導(dǎo)語(yǔ)：刑法中基于推定承諾的行為論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

【內(nèi)容提要】在刑法學(xué)中，基于推定承諾的行為，是指行為時(shí)雖然沒(méi)有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項(xiàng)，可以推定如果被害人知道行為時(shí)的緊急情況就會(huì)當(dāng)然作出承諾，而法律上認(rèn)可基于對(duì)被害人意思的推定而實(shí)施的行為。基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)是“法益衡量”原則，即對(duì)被害人較小利益的損害能產(chǎn)生保護(hù)被害人較大利益的效果。基于推定承諾的行為的成立條件是行為的實(shí)施必須同時(shí)具備如下三要素：前提條件（情勢(shì)緊急）、實(shí)質(zhì)條件（被害人承諾的當(dāng)然可能性）、補(bǔ)充條件（行為的社會(huì)相當(dāng)性）。

【關(guān)鍵詞】刑法/基于推定承諾的行為/被害人/正當(dāng)性根據(jù)/成立條件

基于推定承諾的行為，又稱(chēng)基于推定同意的行為，是我國(guó)司法實(shí)踐中經(jīng)常遇見(jiàn)但又令人頗感棘手的一種行為，因?yàn)閷?duì)這種行為應(yīng)如何界定，其正當(dāng)性根據(jù)何在，這種行為須具備哪些條件才能成為刑法中的正當(dāng)化行為等問(wèn)題，我國(guó)的法律、法規(guī)、司法解釋等都未作明確的規(guī)定，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此也研究不多。因此，借鑒大陸法系國(guó)家和地區(qū)的研究成果來(lái)研討我國(guó)司法實(shí)踐中的基于推定承諾的行為，對(duì)于豐富我國(guó)的刑法學(xué)理論和指導(dǎo)司法實(shí)踐無(wú)疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、基于推定承諾的行為之定義

目前世界上大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的立法對(duì)基于推定承諾的行為并未作出明確的規(guī)定，但是大陸法系國(guó)家和地區(qū)的刑法著作中一般都有關(guān)于推定承諾的行為的論述。

日本的大冢仁教授認(rèn)為，所謂基于推定承諾的行為，是指雖然實(shí)際上并不存在被害人自己作出的承諾，但是可以認(rèn)為在被害人知道情形時(shí)就當(dāng)然會(huì)給予承諾，從而推定其意思所實(shí)施的行為。（注：參見(jiàn)[日]大冢仁：《刑法概說(shuō)》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第359頁(yè)。）木村龜二博士在其著作——《刑法總論》中提出，所謂基于推定承諾的行為，指根據(jù)客觀的判斷，從理性的人的見(jiàn)地，能預(yù)期被害人承諾的行為。例如，為了防止自來(lái)水龍頭破裂或?yàn)榱藫錅缁馂?zāi)，擅自侵入他人住宅的行為。

德國(guó)的耶賽克教授指出，與法益享有人同意的可能性相結(jié)合的獨(dú)特的合法化事由，是推定同意（mutmasslicheEinwilligung）。具體而言，所謂推定同意，是指現(xiàn)實(shí)中并不存在，但根據(jù)情形可能賦予有效性的同意，因?yàn)闊o(wú)法與法益享有人或者其法定人取得聯(lián)系，或者一個(gè)需要緊急治療的病人處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)，不可能表示同意，但若對(duì)整個(gè)事情進(jìn)行事前的客觀評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)肯定能夠得到該病人的同意。（注：參見(jiàn)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（總論），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第466頁(yè)。）

意大利的杜里奧·帕多瓦尼教授則指出，推定的承諾是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。它是指行為人在行為時(shí)，認(rèn)為權(quán)利人已經(jīng)同意或者應(yīng)該同意的情況。（注：參見(jiàn)[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第152、153頁(yè)。）

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為，由于被害人喪失意識(shí)或者其法定人不在現(xiàn)場(chǎng)，而在事實(shí)上不能或者一時(shí)未能取得本人或其法定人之同意，此等在事實(shí)上欠缺同意之情況下，構(gòu)成要件符合之行為可能因推測(cè)之承諾（MutmasslicheEinwilligung）而阻卻構(gòu)成要件符合行為之違法性。此等超法規(guī)之合法化事由，在醫(yī)師之緊急醫(yī)療行為中頗具重要性，如病患昏迷不醒，且其近親屬亦均不在現(xiàn)場(chǎng)，故未能取得或者未能及時(shí)取得同意。在此情況下，假如就客觀判斷，開(kāi)刀行為乃為病患之利益而為之一種達(dá)到合法目的之合法手段；易言之，即開(kāi)刀如屬為達(dá)醫(yī)療救助目的之適當(dāng)醫(yī)療手段者，則雖在事實(shí)上并無(wú)病患者本人或其近親之同意，但就病患本人之利益以及醫(yī)師之醫(yī)療義務(wù)，可以推測(cè)：假如病患清醒，或其近親在場(chǎng)，亦必能同意。亦即客觀上可推測(cè)之同意系與實(shí)際之同意相當(dāng)者，即屬推測(cè)之承諾，而得阻卻違法。（注：林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1989年版，第167頁(yè)；陳培峰編著：《刑法體系精義—犯罪論》，臺(tái)灣康德文化出版社1998年版，第390頁(yè)。）

大陸學(xué)者在推定承諾的行為的內(nèi)涵的界定上存在一定的分歧，如有人認(rèn)為，推定承諾的行為，也稱(chēng)擅自代管行為，指行為人為救助被害人的緊急事項(xiàng)，在推定被害人同意的情況下實(shí)施的損害被害人利益的行為；（注：參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第2卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第256頁(yè)。）也有人認(rèn)為，“現(xiàn)實(shí)上沒(méi)有被害人自身的承諾，但如果被害人知道了事實(shí)真相，當(dāng)然會(huì)作出承諾，在這種情況下，推定被害人的意思所實(shí)施的行為，就是基于推定的承諾的行為”；（注：張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社1998年版，第263頁(yè)。）還有人認(rèn)為，“推定的承諾，是指在行為人與被害人之間雖不存在明確的承諾，但從事情的特殊性來(lái)判斷，如果被害人知道行為時(shí)的具體情況，就會(huì)允許行為人對(duì)其法益進(jìn)行某種客觀的損害，從而推定被害人存在著承諾。”（注：馮軍：《被害人承諾的刑法涵義》，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》第1卷，法律出版社2002年版，第73頁(yè)。）

不難看出，對(duì)于基于推定承諾的行為的內(nèi)涵界定，國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)界在以下兩個(gè)方面的認(rèn)識(shí)是一致的：一是被害人承諾的現(xiàn)實(shí)不存在；二是被害人承諾的當(dāng)然可能性。但是在基于推定承諾的行為的動(dòng)機(jī)或者說(shuō)內(nèi)心起因上，我國(guó)刑法理論通說(shuō)強(qiáng)調(diào)須為救助被害人的緊急事項(xiàng)，而外國(guó)刑法理論中的有關(guān)定義則一般未予涉及。究其原因，主要緣于中外刑法理論在基于推定承諾的行為的類(lèi)型上存在著不同的認(rèn)識(shí)。

大陸法系的刑法理論一般認(rèn)為，推定的承諾應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種不同的類(lèi)型：（注：參見(jiàn)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（總論），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第466頁(yè)。意大利刑法學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼將基于推定承諾的行為分為三類(lèi)：為權(quán)利人利益而推定的承諾，為第三者利益而推定的承諾，為自己的利益而推定的承諾。參見(jiàn)[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第153頁(yè)。）（1）為被害人的利益而推定的承諾。具體指被害人生活領(lǐng)域內(nèi)的內(nèi)在的財(cái)物沖突或者利益沖突，但該沖突并非在適當(dāng)?shù)臅r(shí)期由被害人本人解決，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害人的意向以外部干預(yù)的途徑予以解決。這類(lèi)情況（以緊急援助的形式）類(lèi)似于緊急避險(xiǎn)，因?yàn)樵谶@樣的場(chǎng)合，也應(yīng)當(dāng)存在一方利益是否顯著地優(yōu)越于他方利益的衡量。其與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別，在于相關(guān)利益屬于同一人，本來(lái)沒(méi)有權(quán)利的第三人必須進(jìn)行選擇，且法益享有人的推定意思表示有著決定性的作用。例如，醫(yī)生為挽救重傷員的生命而對(duì)其實(shí)施截肢手術(shù)（《德國(guó)刑法典》第224條）；為了堵住破損的管道，進(jìn)入出外旅游的鄰居家中（《德國(guó)刑法典》第123條）。（2）為行為人或者第三人的利益而推定的承諾。這是指推定被害人為了行為人或者第三人的利益而放棄自身的利益的情況。在這樣的情況下，法益享有人同意的推定，要么是建立在維護(hù)相關(guān)法益中法益主體的利益的基礎(chǔ)之上，要么是建立在關(guān)系人個(gè)人的特別理由的基礎(chǔ)之上。前者指為行為人利益而推定的承諾；后者指為第三人利益而推定的承諾。

我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，推定承諾的行為與緊急避險(xiǎn)性質(zhì)相同，但特征有別。緊急避險(xiǎn)所保護(hù)的利益與損害的利益必須屬于不同的主體，而推定承諾的行為所保護(hù)的利益與損害的利益屬于同一主體。（注：參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第2卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第256頁(yè)。）

可見(jiàn)，在基于推定承諾的行為類(lèi)型上，我國(guó)刑法理論通說(shuō)只認(rèn)可第一種類(lèi)型，即為被害人利益而推定承諾的行為。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法理論通說(shuō)的這一立場(chǎng)是合理的。這是因?yàn)榛谕贫ǔ兄Z的行為，是在被害人雖然沒(méi)有作出現(xiàn)實(shí)承諾，但存在著作出承諾的當(dāng)然可能性的情況下發(fā)生，因此應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是，在什么樣的情況下才存在著被害人作出承諾的當(dāng)然可能性。

眾所周知，世界上的絕大多數(shù)人都是有著正常道德觀念、情感的普通人，損人利己固然為人們所不屑，但要損己利人也并非人之常情，因而為了行為人或者第三人的利益，推定被害人會(huì)對(duì)損害自己利益的行為予以同意，盡管現(xiàn)實(shí)生活中不乏這樣的高尚之舉，（注：大冢仁教授指出，基于推定承諾的行為，多是為了被害人的利益而實(shí)施的，但是，在行為人與被害人存在特別親密的關(guān)系、能夠高度地預(yù)測(cè)被害人會(huì)對(duì)其實(shí)施的行為給予承諾時(shí)，也可以允許為行為人自己或者為第三者的利益實(shí)施行為。由此不難看出，對(duì)于為了行為人或者第三人利益而實(shí)施的推定承諾的行為，只有在極其“特別”的情形下才存在。參見(jiàn)[日]大冢仁：《刑法概說(shuō)》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第360頁(yè)。）但卻很難說(shuō)具有當(dāng)然性。只有在被害人的利益發(fā)生沖突時(shí)，為了保護(hù)被害人的某種合法利益而損害被害人的另一種合法利益的行為，才可以說(shuō)是當(dāng)然符合被害人的意志自由，進(jìn)而得出如果被害人在場(chǎng)，也會(huì)當(dāng)然作出承諾、予以允許的邏輯結(jié)論。這樣的推定承諾，才是具有社會(huì)相當(dāng)性，從而可能得到法秩序的允許并獲得刑法上正當(dāng)性的推定承諾。至于為了行為人或者第三人的利益而損害被害人利益的行為，雖然也可能成為刑法中的正當(dāng)化行為，但卻是“緊急時(shí)無(wú)法律”這一法律格言的演繹，是緊急避險(xiǎn)中的問(wèn)題，與基于推定的承諾無(wú)關(guān)。所以，從這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)刑法理論通說(shuō)關(guān)于基于推定承諾行為的本質(zhì)認(rèn)識(shí)及其類(lèi)型劃分更為合理，而大陸法系刑法理論中的類(lèi)型劃分不僅有強(qiáng)人所難之嫌，而且混淆了基于推定承諾的行為與緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)區(qū)別，故有失妥當(dāng)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，基于推定承諾的行為，是指行為時(shí)雖然沒(méi)有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項(xiàng)，可以推定如果被害人知道行為時(shí)的具體情況會(huì)當(dāng)然作出承諾，從而基于對(duì)被害人意思的推定而實(shí)施的行為。

二、基于推定承諾行為的正當(dāng)性根據(jù)

基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)是什么？對(duì)于這一問(wèn)題，大陸法系的刑法學(xué)說(shuō)上，具有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：

（1）“被害人承諾延伸說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，推定的承諾是被害人承諾的延伸，與被害人的承諾一樣，基于“利益闕如的原則”而排除違法性。例如，大冢仁教授認(rèn)為，基于被害人推定性承諾而實(shí)施的行為必須被理解為處在基于被害人承諾的行為的延長(zhǎng)線上。即需要行為人去考慮被害者個(gè)人的自主決定權(quán)，推測(cè)被害人的真意，像沿著被害人的真意那樣去行動(dòng)。在被害人對(duì)法益的處分具有獨(dú)特的見(jiàn)解時(shí)，即使其見(jiàn)解與通常人的感覺(jué)不同、難以按照一般的法益衡量的觀點(diǎn)來(lái)理解，也應(yīng)該努力地去適合被害人的意思。但是，在被害人的個(gè)人意思難以理解的狀況下，對(duì)被害人的意思進(jìn)行客觀的、合理的推測(cè)后實(shí)施的行為，可以說(shuō)是允許的。（注：參見(jiàn)[日]大冢仁：《刑法概說(shuō)》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第360頁(yè)。）

（2）“事務(wù)管理說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，基于推定承諾的行為，是一種事務(wù)管理行為，因而排除違法性。例如，意大利刑法學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼認(rèn)為，為被害人的利益而推定的承諾，可以納入無(wú)因管理（megotirumgestio）的范疇，行為人可依據(jù)《意大利刑法典》第51條第1款的規(guī)定（依法行使職權(quán)或者履行義務(wù)）而排除可罰性（因?yàn)闊o(wú)因管理行為屬于為他人謀取利益的行為，因而是一種權(quán)利。但是，管理行為一經(jīng)開(kāi)始，行為人就負(fù)有適當(dāng)管理的法律義務(wù)）。（注：參見(jiàn)[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第153頁(yè)。）

（3）“超法規(guī)的緊急避險(xiǎn)說(shuō)”。該說(shuō)主張，推定承諾的行為是一種超法規(guī)的緊急避險(xiǎn)，因而排除行為的違法性。日本刑法學(xué)者前田雅英即持此說(shuō)。

（4）“被允許的危險(xiǎn)說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，基于推定承諾的行為，既不是基于被害人承諾的行為，也不是緊急避險(xiǎn)行為，而是介于二者之間的一種基于被允許的危險(xiǎn)的獨(dú)立的違法性阻卻事由。例如，日本學(xué)者齊藤誠(chéng)二、須之內(nèi)克彥認(rèn)為，只要推定是客觀的、合理的，即使作出的判斷是錯(cuò)誤的也應(yīng)被允許即是以“被允許的危險(xiǎn)說(shuō)”作為其正當(dāng)性的根據(jù).

（5）“法益衡量說(shuō)”。該說(shuō)主張，以被害人放棄利益的意思方向作為基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)。日本學(xué)者佐伯千仞、內(nèi)藤謙等持此觀點(diǎn)。

（6）“社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)”。該說(shuō)主張，以被害人的承諾被推定，實(shí)現(xiàn)推定承諾的行為，作為有社會(huì)相當(dāng)性的行為而被認(rèn)可，是基于推定承諾行為的正當(dāng)性根據(jù)。木村龜二博士認(rèn)為，基于推定承諾的行為，關(guān)于實(shí)現(xiàn)被推定的承諾內(nèi)容必須符合社會(huì)相當(dāng)性。超出社會(huì)的相當(dāng)性限度的行為是違法的。如行為人沒(méi)有對(duì)被害人意思的推定，只是以侵入住宅的意思侵入住宅，無(wú)意中發(fā)現(xiàn)自來(lái)水管破裂正在噴水，即使防止了噴水，侵入他人住宅的行為也是違法的。（注：[日]木村龜二：《刑法總論》（增補(bǔ)版），有斐閣1984年版，第288頁(yè)。轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理—外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第417頁(yè)。）

（7）“綜合說(shuō)”。德國(guó)的耶賽克、魏根特等認(rèn)為，推定承諾的合法化效力，應(yīng)以下面三種觀點(diǎn)的結(jié)合為基礎(chǔ)：第一，必須根據(jù)被害人的意向進(jìn)行利益衡量（即“利益衡量說(shuō)”）；第二，如果被害人知道事情真相，必須對(duì)究竟應(yīng)如何按照預(yù)想的意思決定（即“被害人承諾延伸說(shuō)”）作出客觀的推定；第三，必須考慮到被允許的危險(xiǎn)（即“被允許的危險(xiǎn)說(shuō)”）的思想。其中，第一種和第二種觀點(diǎn)并不是彼此毫無(wú)聯(lián)系的，而是相互關(guān)聯(lián)的。這兩種觀點(diǎn)在兩種類(lèi)型的事例中，各有其側(cè)重點(diǎn)。在內(nèi)部利益發(fā)生沖突的場(chǎng)合，客觀合理的決定通常也是與當(dāng)事人的可推知的意思相一致的。相反，在放棄利益的情況下，則主要取決于法益主體的個(gè)人態(tài)度。但在上述兩種情況下，如果該意志能夠被知道或被推知，被保護(hù)法益的“不理智的意志”，也同樣應(yīng)當(dāng)受到尊重。因?yàn)樵谕贫ㄍ獾那闆r下并不涉及得到允許的“未請(qǐng)求的緊急救助人的監(jiān)督”的情況，而是涉及受害人意義上的決定。但是無(wú)論是否進(jìn)行過(guò)認(rèn)真的探討，即使事后知道推定有誤，其行為也應(yīng)當(dāng)予以合法化。在此等情況下，干涉的合法化是建立在被允許的危險(xiǎn)這一思想基礎(chǔ)之上的。與此同時(shí)，對(duì)推定的同意起決定性作用的觀點(diǎn)，同樣以民法中關(guān)于無(wú)因管理的規(guī)定為基礎(chǔ)。管理人必須這樣行為，即“應(yīng)根據(jù)本人的利益并考慮其實(shí)際的或可推定的意思管理事務(wù)”（《德國(guó)民法典》第677條）。（注：參見(jiàn)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（總論），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第468、469頁(yè).）此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者陳培峰也認(rèn)為，對(duì)于基于推定承諾的行為的正當(dāng)性，不能僅采一種觀點(diǎn)，而應(yīng)綜合以下兩項(xiàng)原則才能得到說(shuō)明：一是基于無(wú)因管理原則，即行為人應(yīng)考慮到被害人在實(shí)體法上的利益而為其行為；二是輕微利益保護(hù)的原則，即行為人所為之行為，對(duì)于被害人而言，并無(wú)利益保護(hù)的侵害。（注：參見(jiàn)陳培峰編著：《刑法體系精義—犯罪論》，臺(tái)灣康德文化出版社1998年版，第390頁(yè)。）

大陸刑法學(xué)界對(duì)基于推定承諾的行為的正當(dāng)性問(wèn)題研究不多，通說(shuō)認(rèn)為，基于推定承諾的行為在客觀上是為了使被害人的較大合法權(quán)益免遭損失；在主觀上是為了挽救或保護(hù)被害人的權(quán)益。這種行為既有益于被害人，也有益于社會(huì)，因而行為人當(dāng)然不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。（注：參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第2卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第256頁(yè)。）

應(yīng)該說(shuō)上述觀點(diǎn)對(duì)于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)的說(shuō)明，都具有一定的合理性，但由于各自理論的出發(fā)點(diǎn)不同，加之基于推定承諾的行為的復(fù)雜性，因而上述觀點(diǎn)都難免存在這樣或那樣的不足。比較上述各種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為“法益衡量說(shuō)”對(duì)于基于推定承諾的行為的本質(zhì)特征的把握及其正當(dāng)性根據(jù)的說(shuō)明似乎更為準(zhǔn)確，因而贊同該說(shuō)。下面筆者擬對(duì)上述各種關(guān)于基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)的學(xué)說(shuō)略作評(píng)述。

（1）關(guān)于我國(guó)刑法理論通說(shuō)。我國(guó)刑法理論通說(shuō)對(duì)于基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)，是從犯罪構(gòu)成的角度進(jìn)行解釋的，但是，基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)正是行為之所以不符合犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)原因，而行為不符合犯罪構(gòu)成才是基于推定承諾的行為具有正當(dāng)性的必然邏輯結(jié)論。因此，筆者認(rèn)為我國(guó)刑法理論通說(shuō)的解釋并未能從根本上揭示基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)。

（2）關(guān)于“被害人承諾延伸說(shuō)”。該說(shuō)未注意到推定的承諾與被害人實(shí)際承諾之間的區(qū)別，將兩者完全等同，自然有失妥當(dāng)。

（3）關(guān)于“事務(wù)管理說(shuō)”。民法上的事務(wù)管理與刑法中的基于推定承諾的行為不僅性質(zhì)有異，而且規(guī)范目標(biāo)不同，前者重在考慮管理費(fèi)用的償付或者損失的賠償，而后者則主要是通過(guò)對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定以解決行為人的刑事責(zé)任問(wèn)題，因而“事務(wù)管理說(shuō)”用民法上的事務(wù)管理理論來(lái)解釋基于推定承諾的行為在刑法中的正當(dāng)性根據(jù)，也難以成立。

（4）關(guān)于“緊急避險(xiǎn)說(shuō)”。從表面上看，緊急避險(xiǎn)和基于推定承諾的行為都是在發(fā)生利益沖突的緊急情況下，通過(guò)犧牲價(jià)值較小的合法利益以達(dá)到保全另一種價(jià)值較大的合法利益的目的。但是，在緊急避險(xiǎn)中被犧牲的利益與所保全的利益屬于不同的主體，而基于推定承諾的行為所損害的利益與保全的利益均屬于同一主體——被害人。所以，“緊急避險(xiǎn)說(shuō)”將基于推定承諾的行為視為緊急避險(xiǎn)，以說(shuō)明基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)，無(wú)疑抹煞了兩者之間的本質(zhì)區(qū)別，因而不盡合理。

（5）關(guān)于“被允許的危險(xiǎn)說(shuō)”。一方面，該說(shuō)忽視了推定的承諾實(shí)際上與被害人意思的一致性；另一方面，在大陸法系的刑法理論中，“被允許的危險(xiǎn)說(shuō)”主要適用于認(rèn)定過(guò)失犯罪的場(chǎng)合，因而將其作為基于推定承諾的行為的正當(dāng)性的惟一根據(jù)也不夠恰當(dāng)。

（6）關(guān)于“社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)”。相對(duì)于上述各種學(xué)說(shuō)，“社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)”得到了更多刑法學(xué)者的支持，但是，何謂“社會(huì)相當(dāng)”這本身就是一個(gè)需要進(jìn)一步解釋和說(shuō)明的問(wèn)題，因而以“社會(huì)相當(dāng)性”來(lái)說(shuō)明基于推定承諾的行為的正當(dāng)性，一則過(guò)于抽象，與現(xiàn)代刑法的明確性和可預(yù)測(cè)性要求難以完全契合；二則不能完全避免泛道德主義的傾向。

（7）關(guān)于“綜合說(shuō)”。“綜合說(shuō)”是為克服上述各種學(xué)說(shuō)均難以獨(dú)立揭示基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)的不足，在試圖綜合“法益衡量說(shuō)”、“被害人承諾延伸說(shuō)”、“被允許的危險(xiǎn)說(shuō)”以及“事務(wù)管理說(shuō)”的基礎(chǔ)上而提出的一種折中學(xué)說(shuō)，但由于“被害人承諾延伸說(shuō)”、“被允許的危險(xiǎn)說(shuō)”以及“事務(wù)管理說(shuō)”對(duì)于基于推定承諾的行為的本質(zhì)認(rèn)識(shí)均存在內(nèi)在的本質(zhì)缺陷，因而該說(shuō)在吸納上述幾種學(xué)說(shuō)合理性的同時(shí)，也不可避免地繼承了上述幾種學(xué)說(shuō)的缺陷。

實(shí)際上，基于推定承諾的行為雖然在表現(xiàn)形式與內(nèi)在結(jié)構(gòu)方面都與被害人承諾有異，但其正當(dāng)性的取得，仍然可以通過(guò)“法益衡量說(shuō)”得到說(shuō)明。道理很簡(jiǎn)單，在基于推定承諾的行為存在的場(chǎng)合，不僅情勢(shì)緊急，而且被害人的利益發(fā)生了沖突，因而基于推定承諾的行為的實(shí)施，同樣需要遵循“法益衡量”的原則，即對(duì)被害人較小利益的損害須能產(chǎn)生保護(hù)被害人較大利益的效果。只有這樣，基于推定承諾的行為在社會(huì)一般人的觀念中，才是符合被害人的理性自由意志、存在著被害人承諾的當(dāng)然可能性的行為；也只有這樣，基于推定承諾的行為才能夠阻卻行為的實(shí)質(zhì)違法性，獲得刑法上的正當(dāng)性效力.反之，如果基于推定承諾的行為不符合“法益衡量”的原則，即以損害被害人較大利益的方式保護(hù)了被害人的較小利益，自然不可能阻卻行為的實(shí)質(zhì)違法性而成為刑法中的正當(dāng)化行為。可見(jiàn)，正是“法益衡量”原則，為在不存在被害人現(xiàn)實(shí)承諾的情況下?lián)p害了被害人的利益或者具有損害被害人利益可能性的基于推定承諾的行為的正當(dāng)性，提供了有力的支持和充分的說(shuō)明。

三、基于推定承諾的行為的成立條件

眾所周知，“得到承諾的行為不違法”的適用是有限制的，更何況，基于推定承諾的行為并未得到被害人的現(xiàn)實(shí)承諾。因此，基于推定承諾而實(shí)施的行為只有在符合一定條件的情況下，才能阻卻行為的違法性，成為刑法中的正當(dāng)化行為。那么，基于推定承諾而實(shí)施的行為必須具備哪些條件，才能成為刑法中的正當(dāng)化行為呢？

大陸法系的刑法理論一般認(rèn)為，推定承諾的行為的成立，必須具備以下條件：第一，被害人自身沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的承諾。第二，推定存在著被害人承諾的可能性。這種推定要以合理的、一般人的意思為基準(zhǔn)，不以被害人的實(shí)際意思為基準(zhǔn)。第三，必須存在現(xiàn)實(shí)的、需要立即處理的緊急事項(xiàng)。第四，必須出于救助被害人及其利益的目的。第五，推定承諾的行為所造成損害，必須控制在社會(huì)相當(dāng)性范圍之內(nèi)。（注：參見(jiàn)趙秉志主編：《外國(guó)刑法原理》（大陸法系），中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第136頁(yè)。）

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者立足于基于推定承諾的行為的正當(dāng)性根據(jù)在于“無(wú)因原則”和“輕微利益保護(hù)原則”的立場(chǎng)，主張基于推定承諾的行為的成立要件，應(yīng)分為客觀要件和主觀要件兩類(lèi)。其中，客觀要件包括：（1）推定承諾的對(duì)象必須是法益持有人得為該項(xiàng)承諾。換言之，不得為承諾者，即無(wú)推定承諾成立的可能。（2）該法益持有人，如假設(shè)其為理性的權(quán)利持有者的話，則在設(shè)身于當(dāng)時(shí)的情況下，對(duì)于情況認(rèn)知后也必然會(huì)為理性方式的承諾。（3）依照無(wú)因管理原則所成立的推定承諾，必須以事實(shí)上的承諾不能夠取得者為限；至于以輕微利益原則所成立的推定承諾，有無(wú)事前取得事實(shí)上的承諾并非重點(diǎn)所在。換言之，即使行為人在事前可以取得法益持有人之事實(shí)上的承諾而未取得，亦不妨害該項(xiàng)推定之成立。至于主觀要件，則主要是指在無(wú)因管理原則下所成立的推定承諾，行為人須有“管理意思”。（注：參見(jiàn)陳培峰編著：《刑法體系精義—犯罪論》，臺(tái)灣康德文化出版社1998年版，第390、391頁(yè)。）

大陸刑法理論通說(shuō)將基于推定承諾的行為的成立條件歸納如下：第一，行為人具有救助被害人的目的；第二，處理的事項(xiàng)具有緊迫性。推定承諾的行為所救助的利益應(yīng)該是正在受到緊迫的損害危險(xiǎn)，在不得已的情況下才實(shí)施的“損害行為”；第三，具有被害人承諾的可能性。由于推定承諾的行為實(shí)施之時(shí)尚未得到被害人的同意，為了征得被害人的事后認(rèn)可，行為人的行為必須有利于被害人的利益；第四，推定承諾的行為所造成的損害必須小于所要保護(hù)的利益。（注：參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第2卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第256、257頁(yè)。）在此基礎(chǔ)上，晚近以來(lái)出版的有關(guān)論著提出，基于推定承諾的行為的方法和程度還必須為社會(huì)所承認(rèn)。（注：參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第829頁(yè)。）

可見(jiàn)，在基于推定承諾的行為的成立要件上，中外刑法理論界的看法比較接近。但筆者認(rèn)為，為準(zhǔn)確揭示基于推定承諾的行為的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和價(jià)值意蘊(yùn)，將基于推定承諾行為的成立條件區(qū)分為前提條件、實(shí)質(zhì)條件和補(bǔ)充條件似乎更為妥當(dāng)。

（一）前提條件：情勢(shì)緊急

一般而言，基于推定承諾的行為從形式上看都是違法的。例如，砸壞門(mén)窗闖入他人住宅的行為，因違反了不得非法侵入他人住宅的刑法規(guī)定，具有形式上的違法性。但是，由于基于推定承諾的行為的實(shí)施一般都存在情勢(shì)緊急的情況，如果不及時(shí)采取某種行動(dòng)，而是等待被害人的現(xiàn)實(shí)承諾，被害人的利益就有可能遭受更大的損害，因此，法律允許行為人實(shí)施基于推定被害人如果在場(chǎng)也會(huì)同意實(shí)施相應(yīng)的行為。例如，某孕婦因患醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)癥必須立即終止妊娠，而終止妊娠的手術(shù)本來(lái)應(yīng)當(dāng)征得孕婦的現(xiàn)實(shí)同意才能實(shí)施，但由于孕婦意識(shí)不清，其人又聯(lián)系不上，而此時(shí)如果不立即采取終止措施，孕婦及其腹中的胎兒都會(huì)有生命危險(xiǎn)。在這樣的情況下，推定孕婦神志清醒或者其人在場(chǎng)，亦會(huì)作出同意手術(shù)的意思表示，從而對(duì)孕婦實(shí)施了剖腹手術(shù)。在此例中，我們不僅可以認(rèn)為實(shí)施手術(shù)的行為不違背被害人的自由理性意志，而且是行為人履行尊重被害人的自由決定權(quán)、實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)任務(wù)的法律義務(wù)的特殊表現(xiàn)形式，因而應(yīng)當(dāng)為法律所允許并取得刑法上的正當(dāng)性效力。值得注意的是，如果情勢(shì)并不緊急，行為人完全可以征求被害人的意見(jiàn)卻不征求，而是擅自采取行動(dòng)，就是對(duì)被害人自主決定權(quán)的侵犯，自無(wú)適用基于推定承諾的行為的原理而成為刑法中的正當(dāng)化行為的可能。公務(wù)員之家

（二）實(shí)質(zhì)條件：被害人承諾的當(dāng)然可能性

損害被害人利益的行為在沒(méi)有得到被害人現(xiàn)實(shí)承諾的情況下，之所以能夠阻卻違法性，成為刑法中的正當(dāng)化行為，是因?yàn)閺男袨闀r(shí)的緊急情勢(shì)來(lái)看，存在著被害人承諾的當(dāng)然可能性。所謂當(dāng)然可能性，是指如果被害人在場(chǎng)，也會(huì)當(dāng)然地作出承諾的意思表示。由此要求行為人在實(shí)施基于推定承諾的行為之時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的情勢(shì)進(jìn)行合理的推定.所謂合理的推定，既不是從行為人的角度進(jìn)行推定，也不是站在被害人的實(shí)際立場(chǎng)上進(jìn)行推定，而是根據(jù)社會(huì)的一般觀念進(jìn)行推定。例如，某人發(fā)現(xiàn)外出的鄰居的屋里冒出濃煙，踢開(kāi)門(mén)進(jìn)去一看，是帶電的烙鐵引燃了草墊，于是撲滅了火。在這種情況下實(shí)施的行為，雖然符合《日本刑法典》規(guī)定的建造物損壞罪和侵入住居罪的構(gòu)成要件，但是，在社會(huì)觀念上能夠推定進(jìn)行這種行為是具有常識(shí)的鄰居當(dāng)然會(huì)予以承諾的，因而其行為是合法的。（注：參見(jiàn)[日]大冢仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第160、161頁(yè)。）因此，在有些情況下，行為人的推定即使事后發(fā)現(xiàn)與被害人的具體意思相左，也不影響合理推定的成立。例如，外出的鄰居是很古怪的人，即使自己家著了火，也不準(zhǔn)他人任意地進(jìn)入撲滅。除事先明示了其意思而且建筑物的火災(zāi)不會(huì)危及他人的情形外，在一旦發(fā)火就有殃及鄰近建筑的危險(xiǎn)情況下，即使被害人表明了其非社會(huì)性的特殊意思，人們通常也是不予以特別考慮的。之所以如此，是“因?yàn)閷?duì)他人的決定的相關(guān)的推定經(jīng)常伴隨著一定的風(fēng)險(xiǎn)，所以只有當(dāng)行為人在對(duì)所有情況進(jìn)行認(rèn)真衡量之后，才允許他干涉他人受法律保護(hù)的領(lǐng)域。如果行為人沒(méi)有進(jìn)行衡量，且其干涉是與被害人的真實(shí)意思相悖的，則其行為便具有違法性。行為人雖未進(jìn)行衡量，但其所作所為在當(dāng)時(shí)確實(shí)是適當(dāng)?shù)模瑒t其行為便是合法的，因?yàn)椋?dāng)事人的利益得到了保護(hù)。”（注：參見(jiàn)[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（總論），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第469、470頁(yè)。）

（三）補(bǔ)充條件：行為的社會(huì)相當(dāng)性

基于推定承諾所實(shí)施的行為，必須是從社會(huì)一般觀念來(lái)看被認(rèn)為是適宜的行為。為此，首先要求行為人在主觀上有救濟(jì)被害人利益的意思。例如，以窺視鄰居家的環(huán)境的心理而非法進(jìn)入鄰居家，就不能阻卻行為的違法性。其次，行為人認(rèn)識(shí)到被害人會(huì)予以承諾。基于推定承諾的行為的成立，不僅要求在客觀上存在著被害人承諾的當(dāng)然可能性，而且要求行為人對(duì)此必須有認(rèn)識(shí)。這是因?yàn)椋挥性谛袨槿苏J(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)得到被害人承諾的情況下，才能說(shuō)明行為人在主觀上有保護(hù)被害人利益的意思，才能表明行為人在主觀上不存在侵害被害人自主決定權(quán)的意志，才能使基于推定承諾的行為具備主觀的正當(dāng)化要素。如果行為人明知自己的行為不會(huì)得到被害人的允許，卻仍然實(shí)施了某一侵害行為，那么其行為就不是基于推定承諾的行為。此外，如果行為人知道被害人有反對(duì)的意思，即使被害人的反對(duì)不合理，也不能進(jìn)行推定。“例如，患者小腿患有惡性腫瘤，根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)方法，惟一有效的方法是截肢。醫(yī)生向患者作了必要說(shuō)明，但患者拒不同意截肢，而寧愿殘廢。雖然醫(yī)生、家屬、親人等都認(rèn)為患者的選擇不合理，但醫(yī)生不能違反患者已經(jīng)表明的意思進(jìn)行所謂的推定，否則便是違法的。”（注：張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社1998年版，第265頁(yè)。）再次，行為人基于推定承諾實(shí)施的行為的方式、手段應(yīng)當(dāng)為社會(huì)一般觀念所允許。如甲男為搶救負(fù)傷昏迷的乙女，將其衣服撕破為乙女包扎傷口的行為，可說(shuō)是符合社會(huì)相當(dāng)性的行為，但如果甲男在此過(guò)程中，肆意對(duì)乙女進(jìn)行撫摸、親吻等猥褻行為，其行為明顯不具正當(dāng)性。最后，基于推定承諾行為的正當(dāng)性根據(jù)在于符合法益衡量原則，因而行為人基于推定承諾而實(shí)施的行為，在客觀上還應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生有利于被害人的實(shí)際效果，即以損害被害人較小利益的方式，產(chǎn)生了保護(hù)被害人另一較大利益的實(shí)際效果；否則，基于推定承諾的行為因與法益衡量原則的要求相悖，同樣難謂正當(dāng)。