極主義立法觀主要是從以下幾個維度展開。（1）將具體危險犯上升為抽象危險犯。如，生產、銷售假藥罪是指，生產者、銷售者違反國家藥品管理法規，生產、銷售假藥，足以危害人體健康的行為。《刑法修正案八》刪除該罪狀中的“足以危害人體健康”內容，將該罪從具體危險犯轉變為抽象危險犯。（2）將悖德行為上升為犯罪行為。《刑法修正案九》增加替他人考試罪。從法律規定看，替考行為不符合行政違法構成，《刑法修正案九》卻直接納入刑法規范，這顯然不符合刑法二次性的屬性。（3）將預備行為實行化。《刑法修正案九》增加準備實施恐怖活動罪。準備行為通常屬于犯罪預備范疇，但立法者直接將預備行為上升為實行行為，致使犯罪成立提前，導致犯罪既遂與犯罪預備競合。（4）將幫助行為正犯化。《刑法修正案九》增加幫助信息網絡犯罪活動罪。根據共犯理論，幫助行為本來屬于信息網絡犯罪的幫助犯范疇，立法者直接將幫助行為規定為實行行為，不但降低了犯罪成立門檻，還背離了共同犯罪理論。（5）將行政違法上升為刑事違法。《刑法修正案八》增加貸款欺詐罪、危險駕駛罪。危險駕駛原是行政違法行為，但在行政規制沒有窮盡之際，就匆忙將危險駕駛行為納入刑事立法，有違刑法最后性嫌疑。對刑事立法表征出的積極主義姿態，周光權將其概括為積極立法主義觀。這樣的刑法立法觀明顯受社會政策影響，是功能主義、積極主義并與轉型中國的社會現實相照應的。對這種刑法立法活躍的現象，論者進一步指出，歐洲國家稱之為立法的“靈活化”，日本則稱其為立法的“活性化”；其實二者說的都是相同的意思———刑法立法必須符合時代精神。我國刑法立法在當下從消極立法觀向積極立法觀的漸進式轉向，恰好與此一致。［14］至此，論者將當下刑事立法的積極姿態概括為積極立法主義觀，雖然國內也有學者持不同意見，認為當下的刑事立法取向并不符合積極刑事立法觀①的內涵，但不可否認，刑事立法呈現出的積極性姿態是客觀存在的。積極的刑事立法觀期望通過嚴密刑事法網達到規制社會風險、維持秩序穩定的目的，這與勞東燕倡導的風險刑法觀有密切關系，也是風險刑法觀在刑事立法中的切實反映。［15］不過，隨著積極刑事立法主義的展開，越來越多的社會領域被納入刑法規制范疇，公民權利空間將不斷受到擠壓，這在現代法治社會中應當引起理論界與實務界的密切關注，尤其是刑法解釋應當持什么立場顯得頗為重要。總的來說，在立法層面與解釋層面應當保持這樣一種平衡：當立法主體比較積極的時候，解釋主體應該采取謹慎、相對謙抑的態度解釋刑法條款；相反，當立法主體較為消極的時候，解釋主體可根據需要采取積極的姿態解讀規范內涵。唯此，公權力通過立法擴張的勢頭才能得以適當遏制，而不會一直保持進攻的態勢，也可以抵消因不當立法帶來的消極因素與負面影響。顯然，勞文沒有沿著這個思路考慮問題，并未將刑事立法與刑法解釋兩個問題分開考察，而是在未對積極主義刑事立法做科學、客觀評估的情況下，就徑直推出功能主義刑法解釋觀。功能主義刑法解觀強調在規范解釋貫徹功利性與實用性，積極回應外在社會需求，堅持司法能動主義。由此，功能主義解釋觀會產生下列問題：其主張實質解釋，但實質解釋論對罪刑法定與規范文義卻不夠尊重，總是期望通過突破規范文義完成規范補充，于是，總是能看到實質解釋論長袖善舞的身影，總是可以利用出神入化的解釋技能將刑法規范詮釋得異常完美，但與此同時，因實質解釋導致的規范越軌或文義遺失的現象也不時出現。根據功能主義刑法解釋觀，目的解釋是最重要的解釋方法，其把刑法目的解釋置于解釋方法最重要的位置。目的解釋與其他解釋因素（按傳統的說法是解釋方法）之間便不是并列關系，它相對于后者而言完全處于支配的地位。［1］不過，刑法目的難以捉摸且歧見紛呈。功能主義解釋論認為，刑法目的是刑法規范的保護法益，也即，刑法規范承載的是立法精神或法律宗旨，但規范目的往往成為解讀主體貫徹其意圖的借口，經常通過目的限縮或目的擴張改變規范文義，于是，不受限制的能動性與創造性成為刑法解釋的常態。在這種思維模式下，目的解釋和類推解釋極易形成聯姻之勢，發展成一種以“保護法益一致性”為導向的極度膨脹的法律擴張。［16］(P60)由此，形式解釋中的文義內涵被嚴重消解，形式邏輯日漸衰落。不過，在法治初級階段，嚴格解釋應當是建設法治社會的主要路徑。尤其是在積極的立法主義態勢下，刑法解釋更應該采取克制立場，才能緩和因積極立法導致的權利空間萎縮，才能緩解因積極立法帶來的社會緊張。顯然，功能主義刑法解釋并沒有顧及社會主體對積極刑事立法的感受，沒有關注積極主義刑事立法可能蘊含的消極影響，其持續在解釋層面加大刑法對社會各領域的控制和滲透，這顯然不是現代法治社會應該采納的解釋立場。