【摘要】非法占有目的是所有金融詐騙罪的必要要件，根據客觀行為推定行為人具有非法占有目的易導致客觀歸罪，所以，認定行為人這一主觀心態必須堅持主客觀相一致的原則。

【關鍵詞】金融詐騙罪/非法占有目的/非法占有/非法占用/司法推定

一、關于金融詐騙罪主觀構成要件的爭論

目前，對此問題學術界和實務部門主要存在以下幾種觀點：

第一種觀點認為：對于刑法明確規定以非法占有為目的的，應當以此為要件；沒有明確規定的，無需也不應以行為人主觀上必須具有非法占有的目的為構成要件。其主要理由是：(1)罪刑法定原則的體現。我國刑法第192條和第193條寫明了以非法占有為目的，而在其他金融詐騙罪條文中未寫明非法占有為目的，這不是立法的疏漏。相反立法者的本意是否定其他金融詐騙罪要以非法占有目的作為各該罪的構成要件。(2)雖然金融詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來，但不能用普遍詐騙犯罪的主觀特征來套金融詐騙犯罪的主觀特征，我國刑法將金融詐騙罪歸入“破壞社會主義市場秩序罪”一章中，表明了金融詐騙罪所侵犯的主要客體是金融管理秩序，而不是財產所有權。(3)從司法實踐角度看，不將主觀目的限定于以非法占有為目的，是有利于打擊金融詐騙活動維護國家的正常金融秩序的。

第二種觀點認為：以非法占有為目的并不是所有金融詐騙罪主觀方面的必備條件，金融詐騙罪的構成一般應以非法占有目的作為主觀要件，但部分金融詐騙罪的構成不應以非法占有目的為主觀要件，這主要取決于刑法的具體規定。如從刑法第198條對保險詐騙罪的文字規定可推斷出投保人騙取保險金必然具有非法占有的目的。但是“占用型”金融詐騙罪的構成無需具備非法占有的主觀要件，如刑法第195條第（三）款規定“騙取信用證的”行為，構成信用證詐騙罪，實踐中無論是非法占有目的還是非法占用目的的信用證詐騙行為都構成信用證詐騙罪。主要理由是：(1)金融詐騙罪中的“詐騙”與侵犯財產罪中的“詐騙”并不完全等義。我國金融詐騙罪中的“詐騙”包括騙取財物型詐騙和虛假陳述型欺詐兩種情形。騙取財物型詐騙具有非法占有目的，而虛假陳述型欺詐則不必具有非法占有目的。(2)符合刑法的立法精神。我國刑法對金融詐騙罪的規定側重于維護金融管理秩序，如果要求所有金融詐騙罪具備非法占有目的則對于占用型的金融詐騙行為就不能以犯罪論處，這不符合立法精神。

內容提要:“非法占有目的”是指行為人具有的非法控制、掌握他人財產權利并造成他人財產損失的目的。不僅包括對所有權侵害的目的，也包括對所有權以外的其他財產權利侵害的目的。按我國刑法的規定及刑法學界的通說，“非法占有目的”是成立詐騙犯罪的一個要件。認定是否具有非法占有目的，我們應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己供述，而應當根據案件具體情況具體分析。

關鍵詞:金融詐騙罪非法占有目的非法占用目的

一、金融詐騙罪主觀構成要件之爭論

觀點一認為：金融詐騙罪的構成一般應以非法占有目的作為主觀要件，但部分金融詐騙罪的構成不應以非法占有目的為主觀要件，這主要取決于刑法的具體規定。如從刑法第198條對保險詐騙罪的文字規定可推斷出投保人騙取保險金必然具有非法占有的目的。但是“占用型”金融詐騙罪的構成無需具備非法占有的主觀要件，如刑法第195條第（三）款規定“騙取信用證的”行為，構成信用證詐騙罪，實踐中無論是非法占有目的還是非法占用目的的信用證詐騙行為都構成信用證詐騙罪。主要理由是：(1)金融詐騙罪中的“詐騙”與侵犯財產罪中的“詐騙”并不完全等義。我國金融詐騙罪中的“詐騙”包括騙取財物型詐騙和虛假陳述型欺詐兩種情形。騙取財物型詐騙具有非法占有目的，而虛假陳述型欺詐則不必具有非法占有目的。(2)符合刑法的立法精神。我國刑法對金融詐騙罪的規定側重于維護金融管理秩序。

觀點二認為：刑法規定的八種金融詐騙罪無一例外地都必須以非法占有目的作為主觀要件。理由是：(1)不論是金融詐騙罪，還是普通詐騙罪，都是目的犯。金融詐騙罪是從普通詐騙罪派生出來的，既然是詐騙，行為人當然具有非法占有的目的。(2)集資詐騙、貸款詐騙罪之所以規定了以非法占有為目的，是為了與刑法規定的非法吸收公眾存款罪和高利轉貸罪劃清界限，而其余金融詐騙罪對非法占有目的不作規定，是因為“不言自明”的，對這些犯罪，條文都使用了“詐騙活動”一詞，表明了非法占有目的。(3)對于在法條上未規定以非法占有為目的的金融詐騙罪，并非不要求行為人主觀上具有非法占有的目的，而是這種欺詐行為本身就足以表明行為人主觀上的非法占有目的。

綜上所述,第一種觀點從法條的具體規定入手想理清各個金融詐騙罪的主觀目的，但也是不易合立法原意的。第二種觀點雖認為非法占有目的是所有金融詐騙罪的主觀要件，看似與第一種觀點相對立，并且也成為代表學界和實務界主流的觀點，但其認為法條所規定的各種客觀欺詐行為本身就已表明了行為人具有該主觀目的，在司法實踐中不需去證明行為人具有非法占有目的，或可通過司法推定對具有特定情形的行為人可推定其主觀上具有非法占有目的，肯定了非法占有目的不是金融詐騙罪的主觀要件。

一、合同詐騙罪的犯罪對象

合同詐騙罪侵犯的客體是雙重客體或復雜客體，理論界對此沒有異議。該罪侵犯的客體包括國家對合同的管理制度和公司財產的所有權。合同詐騙罪的對象是對方當事人的財物。這里的對方當事人，即與之簽訂合同的另一方當事人，既可以是自然人，也可以是法人，還可以是不具有法人資格的其他組織。財物的種類多種多樣，諸如生產資料、生活資料、動產、有形財產、多數無形財產、合法取得的財產、非違禁品都能成為合同詐騙罪的對象是毋庸置疑的。這里主要探討的是不動產、無形財產中的知識產權、非法取得的財產、違禁品是否能成為合同詐騙罪的對象問題。

對于不動產能否成為包括詐騙罪在內的財產犯罪的對象問題，自古羅馬法以來就是刑法理論爭議的問題，但從近現代以來各國刑事立法發展情況看，將不動產納入財產犯罪之對象的做法越來越普遍。如《日本刑法》第235條之2專門規定了侵奪不動產罪；《意大利刑法典》第631條將“意圖占有他人不動產之全部或一部，而移動或變動境界者”規定為犯罪；我國臺灣地區《刑法》第320條第2項也規定了竊占不動產罪。在我國刑法學界，有學者提出，盜竊、搶劫罪犯罪對象一般說來不能包括房屋等不動產，而詐騙、侵占的犯罪對象則包括不動產。（注：周振想主編：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版，第525頁。）應該說，盡管在司法實踐中騙取不動產犯罪案件極其少見，但從理論上說，騙取不動產是完全可能的，而且，刑法也沒有將不動產排除在合同詐騙罪對象之外，所以筆者認為合同詐騙罪的對象可以包括不動產。

無形財產中的專利權、商標權和著作權等知識產權不能成為合同詐騙罪的對象應當是沒有疑義的。因為這類財產雖然也要依附于一種有形的載體之上，但是行為人騙取了有形的知識產權載體，卻并不意味著權利原有人就失去了對這些知識產權的所有權。至于行為人騙取這些知識產權給權利人的權利造成的侵犯，完全可以以侵犯知識產權罪來追究刑事責任。當然，通過簽訂、履行合同而騙取此類知識產權的載體數量較大拒不退還的，也可以以合同詐騙罪處罰，但這時的犯罪對象已變為作為有形物品的載體。（注：趙秉志、于志剛：“論侵占罪的犯罪對象”，載《政治與法律》1999年第2期。）至于專有技術，過去有關司法解釋曾一度將之規定為財產犯罪的侵犯對象。（注：如1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院的《關于盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》曾規定盜竊罪的對象包括重要技術成果。）應該說，在1979年刑法對知識產權保護缺乏明確規定的情況下，通過司法解釋將專有技術納入刑法保護的范疇是可以理解的。但即使如此，過去也有論者指出，對于非法占有企業技術成果的行為，在刑法上規定為獨立的犯罪，是比較適當的。（注：王作富、韓耀元：“論侵占罪”，載《法律科學》1996年第3期。）也正因為如此，現行《刑法》第219條專門規定了侵犯商業秘密罪。按該條規定，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的，屬于侵犯商業秘密的行為，如果給商業秘密的權利人造成重大損失的，應以侵犯商業秘密罪論處。因此，專有技術已不能成為合同詐騙的對象。

對于由走私、詐騙或者其他非法活動所得的財物是否能成為詐騙罪的對象，理論上有不同的觀點。如有的論者認為，公民個人的財物限于公民個人的合法財物，即公民個人的非法財物不能成為詐騙罪的對象。（注：歐陽濤等：《經濟犯罪的定罪與量刑》，廣西人民出版社1998年版，第384頁；張穹主編：《中國經濟犯罪罪刑論》，大地出版社1989年版，第331頁。）另有論者則認為，這種提法是不準確的。因為公民個人的非法財物，就公民個人對該財物的這種實際占有關系而言，由于缺乏法律依據或財物所有人的同意，構成對所有權的侵犯，因而不受法律保護。但是，就這種財物本身而言，其背后仍然存在權利關系，理所當然應該受到法律的保護。所以公民個人的財物，無論是合法的還是非法的，均可以成為詐騙犯罪的侵犯對象。（注：高銘暄、王作富主編：《中國懲治經濟犯罪全書》，中國政法大學出版社1995年版，第1044頁。）筆者認為肯定說的觀點更為妥當，當然這并不是出于對財物持有人非法行為的保護，而是因為行為人無權占有該項財物。因為按照國家法律規定，非法收入應當沒收歸公、非法占有他人非法取得的財物，實質上是對國家財產的侵犯，對此國家當然要進行刑事追究。

對于違禁品，我國法律嚴禁任何組織或個人非法擁有，也禁止自由流通。但是違禁品作為一種“黑色”商品存在是有經濟價值的，法律越禁，其利潤就越高。違禁品能否作為財產犯罪的對象，我國的司法實踐大致持肯定的態度。如最高人民法院1998年3月10日的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第8項關于“盜竊違禁品，按盜竊罪處理，不計數額，根據情節輕重量刑”的規定。從理論上說，違禁品盡管為法律所禁止非法持有，但是這種禁止并不等于任何人可以任意非法取得并加以占有。因為違禁品雖然屬于違法物，但其同樣仍然存在合法的所有人。利用合同騙取違禁品的行為和利用合同騙取其他物品一樣，都侵犯了一定的所有權關系，因而都應當以合同詐騙罪追究刑事責任。

當前,合同詐騙在經濟領域時有發生并呈上升趨勢,但司法實踐中對此罪的認定,以及對法條的理解和運用出現了諸多分歧。本文試對合同詐騙罪中所涉及的幾個疑難問題進行研究,以期在認識、理解和司法認定中趨于統一。

一、電子合同形式的司法認定

(一)電子合同可以成為合同詐騙的合同形式

何謂電子合同?簡單的解釋是,電子合同具有同紙質合同相同的法律效力,是紙質合同的替代者。目前我國對電子合同尚未作出明確的法律定義,結合國際通行概念,筆者將其概念理解為:在網絡條件下,當事人之間為實現一定目的,通過電子郵件(E—mai)和電子數據交換(ED)所明確相互權利義務關系的協議。

由于電子合同是一個新生事物,能否成為合同詐騙的合同形式,有一定爭議。有人認為,合同詐騙罪認定需要證明行為人所利用的合同存在,由于電子合同缺乏有形載體,因而在實踐中,認定雙方當事人之間是否存在合同關系以及合同內容,在舉證、認證上存在困難,故不應作為合同詐騙的合同形式。

筆者認為,電子合同應當成為合同詐騙的合同形式。在傳統商務活動中,為了保證交易的安全與真實,一份書面合同要由當事人或其負責人簽字、蓋章,以便讓交易雙方識別是誰簽的合同,保證簽字或蓋章人認可合同內容,這樣在法律上才能承認這份合同有效。而在電子商務的虛擬世界中,合同是以電子文件的形式表現和傳遞的。《合同法》第10條規定:“當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。”第11條規定:“書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”也就是說,不管合同采用什么載體,只要可以有形地表現所載內容,即視為符合法律對“書面”的要求,這實際上已賦于了電子合同與傳統合同相同的法律效力。合同法實際上已經認可了電子合同的法律效力,而刑法對合同詐騙的合同形式也沒有作具體規定。僅因為電子合同的證據客觀可見性問題,將其排除在合同詐騙的合同范圍之外,理由是不充分的,既缺乏依據,也不利于懲處犯罪和規范市場經濟秩序。電子合同作為國家法律所確認的合同形式,應當成為合同詐騙的合同形式。

【摘要】本文介紹了網絡詐騙罪、網絡盜竊罪的概念及其特征，分別闡釋了“處分過程”、“機器和計算機系統不能成為詐騙罪的受騙者”、“財產性利益的性質”這幾個關鍵理論支撐點，同時認為將盜竊罪的對象擴大解釋到包含財產性利益的基礎上，我國刑法就沒有必要新增設“計算機詐騙罪”與“計算機盜竊罪”。

【關鍵詞】網絡平臺；盜竊罪；詐騙罪；區別；處分過程

隨著計算機系統及互聯網領域的發展，司法實踐中出現了在互聯網平臺或利用計算機系統非法獲取財物或財產性利益的案件，對于這類新興案件，常常容易出現到底是定盜竊罪還是詐騙罪的爭議。本文主要分析了這兩種犯罪的特征、構成及其區分點，在探究的同時也希望理論界能有更多此類研究和觀點，以對司法實踐處理這類新型犯罪有所指引。

一、網絡詐騙犯罪與網絡盜竊犯罪的概念及特征

1、網絡詐騙犯罪的概念及特征。“網絡詐騙罪”現階段還不屬于我國刑法規范意義內的一個罪名，同“網絡犯罪”一樣，都是依據犯罪學和司法實踐，進行歸類定性的一種犯罪類型。結合詐騙罪的定義，可以將網絡詐騙罪概括為：以非法占有為目的，依托計算機網絡技術來虛構事實或者隱瞞真相的方式，騙取數額較大的公私財物（包含財產性利益）的行為。[1]互聯網的特性決定了網絡詐騙犯罪的隱蔽性、突破地域限制、侵害范圍廣、詐騙方式層出不窮、詐騙犯罪團伙化、產業化的發展等特征，因此網絡詐騙犯罪，在司法實踐中偵破難度較大。2、網絡盜竊犯罪的概念及特征。與上文中網絡詐騙犯罪一樣，我國目前沒有網絡盜竊罪這一罪名。結合司法實踐經驗以及計算機網絡知識，網絡盜竊罪是指以非法占有為目的，利用加密、編程、解碼以及其他計算機網絡技術或電子金融轉賬服務系統，在計算機網絡平臺上非法獲取電子資金、財產性利益或盜用電信服務的行為。[2]相比于傳統盜竊罪，網絡盜竊罪的概念重在突出利用計算機網絡技術的作案手段或侵犯的對象。網絡盜竊犯罪可以理解為盜竊罪中的一種特殊類型，其特殊性有：第一，犯罪構成的客體常常是他人的電子資金或電子貨幣、電信服務以及虛擬財產等財產性利益；第二，犯罪構成的行為常常是利用計算機系統漏洞、編程、解密以及其他計算機網絡技術或電子金融轉賬系統，在計算機網絡平臺上竊取電子資金、財產性利益或盜用電信服務的行為；第三，犯罪構成的主體往往具有高智商或過人的計算機網絡技能，其受教育程度明顯高于一般盜竊犯罪的主體。

二、網絡平臺中盜竊罪與詐騙罪的區別

合同詐騙罪與合同糾紛是兩種不同性質的現象，但二者的客觀表現卻有著相同或相似之處。

合同詐騙犯罪，是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取當事人財物，數額較大的行為。

合同詐騙罪與合同糾紛是兩種不同性質的現象，但二者的客觀表現卻有著相同或相似之處。合同中的一方當事人沒有履行或者沒有完全履行合同，使對方受到損失，并且一方在簽訂合同時可能有某些欺騙性的因素，則前者是合同詐騙罪，而后者是合同糾紛，二者有著本質的不同。然而，在實踐中，區別二者分界限往往是比較困難的，二者的根本不同點，在于行為人有沒有履行合同的誠意，也就是說是否具有非法占有對方當事人財物的目的。如果沒有這一非法占有的目的，只是因為在履行合同過程中，因遇天災人禍或市場變化等不可抗力的客觀因素，使當事人沒有能力繼續履行合同的，只能定性為合同糾紛。比如，在簽訂合同時有虛構事實或隱瞞事實的行既可能是合同詐騙犯罪的一種形式，也可能是合同糾紛中的民事糾紛。又如，合同簽訂后不履行合同的行為，既可能是行為人出于經營困難造成的，也可能是行為人見利起意，在履行中滋生非法占有的目的而拒絕履行自自己的合同義務，也就是說既可能是合同糾紛，也可能是合同詐騙罪。

合同糾紛，是指行為人有履行或基本履行合同的誠意，只是由于客觀原因而未能完全履行合同。合同糾紛，以當事人的違法行為為前提，其侵害的是合同產生的債權。而合同詐騙罪，行為人實施詐騙行為，其侵犯的是財產所有權。兩者區分的關鍵是行為人有無履行合同的誠意亦即是否具有非法占有對方當事人財物或騙子取對方當事人財物的目的。對行為人主觀目的認定是非常困難的，例如虛設擔保固然是合同詐騙的種手段，但不能據此認為凡是虛構擔保的行為都是合同詐騙罪。行為人雖然虛設了擔保，但目前是為了通過合同的履行來實現商業上利潤的，則仍屬于合同糾紛的范圍。行為人簽訂合同后，事實上沒有履行，但沒有履行并不一定是合同詐騙，可能是行為人的經營困難造成的。

可以從以下幾個方面對兩者進行區分：（1）主觀方面：行為人在主觀上是明知自己沒有履行能力而虛構隱瞞事實真相，以達到非法占有他人財物的目的，還是有部分履行合同的能力，用夸大履行能力的方法，使對方產生錯覺，通過履行約定的民事法律行為以過到謀取一定利益的目的。（2）履行能力，行為人不具備履行合同的實際能力和擔保，還是有部分履行合同的能力和擔保。（3）欺騙手段的程度。行為人是隱瞞真相、虛構履約能力還是只在數量，質量等方面有某些不實之處。（4）履行合同的行為。訂立合同后，行為人是沒有履行合同的意愿和行為，沒有履行合同的誠意，坐等對方履約上當，在獲得非法利益后，推托、搪塞甚至逃跑，還是對履行合同有較積極的態度，既取得一定的利益，同時又承擔一定的義務。

因此，對兩者界限的關鍵是行為人的主觀目的，行為人是以騙取財物為目的，還是通過履行約定的民事法律行為而獲得經濟利益。而要判斷行為人的主觀目的，必須從是否具有履行合同的能力，是否采用欺騙手段以及履行合同的行為，違約后的表觀等幾個方面分析、判斷。

論文摘要

自從1985年中國銀行在我國境內發行第一張信用卡以來，我國的信用卡方興未艾，在信用卡的軟件和硬件環境、發卡銀行和發卡數量及交易金額等方面均取得了長足的進步，我國也在一步步邁向“塑料貨幣”的時代。作為一種非現金支付的交易工具，信用卡對國人的消費習慣產生深刻的影響的同時，逐步確立了其作為新興支付工具的主導地位。然而，伴隨著我國信用卡事業的不斷發展，信用卡業務存在的一些風險點也逐漸顯現出來，信用卡詐騙就是其中最為嚴重的問題之一。與普通的財產詐騙相比，信用卡詐騙不論是在犯罪手段、行為方式、侵犯客體還是在社會危害性上都具有自身的特點。目前，我國法律關于信用卡詐騙的規定還很不完善，尤其是在認定某一行為是否是信用卡詐騙的問題上存在著諸多漏洞，為犯罪分子提供了可趁之機。本文僅就信用卡詐騙的法律問題進行探討，并提出自己的一些觀點，希望能對認定信用卡詐騙活動有所幫助。

信用卡詐騙罪是1997年刑法確定的一個新罪名。是一種較為新型的金融詐騙犯罪。隨著我國市場經濟的進一步發展，金融業務的不斷拓展，有關信用卡詐騙罪也出現了許多新問題。對信用卡詐騙罪具體內涵的把握，罪與非罪的界定，在理論界和司法實務界均存在較多的難點和爭議。可以說該罪的確立對懲罰金融領域的信用卡詐騙行為，維護金融秩序發揮了重要的作用。本文就信用卡詐騙罪相關問題略作探討，希望能對信用卡詐騙罪的準確認定有所裨益。

一、信用卡詐騙的概念和特征

1、信用卡詐騙罪的概念

刑法第196條：“有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：

【內容提要】信用卡詐騙罪是以非法占有為目的，利用信用卡詐騙財物等的犯罪。本文是從信用卡詐騙罪的概念，犯罪構成要件等幾個方面，結合我國2005年2月28日頒布的《刑法修正案（五）》中關于信用卡詐騙罪內容的修改，對信用卡詐騙罪的部分學說及法律的司法應用等方面加以梳理總結的同時，提出了自己的一些觀點和看法。

【關鍵詞】信用卡詐騙金融憑證詐騙騙領

一信用卡詐騙罪的概念

針對信用卡詐騙罪的概念，首先要先弄清楚什么是信用卡及其分類。信用卡是銀行或者專業信用卡公司等非銀行金融機構簽發給信用良好的單位或個人，用來在特定的商店及其它場所進行購物，消費的一種信用憑證。根據資金清償方式的不同，信用卡又可以分為借記卡和貸記卡。借記卡，是由銀行發行的先存款后消費的信用卡，持卡人在申領信用卡時需要事先向發卡行存入一定款項，其透支的額度以存款余額為限，當存款余額減少到一定額時需要及時補存。而貸記卡則不同，它是由發卡行提供銀行信用，兼具支付功能和消費功能，允許持卡人在信用卡帳戶上沒有存款也可以先行透支消費，然后還款或分期付款。①我們學生現在用于學費轉存的大都是屬于借記卡。

信用卡的業務有與生俱來的風險性，它的使用是以持卡人的個人信用為前提的。在知識經濟迅猛發展的時代中,有關于信用卡方面的犯罪行為也是愈來愈多。因此，懲治和防范信用卡犯罪也是世界各國共同的問題。例如法國1991年12月30日第91至1382號法律規定,任何人,犯有下列行為之一的,處1至7年的監禁和3600法郎至500萬法郎的罰金,或單處罰金:⑴偽造或篡改支付卡或提款卡的;⑵在了解事實的情況下,使用或企圖使用偽造的或篡改的支付卡或提款卡的;⑶在了解事實的情況下,使用或企圖使用偽造的或經篡改的支付卡支付的付款的。②我國刑法第196條規定,信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的,采用使用偽造作廢的信用卡，或者是使用虛假身份證明騙領信用卡的，或者是冒用他人的信用卡,惡意透支的方法,詐騙數額較大的公私財物的行為。簡單的說，信用卡詐騙罪就是行為人利用信用卡進行詐騙活動,騙取錢款數額較大的行為。信用卡詐騙犯罪與普通的財產詐騙犯罪還是有區別的,信用卡詐騙犯罪無論從行為人的犯罪手段還是行為方式等方面分析都是有其自身的特征,刑法將信用卡詐騙罪單獨設置也是十分有必要的。

然而，對于信用卡詐騙罪中的信用卡的認定,學界里也有分歧。有人認為,利用借記卡進行詐騙活動的，不構成信用卡詐騙罪,即次罪中信用卡僅指貸記卡。這一部分人的觀點是認為借記卡不是從信用卡中分離出來的,根據1999年《銀行卡業務管理辦法》的規定，借記卡與信用卡已經被區分為兩種不同的銀行卡。借記卡并不體現持卡人的信用,不具有透支功能,而其本質上屬于一種金融憑證。①因此將利用借記卡實施詐騙的定為金融憑證詐騙罪。另外一種觀點則是認為包括在內的,認為信用卡的本質特征是一種信用支付工具,透支只是其眾多功能中的一種,不能將功能與特征混淆。另外,既然法律上已經明文規定了信用卡詐騙罪,就應該發揮其作用。對于這一爭論,全國人大常委會于2004年12月29日通過了關于《中華人民共和國刑法》有關信用卡規定的解釋，即刑法規定的“信用卡”，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付，信用貸款，轉帳結算，存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。從該解釋里已經明確知道信用卡詐騙罪中的信用卡包括借記卡和貸記卡。

摘要

自從1985年中國銀行在我國境內發行第一張信用卡以來，我國的信用卡方興未艾，在信用卡的軟件和硬件環境、發卡銀行和發卡數量及交易金額等方面均取得了長足的進步，我國也在一步步邁向“塑料貨幣”的時代。作為一種非現金支付的交易工具，信用卡對國人的消費習慣產生深刻的影響的同時，逐步確立了其作為新興支付工具的主導地位。然而，伴隨著我國信用卡事業的不斷發展，信用卡業務存在的一些風險點也逐漸顯現出來，信用卡詐騙就是其中最為嚴重的問題之一。與普通的財產詐騙相比，信用卡詐騙不論是在犯罪手段、行為方式、侵犯客體還是在社會危害性上都具有自身的特點。目前，我國法律關于信用卡詐騙的規定還很不完善，尤其是在認定某一行為是否是信用卡詐騙的問題上存在著諸多漏洞，為犯罪分子提供了可趁之機。本文僅就信用卡詐騙的法律問題進行探討，并提出自己的一些觀點，希望能對認定信用卡詐騙活動有所幫助。

信用卡詐騙罪是1997年刑法確定的一個新罪名。是一種較為新型的金融詐騙犯罪。隨著我國市場經濟的進一步發展，金融業務的不斷拓展，有關信用卡詐騙罪也出現了許多新問題。對信用卡詐騙罪具體內涵的把握，罪與非罪的界定，在理論界和司法實務界均存在較多的難點和爭議。可以說該罪的確立對懲罰金融領域的信用卡詐騙行為，維護金融秩序發揮了重要的作用。本文就信用卡詐騙罪相關問題略作探討，希望能對信用卡詐騙罪的準確認定有所裨益。

一、信用卡詐騙的概念和特征

1、信用卡詐騙罪的概念

刑法第196條：“有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：

一、合同詐騙罪概述

(一)合同詐騙罪的實質。合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構事實或隱瞞事實真相的方法，騙取對方當事人數額較大財物的行為。［1］我國在97年新《刑法》實施以前，利用合同進行詐騙的行為通常會以詐騙罪進行定罪處罰。①在97年新《刑法》制定之前，刑法理論界對于合同詐騙罪是否應當獨立成罪曾有過深入探討。立法最終在考慮我國社會主義市場經濟初級階段國情的基礎上，將合同詐騙罪單獨列出。由此可以看出，我國的合同詐騙罪實際上是一種特殊的詐騙形式，犯罪客體不再僅僅是財產權，而是雙重客體，即財產權益和市場交易正常秩序的結合。從立法設計上也能看出，該罪名被置于刑法分則第三章(破壞社會主義市場經濟秩序罪)第八節(擾亂市場秩序犯罪)下，也意味著該種行為所侵犯的不僅僅是財產權益，更是一種擾亂市場正常秩序行為。(二)合同詐騙罪的特點。1．利用“合同”的形式進行詐騙合同詐騙罪不同于一般詐騙罪的本質特征就在于合同詐騙是利用合同騙取他人財物的行為，從而侵犯了市場經濟秩序。［2］普通詐騙罪是采用虛構事實或隱瞞真相的方式騙取財物，合同詐騙罪是指在簽訂、履行合同的過程中，利用欺詐手段騙取財物的行為。普通詐騙罪可以通過單方虛假表述的形式，而合同詐騙罪中必須存在相應的“合同”。2．該種行為破壞了市場經營的正常秩序合同詐騙罪相較于普通詐騙罪，其所侵害的法益不僅僅是公私財物的所有權，更包括對市場經營正常秩序的破壞。合同詐騙罪的設立目的之一便是規范市場經營秩序，對于利用與市場秩序無關的合同進行詐騙的行為，則不應當屬于合同詐騙罪的范圍。

二、合同詐騙罪在司法實踐中存在的主要問題

(一)對“合同”含義的理解存在的爭議。我國97年新《刑法》雖然規定了合同詐騙罪，但一直以來都沒有出臺相關立法或司法解釋來解釋其中“合同”的含義。在刑法理論界，對該問題曾有過諸多探討，但一直以來都未能達成一致意見。第一，是如何對“合同”的含義進行理解。有學者主張，將“合同”理解為經濟合同更符合該罪名的目的，但其所依據的法條②已經與時代不相符合，或者已經廢止。而且，“經濟合同”這一概念也隨著我國《合同法》的出臺而退出舞臺，故此時再作此理解實為不妥。第二，刑法理論界一直以來都在探討口頭合同的性質。有學者認為口頭合同因其不能像書面合同一樣隨時呈現的固有特點，而應被排除在合同詐騙罪中的“合同”范圍之外。［3］也有學者認為，在我國關于合同詐騙罪的立法中，“簽訂”應當是訂立書面合同所獨具的，口頭及其它合同因無法被“簽訂”而不應當被認定為該條文中的“合同”。但是，有些學者認為口頭合同屬于我國合同法規定的合同形式之一，除法律有特殊規定外，其與書面合同的效力相同。［4］(二)認定“非法占有目的”時存在爭議。國外一般將合同詐騙罪歸入詐騙罪或者詐欺罪，很少獨立成罪，“非法占有目的”一般也只是作為選擇性或者必要性構成要件。在我國的司法實踐中，“非法占有目的”的有無對合同詐騙罪的能否成立有著至關重要的作用，并且始終困擾著理論界和司法實務界，一直未找到恰當方法予以解決。有學者認為，可以從行為人有沒有想過將財產歸還作為判斷標準。但是在當前的實踐中，作為主觀心理狀況的“非法占有目的”，是無法被直接看出的，在實踐中也只能通過行為人客觀的行為進行推斷，故該說法很難成立。另有學者認為可以從行為人的實際履約能力上進行考察，也有學者認為可以從非法占有的時間長度上對行為人進行考察。這兩種說法均采用從客觀推主觀，具有一定的可取性，但是僅以某一方面為基礎進行推斷，很容易出現漏洞，無法應對復雜的實踐情況。(三)刑法條文中所列舉的“其他方法”過于籠統。現實生活中合同詐騙罪的具體行為方式復雜多變，實踐中無法完全列舉，故為了以后打擊此類犯罪有刑法上的依據，97年新《刑法》在一至四款中列舉了該罪名的具體行為方式，同時保留了第五款作為“兜底條款”，這也是我國刑事立法上所采取的慣常形式，也有著對成文法不周延性的考慮。雖然該條款的設立對打擊該類型犯罪有著重要的作用，但其缺點也是很明顯的:首先，在此處設立該條款與刑法中“罪刑法定”原則存在著一定的沖突;其次，若用之不當則可能罪及無辜，容易導致刑罰誤用。［5］此外，該兜底條款的保留，容易造成對該條文的濫用，與刑法所應當具有的謙益性相沖突，也可能造成國家機關利用公權力擅自干預正常的市場秩序。

三、認定的完善

(一)明確“合同”的含義。首先，該罪名中“合同”的含義與合同法中“合同”的含義應當作為兩個概念加以理解。在認定時應當注意，該處“合同”的性質應當是用于市場交易的合同，因為行為人利用該處“合同”進行詐騙時所侵犯的是市場經濟的正常秩序。因調整范圍的限定，諸如政府間的、人身關系的、用于勞務的合同之類，則不屬于該罪名中的“合同”。其次，隨著經濟的發展，口頭合同在現實生活中大量的出現，合同的形式也不應僅僅限于書面合同。從根本上看，口頭與書面合同是相同的，只是前者通常以言語的形式表現，而后者以書面形式呈現，但若僅以二者表現形式的不同而將口頭合同排除在該處“合同”的范圍之外，顯然是不成立的。并且，該罪名中的“合同”究竟為何種形式，一直以來都沒有正式的立法、司法解釋或法規予以明確，這也就意味著，在立法層面并未將口頭合同排斥于外。故而，口頭合同也存在符合該罪名中“合同”特征的情形。(二)認定行為人是否具有“非法占有目的”時應考慮的因素。在對“非法占有目的”進行認定時，應當堅持主觀與客觀相結合，要避免僅僅依照客觀情況進行主觀推斷的情況，同時也要避免認定者個人主觀因素的介入。在司法實踐中，一般從以下幾方面著手進行綜合的分析:第一，看合同主體資格是否真實。在使用合同進行欺詐時，合同的主體資格一般都不是真實的，因為該行為實施者只是想通過合同獲得大量沒有依據的利益。故而，若是一方故意隱藏其真實的身份，則此行為或可成為認定其主觀狀況及目的的一個重要因素。［6］第二，看行為人實際履約能力及行為的有無。通常，合同詐騙中行為人一般都沒有實際履行合同的力量，而且其本人也沒有使合同能夠完全履行的意思和實際行為。當行為人在無該能力及行為時，而與他人簽訂明顯無法履約的合同，則可推斷行為人一開始就有風險轉嫁意識，進而認定其具有“非法占有目的”。第三，分析行為人沒有實際履約的原因。一般來說，如果行為人一直都在為合同的履行而努力，最終合同仍未能履行，且是由于行為人所不能控制的客觀原因所造成的，則一般認為行為人不具有“非法占有目的”。反之，則可認定其具有這種主觀目的。第四，看行為人的履約情況及態度。一般情況下，積極履約的行為人都是為了更好的實現合同，而那些能履行而不積極履行的行為人則可能具有不良的目的。第五，看行為人對財物的處置方式。以“非法占有目的”取得財物的行為人在取得財物后，一般將財物藏起來或者任意地處分，而且在被發現后拒不歸還藏匿的財物，或者因其任意揮霍的行為導致財物無法歸還。(三)認定是否符合“其它方法”時應注意的事項。充分考慮到實踐的可能變化，該條文中專門留出一款對該罪名做出保留性的規定。但是，該款背后也隱藏了嚴重的問題，故在認定時應注意以下事項:首先、“其他方法”應當與前四項列舉的行為特征相一致。若是行為人的詐騙行為并沒有采取利用“合同”的形式進行，則其所使用的其他方法的性質無論有多么惡劣，都不能認定為該罪名中的“其他方法”。其次，應當明確行為人使用的是“合同”，還是與之有關的其它相類似的方法所進行詐騙。利用合同進行詐騙通常以“合同”為掩蓋，而后者通常不是以“合同”為掩蓋，而是利用與合同有關的其它方式所進行的。最后、立法機關應當及時地總結和歸納司法實踐中出現的新情況、新問題，對“其他方法”做出盡可能具體明確的規定，以便于司法操作。