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[提要]經濟法現代化既是一個過程，又是一種目標。現代化的經濟法以國家干預與市場的干預需求相均衡及干預的最高效率為主要表征，以對公權行為的有效規制與優化為關鍵。文章闡述了對立法行為進行有效規制與優化的路徑；并主張用企業家精神塑造政府行為，改變政府行為的激勵機制，在公共部門引入競爭機制及在政府部門導入效率動機。

[關鍵詞]經濟法現代化立法執法效率

經濟法現代化既是一個過程，又是一種目標。從20世紀中期傳統經濟法嬗變開始，各國基于有限理性的認識論假設，基于對自身能力邊界的認識和對市場的尊重，進行了一個持續的經濟法制度變遷和創新的過程，通過不斷的制度變遷和創新，經濟法要達到兩個目標，其一，在市場作為基礎性資源配置工具的前提下，經濟法能夠最大可能地反映市場的干預需求和社會公共利益；其二，經濟法執法機關能夠忠實地執行反映市場干預需求和社會公共利益的干預法。

因為政府并非完美無缺，這種不完美來自于其主觀和客觀兩個層面的因素。主觀方面的因素指公權的部門利益、地方利益以及政府官員的個人利益會使干預行為偏離社會公共利益；客觀方面的因素是指政府自身有限能力有可能不足以解決市場失靈。正因政府在主觀上、客觀上都存在著不當干預的可能，從而導致干預的法偏離公共利益，偏離市場的干預需求，所以只有對政府權力進行有效的法律約束和優化，明確政府應該干預什么、干預多少和如何干預，才能達到預期的修復市場失衡的理想效果。現代化的經濟法正是以否定政府的完全理性為前提的，是以對政府干預權的有效法律約束和優化為基礎，其表征為在干預范圍上主張均衡干預，保障私權，確立政府與市場之間的和諧；在干預目標上嚴格追求公共利益；在干預目的上，講求效率至上原則，克服市場失靈，使市場達到均衡；在干預方法上講求方法的科學性、合目的性。事實上，在現代市場體制中，“看得見的手”的力量并不是無限的、任意的，“它只有順應‘看不見的手’運行的規律才能駕馭市場；只有謹慎地使用才能有效地發揮功用；只有知道哪里應當無為才能有所作為”。①這是干預行為的最基本規則，突破這個規則將導致破壞性干預，而這個規則的最終確立則完全有賴于對公權行為的有效規制和優化。

經濟法的現代化以對立法行為的規制和優化為必要條件和前提。評價立法行為是否被有效規制和優化的首要標準是“立法過程在多大程度上趨向于產生良好的公共政策”。②為了能使經濟法最大限度地趨向于符合公共利益，必須對立法行為進行規范和優化，使市場對制度變遷的需求轉變為有效的、科學的制度創新，同時，經濟法的現代化要求必須優化經濟法的執法行為。

一、立法決策程序的法定化與科學化

決策程序的優化和完善是指設計一種機制，在最大限度滿足個人理性的前提下達到集體理性，使制度安排最大限度地符合公共利益。從法律的視角研究，決策程序的優化和完善主要包含兩層意思，即決策程序的法定和決策程序的明確化和科學化。前者指決策程序的形式合理性，后者指決策程序的實質合理性。

（1）決策程序的法定。決策程序法定化有助于高質量經濟法的產生。就經濟法而言，這種規則不僅要法定，而且要最高層次的法定，以約束經濟法立法機構。從經濟法歷史考察，經濟法產生完全源于市場存在缺陷而不能自行克服從而對國家干預產生需求，國家在干預過程中其權力因此大幅度膨脹。為了防止權力濫用，市場作為一種力量對國家也進行了干預，以使國家的干預具有合目的性，同時也能使私權得到保障。市場對國家的干預之一就是使國家確定經濟法的質和量的程序必須由最高層次的法加以規定。公共選擇學派認為，如果對人缺乏程序上的憲法約束，無論何種政治過程，都不會產生良好的經濟政策。所以，運用合理的規則約束經濟法的制定是經濟法現代化所必不可少的。

（2）決策程序的科學化與明確化。在制定科學的程序時，我們必須轉變一種觀念，即只要立法者具有純粹的公益精神，就必然會有良好法律的產生。這種觀念在目前還有一定的市場，它是導致有效立法程序制度充分供給的主要障礙。事實上，這種觀念存在著相當的不科學性，第一，想做好事和真正做成好事，兩者之間存在巨大差異。第二，“立法者具有純粹的公益心”這個假定不一定具有完全的現實性。立法者也是一種社會動物，也具有經濟人的特性，也可能會追求自身利益的最大化，只是程度不同而已。立法者的經濟人傾向要求我們，其一，不能對立法者高度公益心的期望而減少制度供給；其二，在制定科學的立法程序時，要充分考慮到立法者的經濟人傾向，以防止非法追逐私利。經濟法立法程序的制度設計相當復雜，是一個系統工程，就我國目前而言，應該在以下兩方面進行制度創新：

第一，改變經濟法立法草案的起草機構。在我國，絕大部分的經濟法立法草案由各部門自行起草，帶有相當的部門利益和短期利益色彩，加上我國目前立法機構存在相當的能力局限，經由立法機構審查的草案可以不經修改或經過細微修改即可獲通過。這使正式通過的干預法不能準確反映社會總體偏好。對此，我們目前所能做的是改變草案起草機構，草案不應由各部門自行起草，而應由專門機構起草。該新機構可以是常設的，也可以是非常設的，但必須確保獨立性。其成員除了相關部門的代表外，應以中立的專家為主，還應該有不同利益的代表參與。

第二，有效確立立法機構“議”和“辯”的程序。這種程序能夠促進良好制度的出臺，但現行制度沒有激勵代表或委員去深入了解待表決的議案有可能給社會帶來的正面效應和負面效應，所以很難進行有效的“議”和“辯”。因此我國目前通過的絕大部分經濟法在表決時，反對票占的比重相當小，這并不一定是好的現象。所以，制度的變遷相當必要。

二、立法機構信息問題及其克服

信息問題主要指信息不足、信息偏在和信息錯誤。它們都可能使立法偏離市場對干預的需求。

1.信息不足。立法機構在決策時會面臨信息不足問題。其原因主要有三，立法機構在收集信息時存在能力限制；信息具有公共產品的性質；信息收集需要成本，并且邊際成本遞增；因此導致市場總體信息量不足。實踐中許多決策失誤都可歸因于信息不足。如對法律的移植與本土化的選擇問題最終可歸結為信息問題。因為法律是一種文化現象，法律自身可以輕易地移植，而文化不可能被移植。所以，對移植與本土化進行選擇的科學性取決于立法者對制度和相關制度環境的了解程度。而這正是一個信息問題。對立法者來說，信息不足的問題必須加以有效解決，以優化決策。其途徑有三：立法機構應設立相關的信息收集、分析機構；改革國民經濟統計體系，取消計劃體制下的統計項目，以節約統計資源；增加與國家干預相關信息的統計。

2.信息偏在。信息偏在是指信息在各主體之間分布不均。一般而言，立法機構所擁有的信息要多于其它主體的信息擁有量，但在特定問題上，立法機構可能會處于信息劣勢，信息優勢主體因此會濫用優勢，作出機會主義行為，損害他人利益，甚至對抗立法。為了提高立法質量，應該使立法機構與其它主體在相關問題上處于信息平等地位。其路徑除了加強立法機構相關部門的信息收集、處理能力外，還包括有條件地賦予信息優勢者的解說義務并規定違反義務的責任。

3.信息錯誤。產生信息錯誤的原因主要有二，第一，信息在被收集、處理過程中出現失誤，如計算錯誤、分析方法錯誤等。第二，由于某種目的，如為了獲得某種資格，而故意制造虛假信息。這是我國目前的一個相當嚴重的問題，大量的報表人為失真，導致最終決策者決策失誤。對錯誤信息的克服途徑主要有：優化信息的收集、傳遞、處理程序；嚴格執行《會計法》、《統計法》和《刑法》，對制造虛假信息者依法嚴厲處罰。

三、尋租與創租問題及其克服

尋租是指利用資源通過政治過程獲得特權或確立壟斷地位的行為。在國家經濟職能不斷擴大的情形下，公權的含金量也隨之提高，尋租行為因此會大量存在。尋租者的目的在于促使國家作出有利于他們而不利于社會整體利益的制度安排。由于尋租者力圖促使國家幫助其建立和維護壟斷地位和經濟優勢，以便獲取高額利潤，故成功的尋租行為不僅導致資源的低效率配置和不合理的收入再分配，導致公共政策偏離社會公共利益，而成為僅為部分人服務的政府。尋租與創租問題是不法尋租者和不法創租者共同作用的結果，因此，對尋租和創租問題的克服需要雙管齊下。我們認為，克服尋租現象的關鍵在于政府本身，其路徑有三：其一，在干預經濟過程中，國家應該明確自己的職能邊界，在市場能比國家做得更好的領域，國家不應介入；已經介入的要及時退出。這樣通過消除大部分租金，使經濟人無租可尋。其二，加重尋租者和創租者的法律責任，提高其各自的違法成本，使尋租者和創租者不敢為。其三，由于刑事處罰的適用對象只是自然人和單位，對國家機構不能適用刑法，因此，我們應該設計一種機制，包括組織機制和程序機制，在這種機制之下，經濟法的制定者將會權衡利益的廣度和深度，從而產生為最大多數人的最大利益服務的干預法。

四、用效率觀念塑造立法行為，制定高效率的經濟法

1.以效率為標準確定干預范圍。市場失靈的存在是國家干預的依據，但并不是所有的市場失靈都可以被國家所克服。國家干預存在成本，當國家干預不經濟時，干預就成為不必要。確定國家干預是否不經濟需要通過成本—收益分析而得出結論。其中，成本包括干預成本和市場缺陷導致的效益損失，收益指通過干預而增加的效益，收益與成本之差若為負值，則不存在干預的可能。所以，以效率為標準確定干預范圍并把該方法法定化，不僅可以杜絕過度干預，而且還可使國家干預合乎市場的干預需求。當然這種經濟分析的方法在實踐中適用有一定的難度，因為有相當多的行為所涉及的利益很難量化，因此也就很難進行利益比較和權衡，這還需要經濟學和法學工作者再作進一步的探索。

2.以效率為導向確保干預目標的公共利益性。干預行為必須具有合目的性，必須具有純粹的公共利益性。因為作為經濟法最高價值的效率指的是社會總體效率，而不是區域、行業效率。這要求國家是公共利益的代表，而不單獨為某些利益集團服務。國家的一切干預行為應該具有實質上的公共利益性，以最大限度地提高資源配置效率。但現實中的政府不一定會以社會福利最大化為目標，斯蒂格勒的政府管制經濟學認為，政府管制是為了少數特殊利益集團和政府官員的私利，而不是為了消費者和生產者的利益。所以，以效率為導向對立法者進行有效的行為控制，促使其行為具有公共利益性，尤為必要。

3.以效率為標準選擇干預工具。任何干預工具都有自身的能力邊界，所以，國家在干預時就存在最佳工具的選擇問題，如選擇使用財政工具還是貨幣工具，選擇直接規制還是間接調控等。選擇的標準主要是效率，即最能提高法律運行效率和社會經濟效率的工具就應優先采用。除了工具的選擇外，選擇最佳的干預方式以減少干預成本也有必要。美國政府在征收汽車牌照稅時，讓每個車主在出生之月去主動繳納以消除擁擠現象，這樣既可以減少車主排隊等候的時間，也可以減少政府雇傭的人數，社會的整體效率因此得以提高。

4.尊重市場運行規律。市場經濟體制下，市場作為基礎性的資源配置手段雖然自身存在缺陷，但我們不能抹殺市場在促進資源優化配置方面不可比擬的優越性。國家作為一種外力對市場進行干預，必須首先尊重市場，了解市場的內部運行規律，否則只會導致對市場的破壞，使資源配置更加低效率。在市場體制中，追求財富最大化的個體必須是自由，必須能主動對激勵作出反應，并能以他們個人的自我利益管理有價值的財產。這是市場能有效率地運行的最主要條件，所以如果國家在干預過程中破壞了這一條件，將導致市場不能有效運行。

五、經濟法的執法行為優化

經濟法的執行主要依賴行政機關。但行政機關存在一定程度的異化，行政執法可能偏離經濟法立法原意，使經濟法所追求的最高效率最終得不到實現。在實踐中，經濟法執法主要存在如下問題：嚴重的地方保護主義；把執法手段當作執法目的，只關心收費、罰款，而對被收費的對象不進行管理、引導；功利地選擇法律進行執法，導致經濟法在適用上支離破碎；不對市場及其主體進行有效管理、服務，只著眼于自身利益而對市場主體進行搔擾式的“管理”；某些行政機關沒有“利潤”觀念，只關注干預投入，而不顧及干預產出等。這些不良執法行為是經濟法現代化的嚴重障礙，必須加以克服。理論界對這些不良執法行為的法律克服多有探討，認為只要加強對行政執法行為的行為約束和外在監督，就可以有效克服。我們認為，對行為的內在約束和外在監督必不可少，但這只是從行為層面出發的治標措施。要切實地優化經濟執法機關的執法行為，還必須改變政府治理理念，改變政府行為的基本激勵機制。而要實現這一轉變，必須用“企業家”精神去塑造政府行為。“企業家”精神的政府的表征是什么？戴維·奧斯本認為，“企業家”精神的政府，（1）必須促進在公共服務提供者之間展開競爭；（2）把焦點放在后果而非投入上；（3）行為動力來自目標而非規章制度；（4）滿足“顧客”的需要，而非官僚政治的需要；（5）防患于未然；（6）關注的中心并不簡單是提供公眾服務，而且也是向市場主體提供催化劑。④因此，我們除了需要對政府及其官員進行有效的行為約束和監督外，還應從以下三方面入手改革政府：

1.改變執法行為激勵機制。企業行為的激勵機制是利潤，而目前政府行為的激勵機制存在相當的問題，它并不太激勵政府官員進行創新與改革，而追求工作中的平庸。“在政府中，一切激勵因素是以不犯錯誤為定向，你取得了九十九個成功也沒有人注意，但只要犯一個錯誤你就完蛋了。”⑤這樣的激勵機制不僅使政府效率受到影響，還使政府行為與民眾利益相分離，所以，我們應該考慮一種新的激勵機制，使政府行為的動力來源于公眾利益。

2.在公共部門引入競爭機制。由于國家在性質上屬于自然性壟斷組織，所以，有學者對在公共部門引入競爭機制提出質疑，認為引入競爭會導致重復和浪費。但實踐證明，把競爭機制注入到政府提供的服務中，能夠取得良好效果。據美國研究公共事業競爭的專家薩瓦斯的研究，美國公營部門提供服務的成本費用，平均比承包商提供服務的成本費用要高出35%—95%.紐約市私營承包商收集每噸垃圾花費約17美元，而該市的公共部門卻要花費49美元。在市政工程業、供水業、公交服務業、郵政業等行業引入競爭機制后，無論是資源的節約、還是市場主體的受益都相當明顯。

3.引入效率動機。企業家精神的政府要求政府及其官員擁有效率動機，而這要求政府關注結果而非僅僅行為本身，關注效率而非僅僅資金投入的多少。目前，在政府的行為模式中，成本與產出往往相分離，這種分離會導致錯誤的資源配置，因為“如果維持一種活動的收入與生產它的成本無關，那么獲得一個給定的產出時，就會使用較多的資源，而不是必要的資源，或者為了補償最初的市場缺陷而采取更多的非市場行動。由于不把進行一項活動的成本與維持它的收入聯系在一起，那么低效率往往受到鼓勵。”⑥引入效率動機有利于提高政府行為本身的效率和行為所涉及的資源的配置效率，促進經濟法的現代化。但沒有制度支撐的效率動機將是一句空話。效率動機的有效引入有賴于合理的制度創新。如按效果制定預算的制度將使行政機關的預算額同業績掛鉤，使行政機關更關注行為的業績。

注釋：

①陸丁：《看得見的手：市場經濟中的政府職能》，上海人民出版社1993年版，第159頁。

②（美）凱爾曼：《制定公共政策》，商務印書館1990年版，第179頁。

③應飛虎：《論均衡干預》，《政治與法律》2001年第3期，第54頁。

④⑤（美）戴維·奧斯本等著：《改革政府》，上海譯文出版社1998年版，第21頁，第22頁。

⑥（美）查爾斯·沃爾夫：《市場或政府》，中國發展出版社1994年版，第56頁。