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內容提要不作為作為危害行為的基本形式之一，其一直為人們所關注。本文試圖從其概念、性質、義務根據、分類等方面進行研究，以期有所裨益。

關鍵詞不作為行為義務根據分類

刑法上的不作為是相對作為而言的，它是危害行為的基本形式之一，與作為具有相反關系。由于不作為的復雜性，其歷來為人們所關注。本文試圖通過對不作為概念、性質、義務產生根據、分類等問題進行研究，以期起拋磚引玉之功效。

一

對刑法上的不作為的概念，由于刑法條文沒有明確加以規定，理論界對此觀點不一。主要有：1、不作為是行為人負有實施某種特定法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。[1]2、不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，其中義務是實施特定積極行為的法律義務。[2]3、所謂不作為，是指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定義務，能夠履行而沒有履行的行為。[3]4、所謂不作為，就是指行為人有義務并且能夠實行某種行為消極地不去履行這種義務，因而造成嚴重的危害后果的行為。所以不作為是人的一種消極行為。[4]5、不作為犯罪是指行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。[5]6、不作為犯是未履行法定義務的犯罪。[6]7、刑法上的不作為是行為人違反要求規范的規定而不阻止構成要件結果發生的行為。[7]8、刑法上的不作為是指當為而不為，即行為人在意志支配下，違反命令規范，消極地不為法律要求和期待的行為。[8]

上述定義盡管在內容上不盡一致，但都強調不作為實質就在于應當履行義務而不履行，將不作為同行為人負有特定義務聯系起來。這無疑是正確的。但與此同時，這些定義又或多或少存在一些不足。首先，對于不作為中義務的性質界定不清。義務表示人在一定社會關系中所處的地位及其應負的責任，從性質上可分為法律義務、道德義務和習慣義務。不作為中義務，第一、應是一種法律義務；第二、它并非泛泛的法律義務，而是實施一種積極行為的法律義務；第三、它是一種實施特定積極行為的法律義務。上述定義中有的稱“特定義務”，有的稱“特定法律義務”，有的籠統地稱為義務，這是不準確的。它使不作為的外延界限模糊，這勢必在實踐中造成擴大行為人義務的結果。其次，未考慮到行為人實際履行義務的能力。法律規范和法律秩序只是要求能夠履行義務的人履行義務，而不會強求不能履行義務的人履行義務。行為人負有實施特定積極行為的法律義務固然是不作為成立的前提，但我們決不能將這一義務與不作為等同。將不作為定義為“當為而不為”或在定義中不考慮行為人的履行義務能力，這會在實踐中出現打擊面過大的可能。其次，不應將危害結果納入不作為定義中。危害結果與危害行為同為犯罪構成客觀要件內容，是指危害行為給刑法所保護的社會關系造成的具體侵害事實。不僅作為可以造成危害結果，而且不作為也可以。因此，危害結果不能成為區分作為與不作為的標準。此外危害結果不是一切犯罪的必備要件，成立不作為形式的犯罪是否以發生危害結果為要件，不是由不作為這一行為方式決定的，而是取決于刑法的規定。刑法對有些不作為犯罪規定必須有危害結果，否則不能成為犯罪；對有些不作為犯罪則沒有此種要求。因此危害結果在不作為犯罪中也不能起到判斷罪與非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作為是一種侵害刑法所保護社會關系的行為即它是危害行為的一種基本形式。這是對不作為的最基本定性，而上述定義基本忽視了這一點。他們沒有注意到不作為在刑法上特定的內涵，這也就使得刑法上的不作為與一般性不作為界限難以區分。根據以上分析，筆者主張刑法上不作為應這樣界定：不作為是指行為人負有實施特定積極行為的法律義務，并且能夠實行而不實行的危害行為。根據這個定義，刑法上不作為具有以下特征：1、不作為是一種犯罪行為。2、不作為的核心是行為人負有實施特定積極行為的法律義務。3、不作為中行為人能夠履行特定義務。4、不作為中行為人不履行特定義務造成或可能造成危險結果二、

不作為是否是一種行為，中外刑法學者爭議頗多。目前在國際上已基本達成共識，即認為不作為具有行為性。但是在證明不作為的行為性上成效并不顯著[9]。自然行為論者從自然科學、自然主義出發，認為行為是基于意志的人的態度或身體的動靜。因此不作為由于缺乏有形性，不能認為是行為。如李斯特（Listz）認為，作為是“有意的舉動引起的外界變更”[10]。達德布路赫(Radbruch)認為，“不作為因欠缺作為行為之意思，‘身體的舉動’以及兩者之間‘因果關系’，自與作為有異，此二者系處于‘動’與‘靜’之關系，正如立于A與非A之關系或肯定與否定之關系，未能具有共通之上位之概念，故應并列”。目的行為論者對不作為的行為性存在分歧，持否定說者如威爾茲爾(Welzel)認為：不作為是目的的活動（行為）的不作為，因而不屬于行為。不作為只是與一種行為有關系，因為是行為人可能性行為的不作為。持肯定說者如姆達拉赫認為：行為，系一切犯罪的共通基礎，本不計其對象如何。并主張，行為是受意思所支配、操縱，使之向一定結果進行之人的態度，其以積極活動即作為，變更環境者固無論，其不為一定之作為，本其不實行某種行為之態度，從其價值而言，亦應認其為行為，……不作為并非所謂“行為”之否定，而系“作為”之否定。[11]社會行為論從行為的社會價值出發來論證不作為的行為性，如謝密特認為，行為是對于社會的外界之有意的態度，詳言之，即依有意的態度之社會的外界之變更。人格行為論者如日本的刑法學家小野清一郎從人格主體的外顯方面對不作為的行為性作了說明，他指出“行為并不是一種單純的心理、物理過程，而是人倫、倫理關系中人格主體的行動過程，即使在心理上、物理上是個‘無’，而在倫理上、法律上，卻可以是個‘有’，就是說，倫理上、法律上所求的‘無行為’是一種‘行為觀念’[12]。

上述幾種觀點，自然行為論否認不作為的行為性。由于“犯罪是行為”、“無行為即無犯罪“，因此不作為也不構成犯罪。而這不符合各國刑事立法的實際，也不符合犯罪的實際情況。目的行為論立足于人的主觀目的理解行為本質，這具有一定意義，但卻無令人信服地解釋各種過失的行為以及不作為[13]。社會行為論根據主體的舉動在社會關系中的意義又來確定行為的范圍，這過于寬泛。因為對行為的社會評價與法律評價不是一回事，行為在社會上有意義，未必在刑法上有意義，況且用來確定行為范圍的標準本身也是不確定的。人格行為論為對不作為的解釋，同樣也有上述缺陷。

對不作為行為性的論證上，筆者主張應從多方面出發，不能僅僅局限于一方面。首先，犯罪是反對統治關系的斗爭。“犯罪——孤立的個人反對統治關系的斗爭……”[14]，這種統治關系實際上是一定社會中占統治地位的社會關系。它經過法律加以確立，就形成了以權利義務關系為核心的法律關系。行為之所以被規定犯罪，就在于其具有嚴重社會危害性與刑事違法性以及該當性即行為對統治關系與法律關系的破壞、踐踏。這種破壞與踐踏從表現形式上來看，主要有兩種情況。第一種是采取積極的方式即以積極的身體活動公然侵害刑法所保護的社會關系。如貪污、搶劫、盜竊等。第二種是采取隱蔽、消極、間接的方式即消極地不履行自己應當履行的特定法律義務，從而使特定的法律關系受到侵害。如遺棄、不作為的殺人等。前一種行為是作為，后一種行為是不作為。因此，從這一點上來看，不作為和作為，同樣為行為的表現形式。

其次，從權利與義務關系角度出發，權利與義務作為同一法律關系的不同側面，兩者相互依賴，相互轉化，承擔一定的義務是他人權利得以實現的前提，而本人權利的行使也必須以他人履行一定的義務為基礎。因此不履行特定法律義務就意味著對他人權利的侵犯。在這個意義上，不作為本身就意味著具有社會危害性，也就是說它符合危害行為的本質特征。再次，從違反法律規范的性質來看，作為直接違反了禁止性罪刑規范。不作為不僅違反了禁止性罪刑規范，而且直接違反了某種命令性規范。禁止性罪刑規范是為了禁止人們實施侵犯合法權益的行為，而命令性罪刑規范是命令人們實施保護合法權益的行為。違反禁止性規范與違反命令性規范都意味著使合法權益受到損害，作為與不作為在實質上相同，都具有該當性。從這個意義上說，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的。承認這一點，我們也可以得出這樣的結論即處罰不真正不作為犯與罪行法定主義不相矛盾。

又次，從行為人的主體性來看，不作為雖然在物理上表現為“無”，但這種“無”的狀態是受行為人主觀意志支配，是行為人自我選擇的產物。換句話來說，不作為雖然在外在舉動上表現為“無”，但在內心意思上仍是有活動。因此，這種不作為能夠反映行為人的主體性。具體表現在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人所追求的。在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，表面上看行為人沒有意識到，但由于其有意識的義務，其應該加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以歸結為行為人的態度是“有”。

三、

不作為中的作為義務產生根據，中外刑法學家有不同的理解。在大陸法系國家費爾巴哈作為形式的作為義務說的倡導者，他認為作為義務的有無，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據加以判斷的，先行行為由于其在性質上是以事實的各種關系為前提，因此不能作為義務的根據。稍后斯鳩貝爾認為先行行為可以作為義務發生的根據。這種形式的作為義務說后來一直在德、日刑法學中占統治地位。1960年以來，許多學者從不作為者與危害結果或不作為者與被害者之間特殊關系出發來確認不作為犯的作為義務的實施根據，并取得豐碩的成果，逐步將事情管理及情理引入作為義務內。在英美法系國家，不作為的作為義務產生根據主要有法規、契約、事務管理、情理四種。在國內，對作為義務這一不作為構成的核心要素的研究也非常熱烈。對其產生的根據，有“三來源說”[15]、“四來源說”[16]、“五來源說”[17]。筆者認為，在確定不作為的作為義務產生根據時，必須明確這一作為義務的性質、特征。根據刑法理論和實踐，我們可以對其作以下的界定：1、它是一種法律義務，而不是道德上義務。因為只有法律上的義務才具有國家強制性，違反它才會產生法律后果。而道德義務，它只能由社會輿論和人們的信念來保障其實現，違反它不會產生法律后果。當然這也必須指出法律義務與道德義務是緊密相聯的，許多法律義務就是由道德義務轉化而來的。在一定的時期，有些道德義務已經發展到法律義務程度，但由于法律未明確規定，對此種情況，我們仍然要堅持前述觀點。這也是罪刑法主義的要求。因此有學者指出在特殊場所，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務也可以作為不作為中的義務。筆者對此持不贊同態度，認為不應以個案的正義來犧牲整個法律的正義。解決的辦法是在一定時期，將其轉化為法律義務。2、該義務必須和刑事法律后果相聯系，具有刑事強制性。違反法律義務的后果有多種形式如民事、刑事、經濟、行政的后果，因此可以說并非一切違反作為的法律義務都能構成不作為犯罪。作為危害行為的基本形式之一，不作為應該從刑事法律意義上進行判斷，否則無異于混淆各部門法之間界限。從這個意義出發，刑法上不作為應有其特定的法律性內涵，而不能簡單等同于一般性的不作為。3、該義務是實施特定的積極行為，而并非不實施一定積極行為的消極義務。即它是一種作為義務。在法律上，義務可分為兩種：一種是要求人們不得實施某種行為的義務即“不應為”；另一種是法律要求人們實施一定行為的義務。即“應當為”。在前一種情況下，如果行為人“不應為而為”，則構成作為犯罪；在后一種情況下，行為人如果“應當為而不為”則構成不作為犯罪。從這里也可以看出不作為的根本特點并非是完全地無所為，而是不為刑法要求或期待行為人應為的行為。4、該義務是針對特定的人，是基于特定條件和事實產生，并隨這些特定條件和事實改變而改變。在這個意義上，不作為中的義務是一種特殊義務。因此，在認定不作為犯罪是否違反作為義務的時候，應當將其與一定條件和事實聯系起來綜合考慮。隨著現代高科技的發展，人們之間的交往越來越便利。社會關系也愈為復雜，作為義務將呈擴大趨勢。法律要及時跟上時代的發展，及時將這些義務轉化成法律上的義務。基于上述界定，就我國目前來說，可將不作為中作為義務的根據分為以下幾種情況：1、源于法律明文規定。2、由于行為人職務上或者業務而產生的，實施其職務或業務上規定活動的義務。3、由于行為人實施一定的法律行為而產生的義務如簽約、自愿承擔實施某種行為或防止損害結果發生的義務。4、基于行為人先行行為引起的義務。對于先行行為的性質、范圍，學者們認識不一。如對先行行為是否限于違法行為、有責行為或作為等方面[18]。筆者認為只要先行行為引起的義務符合上述對不作為中義務界定，我們在定罪時可以不考慮先行行為到底是違法行為還是合法行為、是有責行為還是無責行為、是作為還是不作為；在量刑時，可以適當加以考慮。

四、

對于不作為的分類，在刑法理論上爭議頗大。中外刑法學者從不同角度對其進行分類，主要有以下幾種：1、以犯罪形態出發，將不作為分為純正不作為與不純正不作為[19]，這是大陸法系國家刑法理論的通說。但日本學者柏木千秋認為純正不作為與不純正不作為用語不當。主張抽象的不作為與具體的不作為[20]。2、從不作為性質出發，將不作為分為“純粹”的不作為和“混合”的不作為，這是前蘇聯刑法學者劃分方法。3、根據刑法的規定，將不作為分為只能由不作為形式構成的犯罪、既可以由作為也可以由不作為構成的犯罪、同時包含有作為和不作為兩種形式的犯罪、共同犯罪中的不作為的犯罪[21]。4、以作為和不作為兩種行為形式為標準，從犯罪構成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”認為包括：只能以作為方式構成的犯罪、只能以不作為構成的犯罪、既可以由作為方式也可以由不作為方式進行的犯罪；“四分法”前一基礎上加上同時包括作為與不作為兩種形式的犯罪。5、從量刑的角度，將不作為分為積極的不作為與消極的不作為。[24]6、根據行為人不作為程度，將不作為分為完全的不作為與怠慢的不作為。[25]上述分類方法或多或少具有一定意義。但必須明確的是刑法上對不作為分類是為了更好地解決罪與非罪、此罪與彼罪以及量刑輕重問題；是對不作為進行分類，而不是對危害行為進行分類。因此筆者贊同將不作為分為純正不作為與不純正不作為，理由是：

首先，上述其它幾種分類方法存在一定缺陷。如混合不作為中“作為與不作為同存”實際上是不作為的兩個方面，分類者沒有認識到不作為的核心。第三、四種分類方法無異是對危害行為的分類。第五種從量刑角度來分，在客觀上確實能揭示行為的危害輕重，但我國刑法中有些罪如遺棄罪中既有積極方式的驅趕出門，也有消極方式的有病不給治療、不給飯吃。因此這種分類也無益于定罪量刑。第六種分類方法對于何謂完全、怠慢，在司法實踐中難以把握。此外將抽象的不作為與具體的不作為代替純正的不作為與不純正的不作為，兩者之間并無實質上區別，只是觀察問題的角度不同。

其次，這種分類方法揭示了不作為中客觀存在的兩種形式在本質的差異。這有利于定罪量刑。純正不作為只要單純的違反刑法中規定的作為義務即可構成。而不純正不作為實施的刑法中規定的作為形式的犯罪。

再次，這種分類方法有法律根據。我國刑法中規定了一些典型的純正不作為犯如遺棄罪、偷稅罪等。而對不純正不作為由于在刑法中沒有明文規定，這就需要通過刑法理論加以確定。這種分類方法就適應了這種需要。

最后，這種分類方法已獲大陸法系國家刑法理論普遍認同，為了避免互相之間不必要的爭議，我們也主張采取此種分類方法。

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[1]高銘暄：《刑法學原理》（第2卷），人民大學出版社1995版，第534頁。

[2]蘇惠漁：《刑法學》，中國政法大學出版社1997版，第116頁。

張明楷：《刑法學》，法律出版社1997版，第132頁。