內(nèi)容簡介：

現(xiàn)代民法中，債權(quán)被認(rèn)為是一種具有經(jīng)濟(jì)價值的財產(chǎn)，可以成為資本的體現(xiàn)和交易的客體。在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，債權(quán)的證券化己經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，債權(quán)也越發(fā)顯現(xiàn)出其重要的地位和作用，而我國目前既無完備統(tǒng)一的債法，也無單獨成典的強(qiáng)制執(zhí)行法，在對被執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行問題上，現(xiàn)行法律規(guī)范僅對執(zhí)行到期債權(quán)作了原則性規(guī)定，由于范圍狹隘，內(nèi)容簡疏，這些規(guī)定已不能適應(yīng)新時期人民法院的執(zhí)行工作。亟需進(jìn)一步明確和完善。筆者現(xiàn)從債權(quán)類型入題，試對執(zhí)行被執(zhí)行人債權(quán)問題作一探討。

現(xiàn)代民法中，債權(quán)被認(rèn)為是一種具有經(jīng)濟(jì)價值的財產(chǎn)，可以成為資本的體現(xiàn)和交易的客體，許多市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家出現(xiàn)了債權(quán)證券化現(xiàn)象，使債權(quán)具有無因性、強(qiáng)制執(zhí)行性和流通功能。我國人民法院的執(zhí)行工作，絕大部分圍繞著債權(quán)而展開，生效法律文書確定的內(nèi)容要求執(zhí)行的大部分是債權(quán)，在案件執(zhí)行過程中對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取措施，除了現(xiàn)金、存款、動產(chǎn)和不動產(chǎn)外，也有相當(dāng)一部分是債權(quán)①。然而我國目前既無完備統(tǒng)一的債法，也無單獨成典的強(qiáng)制執(zhí)行法。在對被執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行問題上，現(xiàn)行法律規(guī)范只在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《民訴法適用意見》）和《最高人民法院關(guān)于法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下稱《執(zhí)行規(guī)定》）中作了籠統(tǒng)的規(guī)定，雖然在一定程度上擴(kuò)大了被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)的范圍，對緩解“執(zhí)行難”起到了積極的作用。但因僅能執(zhí)行到期債權(quán)，且在許多方面尚不完善，致使實踐中做法不一、執(zhí)行較亂。如何進(jìn)一步擴(kuò)展和明確被執(zhí)行人可執(zhí)行債權(quán)的范圍，以適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下人民法院執(zhí)行工作的需要，是當(dāng)前法院執(zhí)行工作中一個亟需研究和解決的課題。筆者現(xiàn)從債權(quán)的各種類型入題，試對被執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行問題作一探討，旨在拋磚引玉。

一.債權(quán)的分類

債權(quán)是源于債而產(chǎn)生的請求特定人為特定行為的權(quán)利，指債權(quán)人按照合同的約定或依照法律的規(guī)定有權(quán)要求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為。債權(quán)不同于物權(quán)，物權(quán)是指權(quán)利人直接對其所擁有的有形財產(chǎn)的絕對性的支配權(quán)，具有排他性和追及性，法院在執(zhí)行中，可以直接對被執(zhí)行人的有形物進(jìn)行查封或扣押。而債權(quán)是債權(quán)人在債的法律關(guān)系中對債務(wù)人所享有的一種對人而非對物的相對性的請求權(quán)，一方面，它屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇，具有相容性、時限性和可代位清償轉(zhuǎn)讓的特點；另一方面，債權(quán)又能以法律上的力為保障而受到法律保護(hù)。研究對債權(quán)的執(zhí)行方式，首先應(yīng)了解債權(quán)的類別，根據(jù)債權(quán)的法律性質(zhì)、請求標(biāo)的和所處狀態(tài)，現(xiàn)對債權(quán)試作如下分類：

首先，根據(jù)債權(quán)的法律性質(zhì)，可以把債權(quán)劃分為未經(jīng)依法確定的債權(quán)和已經(jīng)依法確定的債權(quán)，在此把未經(jīng)依法確定的債權(quán)稱為自然債權(quán)，已經(jīng)依法確定的債權(quán)稱之為法定債權(quán)。

在行政法領(lǐng)域，行政強(qiáng)制執(zhí)行作為實現(xiàn)行政行為內(nèi)容的一項保障制度，行政強(qiáng)制執(zhí)行一方面能夠保證行政活動的持續(xù)、有效進(jìn)行，但另一方面又會在很大程度上影響到相對人的合法權(quán)益。也就是說，行政強(qiáng)制執(zhí)行與現(xiàn)代民主法治精神和人權(quán)保護(hù)原則息息相關(guān)。這就必然要求對公共利益與個人利益這一對矛盾予以科學(xué)地平衡和協(xié)調(diào)。現(xiàn)在，我國行政強(qiáng)制法正在起草之中，并正在廣泛征求意見。基于上述認(rèn)識，我們擬對該法草案提出幾點修改意見。

一、斷電、斷水等能否作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種方式

（一）現(xiàn)狀分析及問題的提出

以行政強(qiáng)制法草案為準(zhǔn)，行政強(qiáng)制執(zhí)行①的方式主要有三種，即代履行、執(zhí)行罰和直接強(qiáng)制執(zhí)行。

根據(jù)該法草案的規(guī)定，代履行②是指“行政機(jī)關(guān)依法做出排除妨礙、強(qiáng)制拆除、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行的，行政機(jī)關(guān)可以委托沒有利害關(guān)系的其他組織代為履行。”可見，代履行針對的是可由他人代替履行的作為義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行。它的適用是有條件和局限性的。對于不可替代性的以及不作為義務(wù)，不能適用代履行的強(qiáng)制方式，而只能采取其他方式實現(xiàn)行政行為所確定的內(nèi)容。

鑒于此，強(qiáng)制法草案又規(guī)定了執(zhí)行罰的方式。按照所要強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)類型的不同，具體又分兩種：第一種執(zhí)行罰是指“行政機(jī)關(guān)依法做出的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，行政機(jī)關(guān)又不能實施代履行的，可以一次或者數(shù)次加收一定數(shù)額的罰款，直至當(dāng)事人履行義務(wù)。”這主要適用于不可替代性的作為和不作為義務(wù)。第二種執(zhí)行罰是指“行政機(jī)關(guān)依法做出金錢給付義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行的，行政機(jī)關(guān)可以按日加收罰款或者一定比例的滯納金。罰款或者滯納金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。”這種執(zhí)行罰專門適用于對相對人負(fù)有金錢給付義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行。學(xué)者們一般認(rèn)為，兩種執(zhí)行罰都屬于間接強(qiáng)制的方式。

探望權(quán)是2002年修改后的婚姻法第38條所規(guī)定的，內(nèi)容如下：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”

所謂探望權(quán)，是指夫妻離異后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利。直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權(quán)利。探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)，夫妻離婚后，基于婚姻關(guān)系的各種身份權(quán)，財產(chǎn)權(quán)歸于消滅，但是父母子女關(guān)系是不會改變的。探望權(quán)在婚姻家庭法律中是一項非常重要的權(quán)利，它可以保證夫妻離異后非直接副養(yǎng)一方能夠定期與子女團(tuán)聚，有利于彌補(bǔ)家庭解體后給子女造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。探望權(quán)的執(zhí)行是完成行為的執(zhí)行，是一種以行為為內(nèi)容的執(zhí)行，通常，探望權(quán)的執(zhí)行由雙方當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議，從而依照執(zhí)行協(xié)議來履行，但是在實踐過程中，不可避免地會有協(xié)議不成，或一方當(dāng)事人不能遵照協(xié)議履行的情況，這就需要法院采取強(qiáng)制的措施來確保探望權(quán)利的實行。

《婚姻法》的這一條，規(guī)定了探望權(quán)的以下內(nèi)容：一、探望權(quán)的主體：是指已離婚的父或母與其子女，直接撫養(yǎng)子女的一方應(yīng)予以配合。二、探望權(quán)的行使：是享有探望權(quán)的主體執(zhí)行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容。三、探望權(quán)的中止：探望權(quán)是在有利于未成年人健康成長的前提下行使的，直接撫養(yǎng)子女的一方認(rèn)為行使探望權(quán)的一方在行探望權(quán)時有損于或者不利于未成年人的健康成長，可以向人民法院提出中止探望權(quán)的申請，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為事實存在，可中止其探望權(quán)，待不利于未成年人健康成長的情形消失后，可通知雙方恢復(fù)探望權(quán)。探望權(quán)的中止不是對探望權(quán)的實體進(jìn)行處分，而是暫時停止其行使探望的權(quán)利，所以稱為“中止”而不是“終止”。四、探望權(quán)的恢復(fù)，是指中止的情形消失后，由人民法院通知雙方，繼續(xù)恢復(fù)執(zhí)行生效的離婚判決的行為。五、探望的方式。六、探望的時間。探望的方式和探望的時間離婚雙方可以約定，協(xié)商約定不成的，可由人民法院判決。

在探望權(quán)利履行的過程中，依據(jù)婚姻法，法院所能采取的強(qiáng)制措施主要有以下幾種：一是探望權(quán)行使方式的判決實現(xiàn)。既在雙方當(dāng)事人不能達(dá)成行使協(xié)議的前提下，由法院作出的判決來強(qiáng)制規(guī)定；二是中止履行，探望權(quán)人的行為符合婚姻法第三十八條第三款之理由時，可由人民法院判決中止探望權(quán)的實行；三是強(qiáng)制履行，根據(jù)婚姻法第四十八條之規(guī)定，賦予了探望權(quán)可以被強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

結(jié)合執(zhí)行庭的實際情況來看，本次調(diào)研將主要討論探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行過程中的主要問題。

因探望問題而發(fā)生糾紛的，多數(shù)情況下是夫妻雙方在離異時已矛盾重重，離異后無法心平氣和的來討論探望協(xié)議的達(dá)成，監(jiān)護(hù)一方堅持不讓探望，法院的執(zhí)行工作的難度也可想而知，且這種執(zhí)行，標(biāo)的是行為，且為不可替代之行為，有其鮮明的特點，主要如下：

民事執(zhí)行難沒有得到有效的解決，一直是困擾人民法院工作的難題，人民法院為此不斷地探索著解決辦法和途徑，通過積極的探索與實踐，執(zhí)行工作的改革已取得了重大創(chuàng)新與突破，基本建立了上級法院對下級法院統(tǒng)一管理、統(tǒng)一協(xié)調(diào)、統(tǒng)一指揮的新型執(zhí)行工作管理體制，各級人民法院成立了執(zhí)行局，并以此作為人民法院的附屬機(jī)構(gòu)，改變了執(zhí)行工作傳統(tǒng)的司法權(quán)管理模式，形成了執(zhí)行機(jī)構(gòu)的上下級的行政權(quán)管理方式，在相關(guān)執(zhí)行法律法規(guī)尚未修改完善的前提下，人民法院的自身改革創(chuàng)新，已經(jīng)邁出了執(zhí)行體制改革的關(guān)鍵性的步伐。但是，基于我國法院的實際，現(xiàn)有的執(zhí)行體制管理模式，仍然未能徹底解決執(zhí)行體制中的司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。為此，筆者限于理論功底淺薄，對執(zhí)行權(quán)的有效分配和實施闡明一點粗淺看法。

一、民事執(zhí)行權(quán)的屬性

我國的民事執(zhí)行程序規(guī)定在《民事訴訟法》當(dāng)中，執(zhí)行程序被認(rèn)為是民事訴訟程序的最后階段，執(zhí)行完畢，就結(jié)束了整個訴訟程序，人民法院被確定為執(zhí)行機(jī)關(guān)，在人民法院內(nèi)部設(shè)立執(zhí)行庭負(fù)責(zé)執(zhí)行工作，法官自然也成了執(zhí)行官，行使著包括司法權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)力，因而執(zhí)行權(quán)也被認(rèn)為就是司法權(quán)，這實質(zhì)上是對執(zhí)行程序及執(zhí)行權(quán)屬性的一種不確切的界定。究竟應(yīng)當(dāng)如何界定執(zhí)行權(quán)的屬性，從現(xiàn)行人民法院改革確定的執(zhí)行體制來看，人們對執(zhí)行權(quán)有了新的理解，認(rèn)為它既有司法性，也有行政性，就性質(zhì)來說，執(zhí)行權(quán)更偏重于行政權(quán)。可以說，人民法院也就是根據(jù)這種理論觀點，將司法權(quán)和行政權(quán)有機(jī)的結(jié)合起來，設(shè)立專門的執(zhí)行局。在執(zhí)行局內(nèi)部建立分權(quán)運行機(jī)制，把執(zhí)行裁決權(quán)和實施權(quán)分開，分別由內(nèi)設(shè)的裁決組和實施組獨立行使，以裁決權(quán)體現(xiàn)其司法性，以實施權(quán)體現(xiàn)其行政性。

二、民事執(zhí)行權(quán)再分配的必要性

行政在于執(zhí)行民意，實現(xiàn)正義，保障權(quán)利與權(quán)力的有效實現(xiàn)，而司法在于復(fù)歸民意，矯正正義，實現(xiàn)錯位權(quán)利與權(quán)力的回歸。由人民法院統(tǒng)一行使具有司法性和行政性的執(zhí)行權(quán)，不符合實現(xiàn)司法的職業(yè)化和司法的非地方化、非行政化的司法改革方向。筆者認(rèn)為，有必要對民事執(zhí)行權(quán)進(jìn)行再分配，應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行權(quán)中具有行政權(quán)屬性的實施權(quán)從法院中分離出來，由相關(guān)的行政執(zhí)行機(jī)關(guān)或組織負(fù)責(zé)實施，以體現(xiàn)執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，遵循執(zhí)行活動自身的規(guī)律。理由是：

①確保司法機(jī)關(guān)中立形象的需要。司法權(quán)是判斷權(quán)，司法權(quán)與行政權(quán)有實質(zhì)性不同，司法是一種判斷，而行政是一種管理。司法權(quán)效力具有終極性，這意味著司法權(quán)是最終判斷權(quán)，是最權(quán)威的判斷權(quán)。這是司法權(quán)的典型特征。人民法院是國家的司法機(jī)關(guān)，行使的是司法權(quán)，也僅限于行使司法權(quán)，只有這樣，才能保證人民法院出于中立的地位，不受其他任何因素的影響。從司法權(quán)的性質(zhì)來看，法院的裁決結(jié)論一旦發(fā)生法律效力，司法裁判權(quán)行使對于特定案件而言，就應(yīng)立即結(jié)束。至于為實現(xiàn)司法裁判結(jié)論而進(jìn)行的執(zhí)行活動，理應(yīng)由司法行政機(jī)構(gòu)加以實施。

四、探望權(quán)的中止

探望權(quán)的中止，是指探望人符合探望權(quán)中止的法定理由時，由法院判決探望權(quán)人在一定時間中止行使探望權(quán)的法律制度。

探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應(yīng)該保護(hù)探望人的探望權(quán)，但是探望權(quán)也涉及到撫養(yǎng)方和子女的利益，可能損害相關(guān)人尤其是子女的合法權(quán)益，因此有必要從立法上加以限制。探望權(quán)中止制度，就是通過中止探望權(quán)人在一定時間內(nèi)行使探望權(quán)，來保護(hù)相關(guān)人的權(quán)益。但是探望權(quán)畢竟是探望權(quán)人的一項重要的人身權(quán)利，中止探望權(quán)對探望權(quán)人影響巨大，法律也應(yīng)該從制度上保障探望權(quán)人的探望權(quán)不被任意剝奪。我國婚姻法為平衡兩者利益，通過立法的方式規(guī)定了探望權(quán)中止的法定理由和方式。

（1）中止和終止的區(qū)別探望權(quán)是人身權(quán)，人身權(quán)具有專屬性，不得以協(xié)議或判決的方式予以剝奪。因此在民事主體生命存續(xù)期間，人身權(quán)不存在終止，只能被限制。中止就是限制的一種方式。所謂中止，在這里是指由于出現(xiàn)了法定不能行使探望權(quán)的情形，探望權(quán)人應(yīng)暫時停止行使探望權(quán)。探望權(quán)中止只是要求探望權(quán)人在法定理由存在期間暫時不能行使探望權(quán)，在法定理由消滅后，就應(yīng)該恢復(fù)探望權(quán)人的探望權(quán)。因此探望權(quán)中止不等于探望權(quán)終止，更不是剝奪探望權(quán)。

（2）探望權(quán)的中止與客觀上不能行使探望權(quán)的中止是對探望權(quán)人的人身權(quán)利的一種法律上的限制。而實踐中也會出現(xiàn)在某種特殊情況下，盡管探望權(quán)人仍然享有探望權(quán)，但是在客觀上無法行使的情況，例如因為臺風(fēng)、洪水等自然原因，導(dǎo)致探望成為不可能；因子女出國或在國內(nèi)遠(yuǎn)程旅游等人為原因，導(dǎo)致探望成為不可能。這些情況既不應(yīng)視為探望權(quán)的中止，也不能視為直接撫養(yǎng)一方違背了協(xié)助義務(wù)。但是出現(xiàn)了這種情況時，直接撫養(yǎng)一方應(yīng)當(dāng)負(fù)有告知義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)與探望權(quán)人協(xié)商以確定是探望權(quán)人放棄一次或若干次探望，還是另行改期探望，（因客觀原因無法通知的情況除外）。

（3）探望權(quán)中止的法定理由婚姻法規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經(jīng)人民法院判決可以中止探望權(quán)。”不利于子女身心健康，是探望權(quán)中止的法定理由。當(dāng)父母的探望行為不利于子女身心健康時，經(jīng)人民法院判決，探望權(quán)才能被中止。如果父母的探望行為造成的是其他損害，但是沒有不利于子女身心健康，人民法院就不能判決探望權(quán)中止。探望權(quán)中止的法定理由既是人民法院判決的法律依據(jù)，也限制了人民法院的自由裁量權(quán)，保證了探望權(quán)人的探望權(quán)不被任意剝奪。《婚姻法（修正案）》把“不利于子女的身心健康”作為探望權(quán)中止的唯一法定理由，體現(xiàn)了婚姻法保護(hù)子女身心健康的立法傾向。人民法院應(yīng)嚴(yán)格按照這一法定理由作出判決，不得任意中止探望權(quán)人的探望權(quán)。不利于子女身心健康，包括子女的身體、精神、道德或感情的健康。一方不負(fù)擔(dān)子女撫養(yǎng)費或是未按期給付撫養(yǎng)費的情況，并不是中止其探望權(quán)的條件，不能作為中止探望權(quán)的法律依據(jù)。

集團(tuán)公司采用什么樣的財務(wù)戰(zhàn)略，在很大程度上決定著其應(yīng)當(dāng)采用的組織結(jié)構(gòu)。隨著圍繞以核心業(yè)務(wù)為中心的多元化經(jīng)營道路的發(fā)展，的規(guī)模急速擴(kuò)大，集團(tuán)化管理成為必然。，國有企業(yè)系統(tǒng)內(nèi)組建的集團(tuán)公司基本上以管理型為主，并不直接參與經(jīng)營活動。因此，集團(tuán)公司的財務(wù)控制跨度設(shè)計成為集團(tuán)公司必須面對的一個重大，控制跨度越寬，組織效率越高。近年來，許多集團(tuán)公司都在努力加寬控制跨度。以使減低管理成本，加速決策過程，縮短管理層與市場客戶之間的距離，增強(qiáng)整個企業(yè)的靈活性、高效性。而控制跨度設(shè)計的一個最主要部分，就是在集團(tuán)公司內(nèi)部對財務(wù)治理權(quán)的合理配置，也就是解決好集團(tuán)公司內(nèi)的集權(quán)與分權(quán)的問題。在集團(tuán)公司的財務(wù)管理體系上形成一套有效的財務(wù)監(jiān)控機(jī)制和資金運作機(jī)制，以便形成有效規(guī)范的約束制度和激勵制度，才能最大限度的發(fā)揮集團(tuán)公司的整體優(yōu)勢。本文試從財務(wù)決策權(quán)、財務(wù)執(zhí)行權(quán)和財務(wù)監(jiān)督權(quán)3方面來簡述集團(tuán)公司對財務(wù)治理權(quán)的內(nèi)部配置。

一、集團(tuán)公司對財務(wù)決策權(quán)的合理配置

經(jīng)營管理的重心在于決策，不論何種管理決策都涉及到財務(wù)決策特別是涉及到企業(yè)長期資金來源、資金投放方向和投資項目的戰(zhàn)略性決策。而決策的效果和效率首先取決于決策權(quán)的配置。理論上講，集團(tuán)公司的財務(wù)決策權(quán)應(yīng)集中在股東會和董事會。但在實務(wù)中，股東會和董事會所擁有的財務(wù)決策權(quán)要部分地授權(quán)給經(jīng)理層來執(zhí)行。這就需要財務(wù)決策權(quán)在股東會和董事會與經(jīng)理層之間的分割與配置問題。

一般認(rèn)為，財務(wù)的決策分為2類：1是財務(wù)戰(zhàn)略決策；二是財務(wù)戰(zhàn)術(shù)決策。即使是在授權(quán)制度下，財務(wù)的戰(zhàn)略決策權(quán)也必須集中在股東會和董事會，而一般的或日常的財務(wù)決策，則可授權(quán)給經(jīng)理層來作出。

按照國際慣例和我國《公司法》的要求，董事會保留的財務(wù)戰(zhàn)略決策權(quán)的主要是：制定或?qū)徟灸甓蓉攧?wù)預(yù)算與決策方案；制定或?qū)徟纠麧櫡峙浞桨负吞潛p彌補(bǔ)方案；決定公司財務(wù)管理體制和機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；決定公司的重大籌資和投資行為S制定或?qū)徟咀再Y本的變更和重要資本經(jīng)營方案；聘任公司財務(wù)負(fù)責(zé)人；決定公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人的報酬事項等。

二、集團(tuán)公司對財務(wù)執(zhí)行權(quán)的合理配置

行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制是行政權(quán)運行過程中和行政相對人的權(quán)益關(guān)系最為密切的幾類行為。隨著《行政處罰法》和《行政許可法》的相繼實施，行政處罰行為和行政許可行為逐步走向了法治化的道路。近些年來，行政法理論界和實務(wù)界一直都在為行政強(qiáng)制的法治化而不斷的努力。目前，制定《行政強(qiáng)制法》的工作正在緊鑼密鼓的進(jìn)行，針對全國人大常委會公布的《行政強(qiáng)制法》（征求意見稿），很多行政法專家都提出了自己的看法，這對我國《行政強(qiáng)制法》的制定無疑能夠起著積極的推動作用。在這些眾多的意見中，其中關(guān)于我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式問題的討論較為激烈。本文試圖從行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的視角，談?wù)劮ㄔ涸趫?zhí)行中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能，以期能為我國《行政強(qiáng)制法》的制定提供有益的啟示。

一、一個理論前提：行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)

一個國家行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配模式的設(shè)計在很大程度上取決于該國對行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的理解。在我國，關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)一直是一個爭議較大的問題。有學(xué)者認(rèn)為，行政權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理國家行政事務(wù)的權(quán)力，一項完整的行政權(quán)既包括決定權(quán)，也包括執(zhí)行權(quán)。前者解決的是義務(wù)的設(shè)定問題，后者解決的是義務(wù)履行受阻時的實現(xiàn)問題。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)題中的應(yīng)有之義，而不屬于司法權(quán)。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，普通法系國家從來都把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是司法權(quán)的一部分，而大陸法系國家則歷來都把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分。[2]與此相似的觀點認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行是就行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制當(dāng)事人所要履行的義務(wù)而言的，也就是說，無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強(qiáng)制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。[3]我們認(rèn)為，無論從執(zhí)行的形式，還是從執(zhí)行的內(nèi)容上，都應(yīng)當(dāng)把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)界定為行政權(quán)，理由如下：

首先，衡量一種權(quán)力的性質(zhì)，不是看這種權(quán)力是由誰行使的，而是看它是什么屬性。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)定位不應(yīng)受行政強(qiáng)制執(zhí)行主體的影響。換句話說，我們不能簡單認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是由法院來行使的就是司法權(quán)，也不能認(rèn)為是由行政機(jī)關(guān)來行使的就是行政權(quán)。事實上，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)與誰來行使是兩個不同問題。無論是哪個機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，其性質(zhì)都不會改變。按照行政強(qiáng)制執(zhí)行主體來界定執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)是得不出結(jié)論的。就中國大陸的情況而言，法律將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)既賦予了行政機(jī)關(guān)，也賦予了人民法院，如果按照執(zhí)行主體來理解行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，在中國大陸行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)既可能是一種司法權(quán)，也可能是一種行政權(quán)，這在邏輯上是講不通的。同樣，在美國不但有法院負(fù)責(zé)的強(qiáng)制執(zhí)行，也有緊急法制中行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的強(qiáng)制執(zhí)行，按照執(zhí)行主體也難以界定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)。我們判斷一種權(quán)力的性質(zhì)，不能僅僅以行使該權(quán)力的主體，更主要考慮的是該權(quán)力解決的問題和運行的程序。其實，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由哪些機(jī)關(guān)行使并不重要，重要的是不管哪個機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，都必須尊重該權(quán)力的特性和遵循該權(quán)力行使的原則和規(guī)律。

其次，行政強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行內(nèi)容具體行政行為所確定的權(quán)利義務(wù)，而不是司法行為確定的權(quán)利義務(wù)。換句話說，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)解釋為對具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而不是對司法行為的執(zhí)行權(quán)。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是基于實現(xiàn)具體行政行為所確定的相對人義務(wù)的需要，行使該權(quán)力的基礎(chǔ)是具體行政行為具有最終的法律效力。這里還需進(jìn)一步明確的是已經(jīng)生效的具體行政行為可以是行政訴訟法規(guī)定的超過復(fù)議或訴訟時效的具體行政行為，也可以由人民法院判決、裁定所維持的具體行政行為。[4]因此，從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容來看，也應(yīng)當(dāng)把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)定位于行政權(quán)而不是司法權(quán)。

再次，根據(jù)行政行為的效力理論，行政行為一旦產(chǎn)生就具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。可見，從效力上，無論是行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為，還是法院的執(zhí)行行為，都是一種事實行為或者是二次行為。行政行為的執(zhí)行是行政行為效力的具體體現(xiàn)，而行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)自然也歸屬于行政權(quán)的范疇。

行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制是行政權(quán)運行過程中和行政相對人的權(quán)益關(guān)系最為密切的幾類行為。隨著《行政處罰法》和《行政許可法》的相繼實施，行政處罰行為和行政許可行為逐步走向了法治化的道路。近些年來，行政法理論界和實務(wù)界一直都在為行政強(qiáng)制的法治化而不斷的努力。目前，制定《行政強(qiáng)制法》的工作正在緊鑼密鼓的進(jìn)行，針對全國人大常委會公布的《行政強(qiáng)制法》（征求意見稿），很多行政法專家都提出了自己的看法，這對我國《行政強(qiáng)制法》的制定無疑能夠起著積極的推動作用。在這些眾多的意見中，其中關(guān)于我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式問題的討論較為激烈。本文試圖從行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的視角，談?wù)劮ㄔ涸趫?zhí)行中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能，以期能為我國《行政強(qiáng)制法》的制定提供有益的啟示。

一、一個理論前提：行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)

一個國家行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配模式的設(shè)計在很大程度上取決于該國對行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的理解。在我國，關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)一直是一個爭議較大的問題。有學(xué)者認(rèn)為，行政權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理國家行政事務(wù)的權(quán)力，一項完整的行政權(quán)既包括決定權(quán)，也包括執(zhí)行權(quán)。前者解決的是義務(wù)的設(shè)定問題，后者解決的是義務(wù)履行受阻時的實現(xiàn)問題。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)題中的應(yīng)有之義，而不屬于司法權(quán)。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，普通法系國家從來都把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是司法權(quán)的一部分，而大陸法系國家則歷來都把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分。[2]與此相似的觀點認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行是就行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制當(dāng)事人所要履行的義務(wù)而言的，也就是說，無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強(qiáng)制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。[3]我們認(rèn)為，無論從執(zhí)行的形式，還是從執(zhí)行的內(nèi)容上，都應(yīng)當(dāng)把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)界定為行政權(quán)，理由如下：

首先，衡量一種權(quán)力的性質(zhì)，不是看這種權(quán)力是由誰行使的，而是看它是什么屬性。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)定位不應(yīng)受行政強(qiáng)制執(zhí)行主體的影響。換句話說，我們不能簡單認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是由法院來行使的就是司法權(quán)，也不能認(rèn)為是由行政機(jī)關(guān)來行使的就是行政權(quán)。事實上，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)與誰來行使是兩個不同問題。無論是哪個機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，其性質(zhì)都不會改變。按照行政強(qiáng)制執(zhí)行主體來界定執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)是得不出結(jié)論的。就中國大陸的情況而言，法律將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)既賦予了行政機(jī)關(guān)，也賦予了人民法院，如果按照執(zhí)行主體來理解行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，在中國大陸行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)既可能是一種司法權(quán)，也可能是一種行政權(quán)，這在邏輯上是講不通的。同樣，在美國不但有法院負(fù)責(zé)的強(qiáng)制執(zhí)行，也有緊急法制中行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的強(qiáng)制執(zhí)行，按照執(zhí)行主體也難以界定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)。我們判斷一種權(quán)力的性質(zhì)，不能僅僅以行使該權(quán)力的主體，更主要考慮的是該權(quán)力解決的問題和運行的程序。其實，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由哪些機(jī)關(guān)行使并不重要，重要的是不管哪個機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，都必須尊重該權(quán)力的特性和遵循該權(quán)力行使的原則和規(guī)律。

其次，行政強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行內(nèi)容具體行政行為所確定的權(quán)利義務(wù)，而不是司法行為確定的權(quán)利義務(wù)。換句話說，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)解釋為對具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而不是對司法行為的執(zhí)行權(quán)。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是基于實現(xiàn)具體行政行為所確定的相對人義務(wù)的需要，行使該權(quán)力的基礎(chǔ)是具體行政行為具有最終的法律效力。這里還需進(jìn)一步明確的是已經(jīng)生效的具體行政行為可以是行政訴訟法規(guī)定的超過復(fù)議或訴訟時效的具體行政行為，也可以由人民法院判決、裁定所維持的具體行政行為。[4]因此，從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容來看，也應(yīng)當(dāng)把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)定位于行政權(quán)而不是司法權(quán)。

再次，根據(jù)行政行為的效力理論，行政行為一旦產(chǎn)生就具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。可見，從效力上，無論是行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為，還是法院的執(zhí)行行為，都是一種事實行為或者是二次行為。行政行為的執(zhí)行是行政行為效力的具體體現(xiàn)，而行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)自然也歸屬于行政權(quán)的范疇。

全國人大常委會法制工作委員會從1999年3月著手行政強(qiáng)制法的調(diào)研起草工作，經(jīng)過反復(fù)征求各有關(guān)方面的意見，多次修改，于2002年4月形成了《行政強(qiáng)制法（征求意見稿）》。該項工作具有極其重要和深遠(yuǎn)的意義，這一點毋庸置疑。本文作者提出的觀點是，為了實現(xiàn)“對行政強(qiáng)制行為進(jìn)行規(guī)范，既賦予行政機(jī)關(guān)必要的法律手段，進(jìn)行有效的行政管理，維護(hù)公共利益和公共秩序，又避免和防止權(quán)力的濫用，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之目的，不應(yīng)該局限于“行政強(qiáng)制”，而應(yīng)該全方位地架構(gòu)行政執(zhí)行制度。

一、問題的提出

在行政強(qiáng)制法的調(diào)研起草過程中，關(guān)于該法的名稱及適用范圍，學(xué)術(shù)界提出了多種選擇方案：有人主張制定行政強(qiáng)制法，其中包括行政強(qiáng)制執(zhí)行與即時強(qiáng)制等內(nèi)容；有人主張制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強(qiáng)制措施及即時強(qiáng)制措施不宜納入立法范圍；還有人主張制定行政強(qiáng)制措施法，以解決目前行政強(qiáng)制措施領(lǐng)域執(zhí)法混亂的迫切需要；也有人主張制定行政執(zhí)行法，將所有行政執(zhí)行的情形網(wǎng)羅其中，為全面實現(xiàn)依法行政奠定基礎(chǔ)。我認(rèn)為，應(yīng)該制定行政執(zhí)行法，基于全方位的考慮，在充分賦予行政機(jī)關(guān)以各種執(zhí)行手段的同時，為其設(shè)定較為全面而周密的程序。

圍繞該法的名稱及適用范圍的上述爭議，反映出學(xué)術(shù)界有關(guān)研究的多視角性，也反映出實踐中有關(guān)問題的復(fù)雜性。實際上，到目前為止，除了《行政強(qiáng)制法（征求意見稿）》明確地單獨使用“行政強(qiáng)制”這一術(shù)語外，行政法學(xué)界大多是將其作為定語來使用的，如行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施等。“行政強(qiáng)制”，是由行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時強(qiáng)制、行政調(diào)查等組成的一個復(fù)合概念，指行政強(qiáng)制主體為保障行政管理的順利進(jìn)行，通過依法采取強(qiáng)制手段迫使拒不履行行政義務(wù)的相對方履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者出于維護(hù)社會秩序或保護(hù)私人（公民）人身健康、人身和財產(chǎn)安全的需要，乃至為了獲得行政上信息的需要，而對（私人）相對方的人身或財產(chǎn)采取緊急性、及時性或臨時性強(qiáng)制措施的具體行政行為的總稱。很顯然，盡管它是由多種制度組成的，但是，它仍然不是行政執(zhí)行制度的全部，不能成為行政執(zhí)行的一般法，而只能是行政強(qiáng)制的一般法。

在行政執(zhí)行領(lǐng)域，日常行政管理中的大多數(shù)義務(wù)是由義務(wù)人自覺履行的。這種自覺履行，可能是自愿的，也可能是由于某種形式的“被迫”，但是，其表現(xiàn)出的是一種溫和而自覺的行為。在現(xiàn)代國家，特別是在福利國家、社會國家和行政國家等一系列概念得以廣泛確立和深化的情況下，創(chuàng)造參與型行政或互動型行政，已經(jīng)成為發(fā)達(dá)諸國的共通趨勢。簡言之，對行政執(zhí)行應(yīng)該有一個較為客觀和全面的認(rèn)識。除了行政強(qiáng)制主體通過強(qiáng)制手段確保行政上的義務(wù)得以履行外，義務(wù)人自覺履行相關(guān)義務(wù)也是行政執(zhí)行的形態(tài)，而且是最廣泛和最重要的行政執(zhí)行形態(tài)。通過立法，應(yīng)該對有關(guān)行政執(zhí)行的方方面面作出系統(tǒng)、全面而有效的規(guī)定。然而，在有關(guān)體制架構(gòu)的過程中，對于如何創(chuàng)造出義務(wù)人自覺履行，實現(xiàn)參與型行政、互動型行政這一現(xiàn)代行政狀態(tài)，理論界和實務(wù)界普遍重視不夠，對行政執(zhí)行制度欠缺全方位架構(gòu)的視角。

《行政強(qiáng)制法（征求意見稿）》業(yè)已形成，該法的適用范圍亦基本得以確定：包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行兩方面內(nèi)容。我認(rèn)為，在這種情況下，雖然不能全方位地架構(gòu)行政執(zhí)行制度，但至少也應(yīng)該從廣義上來理解行政強(qiáng)制這個概念。在立法中，不僅應(yīng)對行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施作出規(guī)定，而且應(yīng)該對即時強(qiáng)制、行政調(diào)查等重要的行政領(lǐng)域作出相應(yīng)的規(guī)定，并且，對通過民事手段解決行政執(zhí)行的補(bǔ)充機(jī)制亦應(yīng)該有必要的規(guī)定。

全國人大常委會法制工作委員會從1999年3月著手行政強(qiáng)制法的調(diào)研起草工作，經(jīng)過反復(fù)征求各有關(guān)方面的意見，多次修改，于2002年4月形成了《行政強(qiáng)制法（征求意見稿）》。該項工作具有極其重要和深遠(yuǎn)的意義，這一點毋庸置疑。本文作者提出的觀點是，為了實現(xiàn)“對行政強(qiáng)制行為進(jìn)行規(guī)范，既賦予行政機(jī)關(guān)必要的法律手段，進(jìn)行有效的行政管理，維護(hù)公共利益和公共秩序，又避免和防止權(quán)力的濫用，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之目的，不應(yīng)該局限于“行政強(qiáng)制”，而應(yīng)該全方位地架構(gòu)行政執(zhí)行制度。

一、問題的提出

在行政強(qiáng)制法的調(diào)研起草過程中，關(guān)于該法的名稱及適用范圍，學(xué)術(shù)界提出了多種選擇方案：有人主張制定行政強(qiáng)制法，其中包括行政強(qiáng)制執(zhí)行與即時強(qiáng)制等內(nèi)容；有人主張制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強(qiáng)制措施及即時強(qiáng)制措施不宜納入立法范圍；還有人主張制定行政強(qiáng)制措施法，以解決目前行政強(qiáng)制措施領(lǐng)域執(zhí)法混亂的迫切需要；也有人主張制定行政執(zhí)行法，將所有行政執(zhí)行的情形網(wǎng)羅其中，為全面實現(xiàn)依法行政奠定基礎(chǔ)。我認(rèn)為，應(yīng)該制定行政執(zhí)行法，基于全方位的考慮，在充分賦予行政機(jī)關(guān)以各種執(zhí)行手段的同時，為其設(shè)定較為全面而周密的程序。

圍繞該法的名稱及適用范圍的上述爭議，反映出學(xué)術(shù)界有關(guān)研究的多視角性，也反映出實踐中有關(guān)問題的復(fù)雜性。實際上，到目前為止，除了《行政強(qiáng)制法（征求意見稿）》明確地單獨使用“行政強(qiáng)制”這一術(shù)語外，行政法學(xué)界大多是將其作為定語來使用的，如行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施等。“行政強(qiáng)制”，是由行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時強(qiáng)制、行政調(diào)查等組成的一個復(fù)合概念，指行政強(qiáng)制主體為保障行政管理的順利進(jìn)行，通過依法采取強(qiáng)制手段迫使拒不履行行政義務(wù)的相對方履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者出于維護(hù)社會秩序或保護(hù)私人（公民）人身健康、人身和財產(chǎn)安全的需要，乃至為了獲得行政上信息的需要，而對（私人）相對方的人身或財產(chǎn)采取緊急性、及時性或臨時性強(qiáng)制措施的具體行政行為的總稱。很顯然，盡管它是由多種制度組成的，但是，它仍然不是行政執(zhí)行制度的全部，不能成為行政執(zhí)行的一般法，而只能是行政強(qiáng)制的一般法。

在行政執(zhí)行領(lǐng)域，日常行政管理中的大多數(shù)義務(wù)是由義務(wù)人自覺履行的。這種自覺履行，可能是自愿的，也可能是由于某種形式的“被迫”，但是，其表現(xiàn)出的是一種溫和而自覺的行為。在現(xiàn)代國家，特別是在福利國家、社會國家和行政國家等一系列概念得以廣泛確立和深化的情況下，創(chuàng)造參與型行政或互動型行政，已經(jīng)成為發(fā)達(dá)諸國的共通趨勢。簡言之，對行政執(zhí)行應(yīng)該有一個較為客觀和全面的認(rèn)識。除了行政強(qiáng)制主體通過強(qiáng)制手段確保行政上的義務(wù)得以履行外，義務(wù)人自覺履行相關(guān)義務(wù)也是行政執(zhí)行的形態(tài)，而且是最廣泛和最重要的行政執(zhí)行形態(tài)。通過立法，應(yīng)該對有關(guān)行政執(zhí)行的方方面面作出系統(tǒng)、全面而有效的規(guī)定。然而，在有關(guān)體制架構(gòu)的過程中，對于如何創(chuàng)造出義務(wù)人自覺履行，實現(xiàn)參與型行政、互動型行政這一現(xiàn)代行政狀態(tài)，理論界和實務(wù)界普遍重視不夠，對行政執(zhí)行制度欠缺全方位架構(gòu)的視角。

《行政強(qiáng)制法（征求意見稿）》業(yè)已形成，該法的適用范圍亦基本得以確定：包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行兩方面內(nèi)容。我認(rèn)為，在這種情況下，雖然不能全方位地架構(gòu)行政執(zhí)行制度，但至少也應(yīng)該從廣義上來理解行政強(qiáng)制這個概念。在立法中，不僅應(yīng)對行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施作出規(guī)定，而且應(yīng)該對即時強(qiáng)制、行政調(diào)查等重要的行政領(lǐng)域作出相應(yīng)的規(guī)定，并且，對通過民事手段解決行政執(zhí)行的補(bǔ)充機(jī)制亦應(yīng)該有必要的規(guī)定。