導(dǎo)語：外資并購思考研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】美國可口可樂公司收購中國匯源公司一案歷經(jīng)半年審查，以我國商務(wù)部宣布禁止收購而告終，成為我國反壟斷法實施以來首個未獲通過的案例。外資并購一方面給我國帶來資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗；另一方面也對我國市場競爭造成損害并造成部分民族品牌消失。近幾年一系列外資并購引起我國社會普遍關(guān)注甚至部分群體的強(qiáng)烈反對，這種現(xiàn)象需要我國法學(xué)界做出理性回答并對社會輿論進(jìn)行正確引導(dǎo)。本文緊密結(jié)合可口可樂并購匯源案，首先對外資并購從正反兩個方面分析其對我國經(jīng)濟(jì)的影響，然后從我國反壟斷法律相關(guān)的實體規(guī)定入手分析外資并購問題，揭示外資并購法律審查的合理性、科學(xué)性和復(fù)雜性，警示我國社會應(yīng)以正確的心態(tài)和符合法律的原旨對待外資并購，切忌在類似問題上的民族情緒泛濫和非理性舉措。

【英文摘要】SinceChinaenteredWTOin2001,lotsofforeigninvestmentshavealsocameintoChina.InChina,theforeignacquisitionsweresettingoffawave.Ononehand,foreignacquisitionsbroughtadvancedtechnologyandmanagementexperiencetoChina,whichwasapromotiontoChina''''seconomy;ontheotherhand,italsoresultedinthelossofsomenationalbrandsinChina,whichhadacertainimpactonthedevelopmentofChina''''snationaleconomy.Especiallyduringtheseyears,theChinesepeoplehasarousedwidespreadpublicconcernoftheseriousofacquisitions,someevenshowedstrongoppositions.ThereisaneedforChinesescholarstoformarationalanswerandcorrectguidanceofthepublicopinionasthisphenomenonhasarousedmuchcontroversyintheChinasociety.Thisarticlefirstanalysisedtheforeignacquisitionsfrombothnegativeandpositiveaspects,thenstartedfromtherelevantentitiesoftheChinaanti-monopolylaw,thearticlepointedouttherationality,scientific,andcomplexityofthelegalreviewofthelawoftheforeignacquisitions.TheChinasocietyshouldtreattheforeignacquisitionsinaproperattitude,andshouldnotgetthenationalsentimentproliferatedonthisissue.

【關(guān)鍵詞】可口可樂公司；匯源公司；外資并購；反壟斷法；相關(guān)市場

【英文關(guān)鍵詞】Coca-Cola;HuiyuanCompany;Foreignacquisition;Anti-monopoly;legalreview

【正文】

一、引言

我國首部《反壟斷法》于2008年8月1日正式實施，市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)和經(jīng)濟(jì)體制改革正在積極向前推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)全球化和國際市場一體化也在逐步深化，國際金融危機(jī)仍然深不見底，美歐貿(mào)易保護(hù)主義有所抬頭。在這樣一個特殊的國際大背景下，涉及金額高達(dá)24億美元的美國可口可樂公司并購我國果汁生產(chǎn)巨頭匯源公司的經(jīng)營者集中之申報被中國商務(wù)部以“此項集中將對競爭產(chǎn)生不利影響”為由而否決，該案引起國內(nèi)外高度關(guān)注和廣泛議論，一時間眾說紛紜、莫衷一是。筆者認(rèn)為中國反壟斷法學(xué)者應(yīng)當(dāng)發(fā)出聲音，讓法律判斷回歸法律、技術(shù)分析回歸技術(shù)；也希望“新官上任”的中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)真正在反壟斷框架內(nèi)慎重對待“頭三把火”，不能“火候不夠”，更不要“過了火”，少考慮產(chǎn)業(yè)政策（產(chǎn)業(yè)政策雖然與競爭政策有關(guān)聯(lián)，但畢竟二者不完全一致），更無需顧忌“網(wǎng)絡(luò)民意”（因為誰也沒有規(guī)定反壟斷執(zhí)法必須象法院司法那樣必須“走群眾路線”，更何況反壟斷執(zhí)法判斷的專業(yè)性技術(shù)性很強(qiáng)）。對待外資與國內(nèi)企業(yè)尤其是民營企業(yè)這樣兩廂情愿合并所持的態(tài)度，筆者認(rèn)為中國社會需要更包容寬容、中國政府應(yīng)當(dāng)更客觀理性。

二、可口可樂收購匯源果汁案件回放

2008年9月3日，我國大型果蔬汁生產(chǎn)商中國匯源果汁集團(tuán)有限公司（以下簡稱匯源果汁或匯源公司）公布，可口可樂旗下全資附屬公司提出以179.2億港元（約24億美元）收購匯源果汁全部已發(fā)行股本。交易若能完成，將成為迄今為止我國食品和飲料行業(yè)最大的一筆收購案。消息一經(jīng)公布便立即引起了我國社會的強(qiáng)烈關(guān)注。據(jù)我國網(wǎng)站調(diào)查，有80%的網(wǎng)民反對這起外資并購，甚至還有人提出應(yīng)當(dāng)對這起外資并購事件進(jìn)行國家安全審查。國內(nèi)飲料企業(yè)、上海美國商會、中國歐盟商會及其他外國投資者也都高度關(guān)注這一事件，將其看作是我國首部《反壟斷法》出臺后實施外資并購政策的標(biāo)桿。可口可樂公司自2008年9月19日向商務(wù)部反壟斷局遞交申請材料，商務(wù)部經(jīng)過半年的審查之后最終于2009年3月18日正式宣布禁止了這一收購行為。商務(wù)部對外宣告，在該案審查中，依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響、集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響及品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響等幾個方面對該集中進(jìn)行了審查。經(jīng)審查，商務(wù)部認(rèn)定：此項集中將對競爭產(chǎn)生不利影響。集中完成后可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導(dǎo)致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品；同時，由于既有品牌對市場進(jìn)入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；此外，集中還擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。為了減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，商務(wù)部與可口可樂公司就附加限制性條件進(jìn)行了商談，要求申報方提出可行的解決方案。可口可樂公司對商務(wù)部提出的問題表述了自己的意見，提出初步解決方案及其修改方案。經(jīng)過評估，商務(wù)部認(rèn)為修改方案仍不能有效減少此項集中對競爭產(chǎn)生的不利影響。據(jù)此，根據(jù)《反壟斷法》第28條，商務(wù)部做出禁止此項集中的決定。這一決定馬上引來廣泛議論，在各種質(zhì)疑的聲音中，外電對于此事的態(tài)度尤其值得玩味：美國《華爾街日報》、路透社等各大財經(jīng)媒體幾乎眾口一辭地認(rèn)為，此舉是出于貿(mào)易保護(hù)主義的考慮。而我國商務(wù)部和外交部先后表態(tài)不接受這種指責(zé)。中國反壟斷并購禁止第一案一時間在國際國內(nèi)鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。

我國加入WTO以后，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步融入全球市場，外國資本隨之大舉進(jìn)入我國。近年來發(fā)生了諸如美國凱雷投資集團(tuán)收購我國重工龍頭企業(yè)徐工、美國強(qiáng)生公司收購我國日化名牌大寶等跨國收購案，眾多的民族品牌被收購，有的民族品牌如美加凈、樂百氏、小護(hù)士等在收購后被公司雪藏導(dǎo)致品牌流失，因此，外資并購案件也一直牽動著我國大眾的神經(jīng)。正是基于此，人們對跨國公司對民族品牌的收購存有相當(dāng)?shù)慕湫模矊ξ覈钠髽I(yè)并購管制措施存有疑慮，認(rèn)為政府過松的并購管制有害于民族企業(yè)發(fā)展。同時，面對國際金融危機(jī)的沖擊，美歐主要國家的貿(mào)易保護(hù)主義有所抬頭，這次可口可樂并購匯源案件之所以在我國乃至國際社會引起如此巨大的反響，與這樣一個特殊的國內(nèi)國際背景密不可分。資料顯示，20世紀(jì)90年代以來，全球并購總額以年均42%的速度增長，相當(dāng)于世界生產(chǎn)總值的11%。2004年，跨國并購增長28%，價值達(dá)3810億美元[1]。同時，我國石油、采礦、汽車、計算機(jī)制造企業(yè)近幾年來也在穩(wěn)步走出國門進(jìn)行海外投資入股、控股乃至并購（尤其是2008年石油和采礦企業(yè)的海外投資并購表現(xiàn)可圈可點），跨國投資是大勢所趨，外資并購也不應(yīng)被全部視作威脅。既然我們有了自己的《反壟斷法》，就應(yīng)排除外界干擾認(rèn)真依據(jù)該法對相關(guān)外資并購案件加以判斷，以取信于國際社會，也逐步樹立我國《反壟斷法》的權(quán)威。

三、外資并購對我國市場影響的雙重性

外資并購作為并購的一種，它具有并購的基本特點。一方面，外資并購可以對競爭產(chǎn)生正面的影響，例如，并購進(jìn)入方接管了處于困境中瀕臨退市企業(yè)或者通過和其他國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行合并以形成有效競爭，外資并購也可以挑戰(zhàn)地位己確立的國內(nèi)寡占企業(yè)。從亞當(dāng)·斯密始于今，上下數(shù)百年的市場經(jīng)濟(jì)反復(fù)證明，競爭是最理想的社會資源配置手段，其于市場經(jīng)濟(jì)的有效運行中被奉為至上公理[2]。另一方面，外資并購確實有可能被用來削弱或者限制競爭，外資并購產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)力量的過度集中，形成壟斷化的市場結(jié)構(gòu)[3]；甚至可能危及國家安全。所以，外資并購對我國市場影響具有雙重性。

（一）外資并購對市場的不利影響

20世紀(jì)90年代以來，外資以并購方式進(jìn)入我國己成為外商對華直接投資的重要趨勢。人們普遍擔(dān)心外國企業(yè)借助其強(qiáng)有力的資金支持、先進(jìn)的技術(shù)和管理，將輕易戰(zhàn)勝國內(nèi)的競爭對手，在市場上占據(jù)壟斷地位[4]。前文已經(jīng)提及，并購很容易產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)的過度集中，進(jìn)而對市場正常競爭產(chǎn)生破壞性影響，外資并購因為外資并購方往往實力雄厚，而并購對象在國內(nèi)市場已是佼佼者，故而集中行為更容易導(dǎo)致國內(nèi)市場的支配力量形成或強(qiáng)化。

就我國的實踐來看，自20世紀(jì)90年代以來，外資并購逐漸發(fā)展起來并呈現(xiàn)出四大特點：一是外資開始謀求絕對的控股地位；二是地區(qū)性、行業(yè)性、集團(tuán)性的外資并購已不鮮見；三是外資并購的目標(biāo)己經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)向國內(nèi)在本行業(yè)內(nèi)占據(jù)龍頭地位的企業(yè)，在當(dāng)?shù)鼗虻貐^(qū)內(nèi)具有影響的企業(yè)；四是大的跨國公司已開始參與并購境內(nèi)企業(yè)。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，微軟操作系統(tǒng)軟件產(chǎn)品、利樂軟包裝產(chǎn)品的市場占有率都高達(dá)95%。由此可見，外資并購對我國市場結(jié)構(gòu)有著巨大的影響，確實容易形成市場壟斷力量。

從長遠(yuǎn)來看，外資并購行為有可能對我國經(jīng)濟(jì)造成負(fù)面影響，使我國經(jīng)濟(jì)有可能產(chǎn)生對外資的過度依賴。我國國家工商總局2004年的《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》的報告也顯示出外資并購的這一負(fù)面影響，“目前突出問題是，跨國公司并購對我國市場競爭的影響尚沒有引起足夠的重視”[5]。在手機(jī)行業(yè)、電腦行業(yè)、IA服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備行業(yè)、計算機(jī)處理器等行業(yè)，跨國公司均在我國市場占有絕對壟斷地位。在我國輕工、化工、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等行業(yè)，跨國公司子公司的產(chǎn)品已占據(jù)我國三分之一以上的市場份額。這不利于國家產(chǎn)業(yè)政策的布局，大量外資進(jìn)入可能會沖擊我國的民族工業(yè)體系，對我國的產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。

（二）外資并購對市場的有利影響

在看到外資并購不利一面的同時，我們還要看到其優(yōu)點，權(quán)衡利弊，慎讓民族情緒泛濫并拒絕民族情緒的主導(dǎo)，這樣才能客觀對待和理性處置外資并購。

據(jù)統(tǒng)計，2006年，外國公司采用并購的方式來我國投資，合同額不到50億美元，僅占我國同期所有外商投資的2.5％。博鰲亞洲論壇秘書長龍永圖認(rèn)為，并購并不一定構(gòu)成行業(yè)壟斷，并購本身也不會危及行業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全，關(guān)鍵是加強(qiáng)審查和監(jiān)督，而不應(yīng)該把外資并購視為“洪水猛獸”。對外資搞關(guān)門主義，以民族主義的外衣采取排斥政策，并不會使國家經(jīng)濟(jì)更安全。恰恰相反，對外資越拒絕，國家經(jīng)濟(jì)越脆弱[6]。更為重要的是，對于一些民族品牌紛紛被外資收購的事實本身，人們還需要有一個相對理性與客觀的態(tài)度。因為并購只是一種正常的資本流動和正常的市場行為。我們還必須明白，這些品牌無論由誰控制，其企業(yè)本身還是在我國，依然由大量我國工人與管理人員組織生產(chǎn)與銷售，依然為解決我國的就業(yè)、促進(jìn)我國各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出貢獻(xiàn)。同時，我們還需要看到的是，近年來雖然不斷有一些“老字號”的民族品牌因為被外資收購逐漸消失了，但其間也不斷有一些新的民族品牌在脫穎而出。可以說，民族品牌的消亡與新生，本身就是一個優(yōu)勝劣汰、傳承接力的過程。在這個過程中，雖然夾雜著短暫的陣痛與失意，但只要這個陣痛是為了擺脫此前諸多現(xiàn)實經(jīng)營難題的困擾，是為了迎接更多健康、合理的經(jīng)濟(jì)實體的產(chǎn)生、發(fā)展與壯大，那么就是值得的。

以我國的國有企業(yè)改革為例，我國現(xiàn)有國企近40萬家，國企負(fù)債5萬多億元人民幣。同時，國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性重組要求國有資產(chǎn)從部分產(chǎn)業(yè)的退出和對部分產(chǎn)業(yè)的集中進(jìn)入。退出的方式不論采取實物資產(chǎn)出售或股權(quán)出售，都需要購買者。而目前國內(nèi)有資金實力的非國有經(jīng)濟(jì)主體數(shù)量太少，難以擔(dān)此重任。外資并購我國國有企業(yè)，拓寬了國有企業(yè)發(fā)展的融資渠道，為國有企業(yè)改革提供了重要的資金來源。并且，外商并購國有企業(yè)可以使我們將現(xiàn)有存量國有資產(chǎn)置換為資金，起到國有資產(chǎn)存量變現(xiàn)和補(bǔ)充社會保障資金的雙重積極作用。因此，外資并購將改變我國上市公司特有的國有股“一股獨大”的局面，有助于改善和促進(jìn)我國上市公司法人治理結(jié)構(gòu)，使企業(yè)經(jīng)營管理體制與國際接軌。

當(dāng)下，外資以獨資、合資、并購等多種方式進(jìn)入我國，外資企業(yè)創(chuàng)造了我國約1/3的工業(yè)產(chǎn)值，提供了全國約1/5的稅收，雇傭了2000多萬員工。中國國家統(tǒng)計局歷來把在華外資企業(yè)作為我國經(jīng)濟(jì)的一部分納入國家經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計，外資企業(yè)已經(jīng)深深地融入我國經(jīng)濟(jì)。顯然，外資企業(yè)作為最具有活力的企業(yè)群體，大大加強(qiáng)了我國企業(yè)在全球的競爭實力。外資的進(jìn)入對我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了諸多有利的影響，總體而言是利大于弊。

四、對外資并購的反壟斷法分析

（一）從對壟斷界定標(biāo)準(zhǔn)的角度分析

壟斷是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活中的常態(tài)，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森就曾說過，壟斷只停留在經(jīng)濟(jì)上的描述性解釋，尚不能精確成一法律概念[7]。法學(xué)界為了明確壟斷的定義做了巨大的努力，涌現(xiàn)了大量的專著和論文。由于看問題的角度和出發(fā)點不同，研究出的結(jié)論也各不相同。代表性的觀點有：（1）壟斷是指“某一或少數(shù)幾個企業(yè)占據(jù)相關(guān)市場的很大份額，從而具有支配市場，特別是市場價格的力量”。“壟斷并不以違法為前提”[8]。（2）壟斷是指“競爭者以單獨或聯(lián)合、支配、協(xié)調(diào)一致等方式，憑借市場優(yōu)勢或者其他行政權(quán)力，控制支配市場，限制和排斥競爭的狀態(tài)。除國家競爭立法政策基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國民經(jīng)濟(jì)整體利益考慮，對一些行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)的壟斷給予法律適用的豁免外，壟斷是為競爭立法所反對和禁止的”[9]。（3）壟斷是指“與自由競爭相對的一個概念，是指排斥、限制競爭的各種行為的總稱”，是一種“具有社會危害性的違法行為”[10]。（4）壟斷亦即市場支配地位，是指單個或多個企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在相關(guān)市場上具有控制產(chǎn)品數(shù)量、價格和銷售等，從而能夠削弱甚至消除競爭的能力或狀態(tài)[11]。上述四種對壟斷的定義可以分為兩派，有的認(rèn)為壟斷僅是一種行為即參與競爭的企業(yè)只有在實施了壟斷的行為即限制或排出競爭時才構(gòu)成壟斷，有的認(rèn)為壟斷不僅僅是一種違法的行為更是一種違法的狀態(tài)，產(chǎn)生這種分歧的原因在于對結(jié)構(gòu)主義和行為主義立法模式的不同認(rèn)識。但是他們有一個共同點就是都認(rèn)為，企業(yè)在相關(guān)產(chǎn)品市場上具有削弱競爭的能力是構(gòu)成壟斷的一個重要條件。從以上分析中可以歸納出壟斷的特征或衡量壟斷的標(biāo)準(zhǔn)：壟斷主體是除國家競爭立法政策基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國民經(jīng)濟(jì)整體利益考慮，對一些行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)市場競爭主體的壟斷給予法律適用的豁免（多指國家壟斷和政策性壟斷[12]）之外的市場競爭主體；都在相關(guān)市場上占據(jù)優(yōu)勢地位或具備占據(jù)優(yōu)勢地位的能力；實施了法定的壟斷行為或為了自身利益而實施了損害消費者權(quán)益、危害社會公共利益的不正當(dāng)競爭行為；造成的法律后果是削弱甚至消除競爭、損害消費者權(quán)益和危害社會公共利益。

從以上分析我們可以看出壟斷的概念是一個綜合性的概念，對壟斷的認(rèn)定不是一個單一要件的分析過程，它是建立在對各種因素進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上。就本案而言，可口可樂公司是世界上最大的飲料生產(chǎn)企業(yè)，擁有全球48%的市場占有率以及占據(jù)全球三大飲料中的兩個品種。這樣一個龐大的飲料企業(yè)集團(tuán)在我國實施并購行為引起民眾的極大關(guān)注是可以理解的。但是我們進(jìn)一步分析就會發(fā)現(xiàn)，對于這起并購案件是否構(gòu)成壟斷下確定的結(jié)論還為時過早。從理論上來說這一并購行為不符合壟斷的構(gòu)成要件。如上所述，對壟斷進(jìn)行分析需要從主體、相關(guān)市場上的企業(yè)能力、造成的法律后果等多個方面入手。現(xiàn)代反壟斷法出現(xiàn)了從結(jié)構(gòu)主義向行為主義轉(zhuǎn)變、由本身違法原則向合理原則發(fā)展的趨勢，這就說明現(xiàn)代反壟斷法以控制限制競爭和形成壟斷的市場行為為重點，并且要求這種市場行為不僅限制了競爭還產(chǎn)生了壟斷的弊害。可口可樂公司并購匯源的行為會增強(qiáng)可口可樂在市場上的競爭力，造成可口可樂公司在中國市場上的市場份額大幅提升，但是這并不意味并購行為就一定會產(chǎn)生飲料市場限制競爭的效果，更不意味著該行為一定會產(chǎn)生壟斷的弊害。因為限制競爭的效果和壟斷的弊害都需要在大量的實證調(diào)查的基礎(chǔ)上經(jīng)過科學(xué)的分析才能確定。既然我們無法確定該項并購會產(chǎn)生損害結(jié)果，就不能將這種合并確定為壟斷行為。

（二）從相關(guān)市場的角度分析

筆者注意到不同的機(jī)構(gòu)對匯源果汁在市場上所占的份額有不同的測算。可口可樂提供的數(shù)據(jù)稱，其與匯源合并后在我國所占的非碳酸飲料市場份額低于20%。但據(jù)北京一家咨詢公司東方艾格的測算，在我國134家上規(guī)模飲料企業(yè)中，匯源果汁產(chǎn)銷量目前在我國國內(nèi)市場的占有率已達(dá)13.95%。另外，根據(jù)ac尼爾森數(shù)據(jù)，匯源在我國的純果汁領(lǐng)域的份額已經(jīng)高達(dá)到46%。不同的機(jī)構(gòu)對匯源的市場份額得出不同的結(jié)論主要是因為各個機(jī)構(gòu)對相關(guān)市場的界定不同，即在界定相關(guān)市場時作為“分母”的市場不同，有的是以非碳酸飲料市場作為分母，有的是以純果汁市場作為分母。因此，對可口可樂收購案的理解應(yīng)具有相當(dāng)?shù)姆磯艛喾▽I(yè)知識，應(yīng)有反壟斷執(zhí)法部門對本案的各項數(shù)據(jù)做精確的計算后方可得出科學(xué)可信的結(jié)論，而不能僅靠普通人的直觀的感覺和膚淺的認(rèn)識來決定。

相關(guān)市場的界定是一種識別和確定企業(yè)間競爭界限的前提條件。相關(guān)市場的合理界定是判定企業(yè)的經(jīng)營行為是否具有限制競爭的違法性問題的基本前提和核心，是企業(yè)并購審查的出發(fā)點。這是合理界定相關(guān)市場所具有的理論上的意義。從其所具有的法律實踐上的意義來講，相關(guān)市場的合理界定對于一個企業(yè)的經(jīng)營行為將會產(chǎn)生的法律后果，具有潛在的決定性作用[13]。歐盟對相關(guān)市場的界定是從產(chǎn)品市場和地域市場兩個方面來界定的。根據(jù)歐盟于1997年12月9日的《關(guān)于界定歐共體競爭法意義上的相關(guān)市場的委員會通告》的規(guī)定，相關(guān)產(chǎn)品市場是指根據(jù)產(chǎn)品特性、價格及用途，而被消費者視為可互換或可相互替代的所有產(chǎn)品和服務(wù)，相關(guān)地域市場是指所設(shè)涉企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)供求活動的地區(qū)，該地區(qū)的競爭條件是充分同質(zhì)的，并與相鄰地區(qū)的競爭條件明顯不同，因而能與其相鄰地區(qū)區(qū)分開來。

美國自聯(lián)邦最高法院在1948年的對哥倫比亞鋼鐵公司案的判決中正式引入“相關(guān)市場”的概念后對于如何界定相關(guān)市場經(jīng)歷了一個復(fù)雜的過程。美國的反壟斷執(zhí)法當(dāng)局是在引用了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“交叉彈性理論”，并結(jié)合司法實踐不斷加以完善的基礎(chǔ)上，才逐漸確立自己的標(biāo)準(zhǔn)和基本原則。美國法院為了準(zhǔn)確界定商品間的“交叉彈性”，又在判例中確定了若干能夠顯示具體指標(biāo)，比如商品或服務(wù)的價格的相互作用的功能、合理的互換可能性以及周邊的競爭程度等。其后，美國聯(lián)邦最高法院在一系列的案例中相繼提出了“合理的互換可能性”標(biāo)準(zhǔn)、“特有性質(zhì)及用途”標(biāo)準(zhǔn)、“次級市場”的概念以及“商品群”等[14]。通過研究美國的這一系列對相關(guān)市場的判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)現(xiàn)，這些標(biāo)準(zhǔn)都是在“交叉彈性”理論基礎(chǔ)上充分考慮了商品或服務(wù)的價格、特性等因素之后所做的一些修改和補(bǔ)充，他們都是針對具體的案件提出的，不具有絕對的普適性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)只是以法律相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合具體案件的特殊性做出合理的評判。這就需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有相當(dāng)?shù)膱?zhí)法經(jīng)驗和審慎的執(zhí)法理念，應(yīng)當(dāng)充分考慮案件的個性，正確理清案件的個性與反壟斷法規(guī)定的共性之間的關(guān)系。

還需要說明的是，相關(guān)市場界定的寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)往往會因所針對的行為的具體類型不同而有所不同。例如，從有關(guān)國家和地區(qū)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的做法和法院的裁決來看，在分析企業(yè)合并（經(jīng)營者集中的一種主要形式）行為中所劃定的相關(guān)市場，通常要比分析企業(yè)實施濫用市場支配地位行為時所劃定的市場要狹窄些[15]。這是因為，企業(yè)合并行為中一般包含著比現(xiàn)實的壟斷行為還要強(qiáng)的限制競爭的危險性，其直接導(dǎo)致市場上競爭者數(shù)量的減少，因此對企業(yè)合并的規(guī)制具有事前預(yù)防性，可以防止因企業(yè)合并而產(chǎn)生的壟斷企業(yè)實施限制競爭的行為；而且，企業(yè)合并行為一經(jīng)批準(zhǔn)，往往不可推倒重來，或者雖然可以但成本太高，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查時往往更加謹(jǐn)慎，適用的執(zhí)法尺度的把握也就需要非常謹(jǐn)慎了。

因此，反壟斷法中界定相關(guān)市場具有很強(qiáng)的理論性和實踐性，既要有理論上的界定作為基礎(chǔ)又要有實踐上的經(jīng)驗作為指導(dǎo)。我國《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定：本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。本條規(guī)定僅用“競爭”二字對相關(guān)市場進(jìn)行界定，然而如何理解競爭、界定競爭的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么等這些問題都沒有在立法中得到解決。更為重要的是，由于長時期反壟斷立法缺失和市場經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)導(dǎo)致我國反壟斷執(zhí)法實踐相當(dāng)缺乏。我國反壟斷法立法不健全和實踐經(jīng)驗缺乏導(dǎo)致了目前對相關(guān)市場界定的困境，反壟斷執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中也只有根據(jù)以前的非常缺乏的執(zhí)法經(jīng)驗以及對反壟斷法精神的初步理解來審慎的確定涉案企業(yè)的市場份額了。在這樣一種理論和實踐均存在困境的情況下，連反壟斷執(zhí)法部門在執(zhí)法中也存在相當(dāng)?shù)睦Щ蠛筒淮_定性，更不要說是普通的民眾了。

在通過對企業(yè)的產(chǎn)品市場、地域市場和時間市場對企業(yè)的相關(guān)市場進(jìn)行界定之后，就可以根據(jù)其在該市場上的銷售額來計算其市場份額，并進(jìn)一步來確定相關(guān)市場的市場集中度。如果市場份額的計算通常是通過參考銷售額來計算的，那么也還有其他的跡象能夠提供有用的信息，諸如生產(chǎn)能力，投標(biāo)市場上參與者的數(shù)量，航空業(yè)中的航班數(shù)、采礦部門的資源儲備量等，需要考慮那些信息取決于所涉特定產(chǎn)品與行業(yè)的特殊情況。[9]企業(yè)市場份額的高低在反壟斷法中具有十分重要的意義。企業(yè)在相關(guān)市場上的市場份額是企業(yè)自身經(jīng)濟(jì)實力的反映，企業(yè)的市場份額越大反映其在市場上具有越大的競爭力。企業(yè)市場份額是對某一企業(yè)進(jìn)一步實施反壟斷規(guī)制程序的前提。企業(yè)之間的集中雖然是企業(yè)自身的市場行為，但是由于企業(yè)營利性特性的存在，如果幾個企業(yè)在相關(guān)市場上均占有相當(dāng)大的市場份額，則他們之間的合并就會對市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)生巨大的影響，合并后的企業(yè)極易產(chǎn)生濫用其市場優(yōu)勢地位限制競爭的可能性，各國法律對這種現(xiàn)象一般均加以規(guī)制。為了對企業(yè)力量過度集中行為進(jìn)行事前的規(guī)制，防止企業(yè)在并購后濫用市場優(yōu)勢地位，我國《反壟斷法》第21條規(guī)定與許多國家一樣采用事前申報制度。2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》和2008年《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對申報標(biāo)準(zhǔn)做了具體規(guī)定。

在此我們應(yīng)當(dāng)明確，企業(yè)市場份額大并不意味著壟斷，在現(xiàn)代社會中人們所批評的壟斷實質(zhì)上是一種濫用市場優(yōu)勢地位限制競爭產(chǎn)生弊害的行為，是動態(tài)意義上的而非靜態(tài)的。市場份額集中是壟斷的條件，但不等于壟斷。如果市場主體僅具有較高的市場份額，但是它沒有利用其市場優(yōu)勢地位實施限制競爭的行為，則一般不能認(rèn)定為壟斷，不應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁。我國反壟斷法第6條規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。由此規(guī)定也可以看出，我國反壟斷法也不是絕對排除具有市場支配地位的經(jīng)營者，只要其不濫用其市場支配地位實施限制競爭的行為，法律就不會對其進(jìn)行過分的限制。我國的反壟斷法對壟斷行為進(jìn)行了事前的規(guī)制，對達(dá)到一定規(guī)模的企業(yè)之間的并購進(jìn)行事前申報制度僅僅是一種事前預(yù)防制度，是為了避免壟斷行為發(fā)生造成壟斷的弊害而采取的制度設(shè)計。反壟斷的著眼點是維護(hù)自由競爭，維護(hù)消費者利益。反壟斷法不是為了限制經(jīng)營者，經(jīng)營者之間的并購受到法律的規(guī)制，是法律出于公共利益的考慮，規(guī)制不完全等同于禁止，進(jìn)行申報的企業(yè)并非一定被限制并購。據(jù)報道，匯源公司2006年的銷售額突破了50億元人民幣，而可口可樂2003年全年的全球銷售額也達(dá)到了173億美元，按照《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第3條規(guī)定，并購方與被并購方的銷售額均已達(dá)到我國法律所規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)向商務(wù)部申報。但是如上所述，雖然雙方在我國飲料市場上具有舉足輕重的地位，但是反壟斷法所關(guān)注的是企業(yè)合并所帶來的危害競爭的效果，它并不反對企業(yè)做強(qiáng)做大，因此，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在審查這起并購案時所關(guān)注的焦點是企業(yè)在合并后對我國飲料市場上的競爭造成的影響而不僅僅是合并之前的企業(yè)規(guī)模。判斷企業(yè)在合并后影響競爭能力的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是合并企業(yè)的市場份額。可口可樂公司與匯源公司的經(jīng)營范圍涉及到了純果汁飲料、碳酸飲料等幾個不同但相關(guān)的飲料市場，執(zhí)法機(jī)關(guān)在審查這起并購時必須在依據(jù)現(xiàn)有的法律以及國際社會的反壟斷執(zhí)法慣例對該案的相關(guān)市場作出科學(xué)的界定之后才能準(zhǔn)確的測算出兩個企業(yè)在合并前后的市場份額。

以上以我國目前的相關(guān)反壟斷法規(guī)定為基礎(chǔ)從實體法方面對企業(yè)并購進(jìn)行分析，象相關(guān)市場的界定、市場份額的確定這樣的制度規(guī)定是從事前預(yù)防的角度對企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。通過分析可以看出可口可樂收購匯源果汁案件的法律審查是非常復(fù)雜的過程，不能單靠人們直觀的理解就可以做出結(jié)論。首先，果汁飲料的市場具有很強(qiáng)的可替代性，相關(guān)市場的界定也是相當(dāng)困難的，果汁飲料市場、非碳酸飲料市場、軟飲料市場都有不同的含義，在案件的具體定性時應(yīng)該選取哪一個作為相關(guān)市場，目前法律沒有相關(guān)規(guī)定，只能依靠執(zhí)法部門的實踐經(jīng)驗甚至借鑒他國經(jīng)驗來確定。其次，執(zhí)法部門對相關(guān)市場的界定也直接關(guān)系到匯源果汁和可口可樂公司合并前后在我國市場上的市場份額的確定，這就直接決定了該案是否應(yīng)當(dāng)提交商務(wù)部審查以及審查的結(jié)果。最后，在本案中根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的規(guī)定，匯源果汁和可口可樂公司不具備審查豁免的規(guī)定，因此只要這起合并案件符合我國《反壟斷法》和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的規(guī)定就必須在合并之前向商務(wù)部申報。然而，我國在這些環(huán)節(jié)上的立法僅是一種粗線條的規(guī)定，也缺乏相關(guān)的配套規(guī)定，僅是一種原則上的指引。這樣，法律就賦予了相關(guān)的執(zhí)法部門在實際的操作中較大的自由裁量權(quán)，執(zhí)法部門的執(zhí)法經(jīng)驗就成為影響案件結(jié)果的重要因素。這種經(jīng)驗的形成需要長時間對所經(jīng)歷案件的梳理和歸納。并且，除了執(zhí)法者擁有足夠多的辦案經(jīng)驗，更需要執(zhí)法者有深厚的反壟斷法理論功底。在可口可樂收購匯源果汁的案件中同樣要經(jīng)歷這樣一個復(fù)雜的審查過程，這就決定了該案不是某個人或某些非專業(yè)人士可以解決得了的，這需要相關(guān)的專業(yè)執(zhí)法人員在沒有外在干擾的情況下經(jīng)過復(fù)雜的調(diào)查和分析之后才能做出可信的結(jié)論。

五、我國對待外資并購應(yīng)有的理性態(tài)度

在市場經(jīng)濟(jì)條件下競爭或合作很正常，開放的中國應(yīng)該有一個開放的心態(tài)，應(yīng)當(dāng)有面對并接納市場競爭的勇氣。在經(jīng)濟(jì)全球化和市場競爭的環(huán)境下要特別謹(jǐn)慎民族主義情緒，不能有民族偏見或放任經(jīng)濟(jì)民族主義，否則會造成國際社會尤其是外國投資者對我國經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不信任，最終可能危害我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，對于外資并購我們應(yīng)當(dāng)站在國際化和法制化的高度，運用法律的觀點理性的看待跨國并購，而不是在民族主義的旗幟下過于偏袒國內(nèi)企業(yè)和回避市場正常競爭。這一次國內(nèi)對于可口可樂收購匯源的過度反應(yīng)，一方面反映了國民對我國民族企業(yè)發(fā)展的關(guān)注，另一方面也反映了國人在面對外資收購時的過度民族主義傾向甚至非理性情緒宣泄，而這恰恰顯示了社會公眾的觀念中對法律的忽視，過度的反應(yīng)和情緒的宣泄泯滅了法律的社會價值（這次網(wǎng)民大爭論大討論中鮮見網(wǎng)民主張“法律的事情就讓它回歸法律”，反倒是法律應(yīng)該屈從所謂民意的呼聲很高，嚴(yán)格來講這與法治的本旨是相悖的）。因此，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考在面對跨國并購的問題時如何尋找一個合理的平衡國內(nèi)民意與法律規(guī)則的平衡點，在處理該問題時既能讓法律充分發(fā)揮其應(yīng)有的社會作用，又能符合大多數(shù)國民的真正意愿——競爭環(huán)境下的國家經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和消費者受益甚至允許并購雙方的雙贏。

首先，我們必須明確法律與民意是相關(guān)聯(lián)的。法律是由國家立法機(jī)關(guān)制定的最高層次的具有強(qiáng)制執(zhí)行力的民意，那種將民意與法律對立起來的思維是非理性的。我國社會主義法律是工人階級領(lǐng)導(dǎo)下的全國人民共同意志的體現(xiàn)。當(dāng)然，如果多數(shù)民意認(rèn)為某部法律不合民意需要修訂或廢止，應(yīng)當(dāng)通過法定程序完成，而不能用民意“綁架”法律。應(yīng)當(dāng)相信用法律解決現(xiàn)實中的問題是理性的，盡管這不是唯一的手段。對應(yīng)的，執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法如同司法機(jī)關(guān)司法一樣，一味地遷就民意也不能真正地說明法律就反映了民意，反而與法治背道而馳。

其次，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分民意與集團(tuán)利益。我們國家的法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民意，但是民意不能發(fā)展成為狹隘的民族主義情緒，更不能成為企業(yè)自我保護(hù)的借口，尤其應(yīng)當(dāng)注意民意被利益集團(tuán)所“綁架”，成為某些企業(yè)謀取自身利益的工具。我們的執(zhí)法部門在面對外資并購時要保持清醒和理智，以法律作為工具來分析相關(guān)的市場行為的性質(zhì)，而不僅僅是關(guān)注民意，更不能屈從于非理性的所謂“民意”。

再次，反壟斷法的立法、司法和執(zhí)法的都具有很強(qiáng)的專業(yè)性，需要具有深厚法學(xué)理論功底和豐富法律實踐的專業(yè)人士進(jìn)行獨立判斷，單憑個人的直觀感覺對市場行為的合法與否做出定性不科學(xué)也不嚴(yán)肅。普通民眾在對跨國并購是否違法的問題上往往是根據(jù)自己的直觀感覺或“輿論盲從”（自己對一個事件或事物沒有主見而聽信輿論）做出結(jié)論，這些結(jié)論不能成為判斷行為違法性的依據(jù)，更不能左右一個國家反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。以所謂民意企圖取代或壓制法律事實上是踐踏法制。

最后，對可口可樂收購匯源的反壟斷審查應(yīng)依照我國反壟斷法標(biāo)準(zhǔn)實施。我國反壟斷法的主旨是為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。同時對關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)給予特殊保護(hù)。就可口可樂收購匯源而言，飲料并非涉及國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全，匯源的股權(quán)顯然不屬于法律特殊保護(hù)的范圍，那種要求從國家經(jīng)濟(jì)安全角度對并購進(jìn)行審查的主張，有同業(yè)者尋求公權(quán)力庇護(hù)以躲避競爭的嫌疑，沒有法律依據(jù)，不值一批。

六、結(jié)語

我們關(guān)注外資并購，但不歧視外資并購；我們規(guī)制外資并購，但不禁止外資并購。外資并購的法律規(guī)制，不僅僅是一個法律問題，還涉及經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)分析，同時與國家的產(chǎn)業(yè)政策休戚相關(guān)，甚至與國家的經(jīng)濟(jì)安全也有關(guān)聯(lián)，但絕不是簡單的民族主義情緒宣泄。這次事件在部分國內(nèi)媒體的炒作下招致廣泛的情緒表達(dá)反倒給了國際上質(zhì)疑我國反壟斷執(zhí)法公正性的口實。

在世界經(jīng)濟(jì)一體化的今天，可口可樂并購匯源，不是開始，更不是結(jié)局。外資并購中資以及中資并購?fù)赓Y（耶魯大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授陳志武在2008年10月就曾公開表示，也許在美國金融危機(jī)爆發(fā)的今天，就是我國企業(yè)在美國大量購買嚴(yán)重縮水的美國本土企業(yè)股票的大好時機(jī)），都是經(jīng)濟(jì)全球化的必然表現(xiàn)，只不過這種現(xiàn)象需要各國法律尤其是反壟斷法的正當(dāng)規(guī)制罷了。因此，在面對外資時我們要有一個正確的態(tài)度，要對其做出客觀的評價。需要我們以我國現(xiàn)行法律為依據(jù)，從法學(xué)的專業(yè)視角來審視外資并購，不能僅僅靠自己的主觀臆斷或盲從輿論就認(rèn)為外資的進(jìn)入一定會危害我國的經(jīng)濟(jì)安全，只要是外資并購就一概反對。否則，我國的市場經(jīng)濟(jì)就會讓國際社會難以信賴，這會影響或阻礙外資的進(jìn)入。外資進(jìn)入和并購受阻，也許讓一些人的民族情緒得以宣泄，讓一些企業(yè)暫時得以躲避競爭，但殊不知這卻是以犧牲我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和鞏固法治為代價的。最后也是最重要的，筆者希望外界對中國這次反壟斷決定不必做出過度反應(yīng)，不妨把它作為個案看待。商務(wù)部反壟斷局局長尚明先生有句形象的比喻，說“反壟斷局還只是嬰兒，作為嬰兒的母親反壟斷法也是個嬰兒”。一個人穿了一身新衣，周圍看的人有視覺的適應(yīng)過程，穿的人自己同樣需要適應(yīng)。如果單依此案便認(rèn)定中國實行貿(mào)易保護(hù)主義，可能結(jié)論太武斷；如果依此即作為自己實施貿(mào)易保護(hù)的借口，那就真的是借口。

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