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【摘要】本文從實體方面和程序方面闡述了中國刑法制約的問題，并就具體定罪原理、量刑原理、翟序正義等問題進行理論分析并提出改進的構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】實體方面；定罪原理；量刑原理；程序方面；無罪推定原理

國家需要刑罰，是因為希望預(yù)防和控制犯罪，維護社會秩序。但刑罰意味著剝奪公民的生命、自由和財產(chǎn)，如果用之不當(dāng)，就會產(chǎn)生無窮禍害。刑罰的目的就無法實現(xiàn)。

在文明社會里，有刑罰就相應(yīng)的刑事法規(guī)。刑法是規(guī)定犯罪與刑罰及其罪刑關(guān)系的法律。一般認為具有保護功能、保障功能，具有強制力保證的國家法律，擔(dān)負著維護國家秩序的責(zé)任。為圓滿完成維護國家秩序的使命，應(yīng)該持續(xù)和諧地實現(xiàn)刑法的保護機能，保障機能(保護機能是指刑法對社會的保護效果。保障機能是指刑法對人權(quán)的保障效果。口])。不能過于強調(diào)某一機能。就是說應(yīng)該協(xié)調(diào)保護機能與保障機能的關(guān)系，即使刑罰權(quán)的行使與制約協(xié)調(diào)起來。但完美永遠只存在于理想中，現(xiàn)實之中行之有效的關(guān)系狀態(tài)永遠無法等同于理論上的完美。“刑法制約”指的就是對刑罰權(quán)的制約，即保障功能對保護功能的牽涉與約束，其核心內(nèi)容是防止行使刑罰權(quán)的官員濫用權(quán)力。惟有如此，才能在刑法中科學(xué)的確定權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，避免權(quán)力侵奪權(quán)利。

中國刑法制約的機制是通過從實體，程序兩方面的設(shè)置來實現(xiàn)的。

實體方面刑法制約的實體方面主要體現(xiàn)在定罪原理與量刑原理當(dāng)中。

1定罪原理：近幾年，我國學(xué)術(shù)界對定罪原理問題的研究比較重視，半什么是定罪呢?定罪是認定犯罪的簡稱。臺灣有學(xué)者稱之為“犯罪判斷”。陳興良的定義是：“定罪是指司法機關(guān)依照刑法的規(guī)定確認某一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪以及中最還是輕罪的一種刑事司法活動。定罪意味著給予某一犯罪以法律評價，指明含有這一犯罪各要件的相應(yīng)的刑事法律規(guī)范。這些表述都將定罪與犯罪構(gòu)成緊緊聯(lián)系在一起。”

犯罪構(gòu)成問題，是犯罪論的基礎(chǔ)。國內(nèi)對此已深有研究，但強調(diào)犯罪構(gòu)成不是主客觀要件的簡單相加，而是它門的有機合和統(tǒng)一，犯罪構(gòu)成的四個要件總是結(jié)合成一個統(tǒng)一的整體來反應(yīng)社會危害性及其程度的，缺少其中任何一方面，就意味著缺乏犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成諸要件的結(jié)合方式不同，行為的社會危害性大小亦截然有異，以相對確定的法定刑為特征的我國刑法恰是以此為前提的。研究犯罪城時，必須把分析和綜合結(jié)合起來，即在分析各個要件的基礎(chǔ)上。進而把全部要件綜合為一個有機整體。

犯罪構(gòu)成的法定性，表明犯罪構(gòu)成是不能離開法律規(guī)定而存在的，對于犯罪構(gòu)成的分析應(yīng)當(dāng)以各國的刑法規(guī)定作為其法律根據(jù)。只有這樣才能在犯罪構(gòu)成的法定上貫徹罪刑法定原則。而刑法制約的機制，主要是通過犯罪構(gòu)成論建立起來的。以德日為代表的犯罪構(gòu)成體系由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性構(gòu)成。口’這三個要件間有一種遞進的邏輯關(guān)系。將該當(dāng)性作為犯罪構(gòu)成的第一要件，無非是限制刑罰權(quán)的行使將其納入法制軌道。但不少中國學(xué)者將罪狀問題漠然視之，去追求“四要件統(tǒng)一”，完全淹沒了罪狀的人權(quán)保障的實質(zhì)意義。

中國的犯罪構(gòu)成理論屏棄了資產(chǎn)階級以行為或行為人為中心的主客觀相分離的犯罪構(gòu)成體系。但這種犯罪構(gòu)成體系存在機械、僵化等缺陷，缺乏其中任一要件，犯罪均不成立，這在許多問題上并沒有劃清罪與非罪的界限。陳興良將我國的犯罪構(gòu)成稱為耦合式結(jié)構(gòu)，將四大要件分而論之，再加以整合，長處是簡單易懂，便于司法人員掌握，缺陷是將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系確定為一種共存關(guān)系，只有四個要件具備才說得上是犯罪。但在具體論述中，又分別作為犯罪構(gòu)成的要件加以闡述。

從刑法制約的確定的角度分析犯罪構(gòu)成理論有兩個關(guān)鍵問題未能滿足刑法保障功能的要求，一是定罪構(gòu)成的收斂性。概括德日國家的整個定罪過程或犯罪判斷體系。

這種層層過濾的模式淘汰出一部分行為，剩下的行為才是犯罪行為。這種收斂性的判斷體現(xiàn)了刑法的保障功能，而我國是一次性判斷是否構(gòu)成犯罪，缺乏收斂性，二是未解決合法與臺理相沖突的問題。

中國犯罪構(gòu)成體系與蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成體系具有明顯的繼承關(guān)系，是耦合式結(jié)構(gòu)，沒有階層性，未能將定罪中的事實判斷區(qū)分開。從刑法保障功能的要求上講，定罪對象只能限制在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)，刑法投有規(guī)定的行為即使再有害于社會也不能定罪量刑。中國的犯罪構(gòu)成是罪狀該當(dāng)性與社會危害性的混合體，行為有犯罪構(gòu)成就是有社會危害性，沒有清楚區(qū)分罪狀該當(dāng)性與社會危害性。這樣既掩蓋了罪狀所具有的極其重要的法制功能，又使社會危害性評價與罪狀該當(dāng)性判斷脫離了關(guān)系。從而使人認為定罪過程成了先判斷行為有社會危害性后，再從刑法中找根據(jù)。將刑法視為必罰主義，與社會主義法制精神不大相容。

這種現(xiàn)象的本質(zhì)根源是缺乏對刑法哲學(xué)的研究，刑法價值論沒有得到應(yīng)有的重視。如果將犯罪論體系中的應(yīng)將罪狀該當(dāng)性作為犯罪成立第一要件，重視對罪狀問題的研究，用違法性概念取代社會危害性概念，以示法的嚴(yán)肅性。另外，對刑法價值論缺乏研究，必然不能合適地解決合法與合理的沖突問題。

如何建立起符合刑法保障功能的犯罪構(gòu)成論，從而保證定罪過程的客觀性與合理性，西藥理論與時間的雙重努力。加強刑法基礎(chǔ)理論的研究，深化刑法基本問題的認識，是實現(xiàn)此目標(biāo)的必要工作。

2量刑原理：我國《刑法》第六十一條規(guī)定“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、清潔和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”不少人認為這就是對量刑一般原則的規(guī)定，是“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一審判工作的知道原則在量刑的一般原則。因為對量刑起知道作用的除罪責(zé)刑相適應(yīng)外，還有一般預(yù)防與特別預(yù)防的思想。面條文并沒有考慮犯罪人的個人情況，悔改表現(xiàn)等。

量刑又稱量刑的基準(zhǔn)，它主要解決在量刑時什么樣的事項應(yīng)作為考慮的對象，應(yīng)根據(jù)何種原則來進行刑罰的量定等問題。陳興良指出，在量刑過程中，應(yīng)考慮報應(yīng)與預(yù)防兩個因素，這就是要堅持報應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一定量刑原則。他還指出兩者中前者是主要的，后者是次要的。也就是說。在責(zé)任與預(yù)防的統(tǒng)合中，責(zé)任是主要的，責(zé)任形成報應(yīng)刑的重要作用是限制刑罰權(quán)的超量行使，防止極端的一般預(yù)防。但中國的現(xiàn)實情況卻是“厲而不嚴(yán)”，“厲”是指刑罰苛厲，即重刑；“嚴(yán)”是指法網(wǎng)嚴(yán)密，用以防止犯人逍遙法外。“亂世用重刑”這種樸素的刑罰觀在中國可謂是源遠流長，其思想基礎(chǔ)是一般預(yù)防賦予刑罰以很高的期望值，認為重刑可達天下太平，長治久安的目的。事實證明，不是嚴(yán)刑竣法，而是有效的司法即迅速將所有罪犯繩之以法才是控制犯罪的有效手段，所以我們應(yīng)從叫強刑事司法力量，完善刑事立法，依靠社會綜合治理等方面與犯罪形勢作斗爭，而不能一味依賴重刑。