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刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。而什么樣的目的才是正當的，正當的目的之界限何在，又是一個理論問題。既然理論決定方法，于是不難理解，刑法理論決定刑法方法。進一步深究，任何刑法理論都還有一個“前理解”問題，那就是刑法理論觀。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內容及其與行政之間的關系都經歷著歷史的演變。隨著社會對刑事司法的需求日益提高，隨著刑事司法日漸文明化，出現了一種以為刑事司法服務為目的的刑法理論，在我國古代表現為律學，在西方的古羅馬時代表現為注釋法學。作為一種專門的理論形式，面向司法實踐的刑法理論無疑是人類社會第一種刑法理論。當代改革開放以后，我國也出現了注釋刑法學，由于對注釋刑法學的不滿，學界又出現了規范刑法學、刑法解釋學、刑法教義學⑴、刑法信條學等不同訴求。盡管表現形式和理論邏輯各有不同，但有一點是共同的，就是它們都致力于為刑事司法服務。因此，這種層面的刑法理論不僅務求“有用”，而且“用”在司法，這是人的實踐理性在刑事司法領域的體現和要求。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發建構面向司法的刑法理論。由于在我國傳統中，刑事司法隸屬于行政，而在當前政治體制中，刑事司法又有嚴重的行政化傾向（這是價值訴求問題，但并未因此改變刑法是司法法的事實），同時又由于片面強調理論聯系實際，我國面向司法的刑法理論就不自覺地采取了行政邏輯方法，而非司法邏輯方法。考慮到這一點，為了使這個層面的刑法理論真正面向司法，筆者提出并倡導“司法刑法學”的理論與方法，以區別于前述各種刑法理論。“司法刑法學”的提法并不是要造一個新名詞，而是為了表征理論與方法的創新。

司法是一種就具體行為發起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規范。⑷罪刑法定主義把規范國家或政治共同體的刑事權力、保障人權放在首要地位，因而要求刑法規范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權就被封閉在形式理性所劃定的界限內。刑事司法權不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領域。這種形式理性是實現刑法的確定性、安定性所必需的，盡管封閉起來的刑法規范對某些從自然正義來看理應受到刑事懲罰的行為鞭長莫及，但這是保障人權所不可避免的代價。而在這個封閉的規范界限內，并不意味著凡是進入界限之內的行為都是犯罪，都應“依法”追究刑事責任。在罪刑法定主義看來，界限之外的行為絕對不是犯罪，界限之內的行為有可能不是犯罪。即是說，罪刑法定主義的刑法雖然首先強調刑法規范的形式理性，但絕不無視刑法規范的實質理性。而對于這種形式理性與實質理性的關系，不能只從哲學上理解和界定，更要從司法上理解和界定。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調個案之間的差異，否則對于后來出現的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。在刑法注重行為人主觀心態事實及其評價、注重預防犯罪和矯正罪犯的意義上，刑法是最強調個案差異的司法法。當然，這種理論上的個案差異性，在司法實踐中只是在少數案件中才變得明顯和重要，在大多數案件中刑事司法官仍然是墨守成規的。但這已足以表明，個案裁判必定是始于對個案行為的形式理性規范評判，而終于實質理性規范評判。只不過，對個案行為的實質理性規范評判，只是在少數案件中才變得明顯和重要，這是由于此時在控辯雙方之間發生了實質理性規范評判的分歧；而在大多數案件中，由于控辯雙方不存在這種實質分歧，因而實質理性規范評判被遮蔽在形式理性規范評判之下而變得不明顯、不重要了。

第二，要從訴訟構造上理解和界定。司法活動中的基本關系表現為由控辯審三方構成的三角形關系，而不是像行政關系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關系。因此，對形式理性與實質理性的關系，要從它們所承擔的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規范的形式理性；刑法規范的實質理性在司法中的主要載體則是辯方主體，或者說辯護職能依賴的主要是刑法規范的實質理性；而刑法規范的形式理性與實質理性在法官那里得到了有機統一。因為很顯然，明顯不是犯罪的行為，檢察官通常是不會錯誤地起訴的，而其起訴的行為通常具備了法律明文規定的要件。在一些案件中，輕視辯護權是危險的，因為只有辯方才能提出行為不是犯罪的實質理性規范評判，也只有在此種前提下法官才能將刑法規范的形式理性與實質理性統一起來。

這就是司法刑法學的理論和方法的總根據。若由此展開，司法刑法學的理論和方法應堅持以下準則：

其一，司法刑法學應關注司法過程，而不應只關注司法結論。傳統刑法學看到了司法結論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統刑法學津津樂道于“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由于忽視了司法過程，傳統刑法學就只注目于定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關注定案。對于成案機制，我們可理解如下：首先，對于絕大多數社會行為，顯然不是先經過刑法判斷才確定它們不是犯罪，而是根本沒有進入刑事司法視域。這類行為之所以不會花費任何刑事司法資源，只是基于民眾“樸素的犯罪觀”。其次，許多行為是犯罪，顯然是理智正常的人都知道的，司法三段論純屬多余。再次，有些行為不是只根據“樸素的犯罪觀”就能判定為犯罪的，但也不是先確定律犯哪條才成案的，而是基于“專業（法律人）的犯罪觀”加以初步判定，再從刑法規定中加以驗證的。但是，由于成案問題沒有進入傳統刑法學的視域，樸素的犯罪觀和專業（法律人）的犯罪觀就不可能被區分，更不可能被從上述意義上理解。即便是對定案機制，傳統刑法學也失之偏頗。因為，在刑事司法過程中，定案機制不是一種單邊主義的行政機制，而是一種由控辯審三方共同參與的司法機制。定罪被長期理解為一種認識活動，體現到實踐中，就是采取行政邏輯，而其司法性被長期遮蔽著。因此，學者們提出的各種犯罪構成模式，往往是司法結論式的犯罪要件體系，而不是司法過程式的規范評判體系。司法刑法學的上述性質，決定了其方法論原則是司法邏輯原則。

其二，司法刑法學應是辯護之學而非控訴之學，應是權利之學而非權力之學。罪刑法定主義的精髓在于人權保障，其經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。司法刑法學應著力于滿足刑事辯護的理論需要，以抵抗“欲加之罪，何患無辭”的形式主義追訴的威脅，使自身成為規制刑事權力的有力武器。作為定罪模式的犯罪構成，是且只能是控辯審三方共同使用的司法話語平臺，尤其是辯方的訴訟防衛平臺。在定罪活動中，辯方的辯護是防衛性的，即便需要其承擔一定訴訟證明責任，也不要求自證無罪，而只要求證明至引起法庭合理懷疑，排除一切合理懷疑的證明責任不可動搖地總是在控方。因此，辯方的防衛都是以否定式命題提出。作為辯護之內容的否定式命題，在犯罪構成模式內應有一席之地，這必然就表現為在邏輯上繼構成要件之后的排除性或消極性條件。司法刑法學的上述性質，決定了其方法論原則是權利邏輯原則。

其三，司法刑法學應致力于交談客觀性而非科學客觀性，應致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學是規范科學，而不是實證科學。刑法規范是形式與內容（實質）的有機統一，其內容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發性規范與權力性規范的合體，所以司法刑法學視域中的刑法規范是中國的刑法規范。司法刑法學要做到將文本上的刑法規范變成現實中的刑法規范，實現公平正義，就必須關注我們社會自己的刑法生活，這就需要高度重視和深刻闡釋刑法第1條所說“結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況”的法理。為此，筆者提倡對我國的刑法生活進行“描述——經驗”維度的研究，并在“規范——實踐”層面正確處理刑法生活與刑事政策的關系。司法刑法學的上述性在拉倫茨看來，盡管法教義學包含一定價值導向，但其所持的是一種價值中立立場，因為它假定法規范是正確之法。參見陳興良：《刑法教義學方法論》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學出版社2006年版，第6頁。德國學者還認為，法教義學是一個多維度學科，它包括對現行法律的描述、對這種法律之概念的體系研究、提出解決疑難法律案件的建議，因此法教義學有三個維度，即描述——經驗、邏輯——分析、規范——實踐的維度。參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第311頁。德國學者認為，刑法學的核心內容是刑法教義學，其基礎和界限源自于刑法法規，致力于研究法規范的概念、內容和結構，將法律素材編排成一個體系，并試圖尋找概念構成和系統學的新方法。作為法律和司法實踐的橋梁，刑法教義學在對司法實踐進行批判性檢驗、比較和總結基礎上，對現行法律進行解釋，以便利法院適當、逐漸翻新地適用刑法，從而在很大程度上實現法安全和法公正。

⑵“刑法信條學”來自我國學者對刑法教義學這一名稱的質疑。論者認為教義學說法已不符合現代德語的標準意思，而且教義的說法與宗教意思太近。相對于法學信條來說，法律理論仍處于探討階段；相對于法律理論來說，信條已成為一般接受的基礎、一門學科基礎的理論。在德國刑法學界，一般認為刑法信條學是在李斯特和賓丁時代創立的。根據羅克辛的說法，刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科。刑法信條學特別表現在刑法總論部分關于犯罪行為的理論即一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學有重大區別，刑法信條學的主要任務是便于法學教育和發展刑法理論體系。刑法信條學的主要方法是體系性研究方法，以及問題性研究方法。通過這些方法，不僅使概念內容得以明確和體系結構得以形成，而且還可以探索新概念和創建新體系。體系性方法的優點是：有利于減少審查案件的難度；有利于平等地區別適用法律的條件；有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性，有利于法律和法學的繼續發展。但體系性方法的缺點是：有可能忽略具體案件的公正性，有可能減少解決問題的可能性；不能把刑事政策作為合法的體系性指示；容易導致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲法律材料的不同結構。為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學中嘗試了問題性研究方法。這種方法是從具體的問題出發，從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性方法同樣既有優點也有缺點。目前，在德國刑法信條學中，體系性方法是主要方法。但起先存在本質主義和規范主義的體系性方法之爭，現在基本采取了折中立場。在德國，傳統刑法信條學以違反規范的行為為導向的觀點，已被功能主義體系所取代。功能主義的主張是，刑法信條學的全部概念應從刑法的任務出發加以界定。根據客觀歸責論，不法和責任是刑法信條學兩個中心范疇。

⑶刑法解釋學名稱之所以不可取，是因為它未能準確把握刑法解釋。刑法解釋不同于注疏文化經典等解釋活動，它不是一種私人活動和非程序性活動，而是具有特定的公共性質和程序意義，這種性質和意義集中體現為司法性。一旦忽視了刑法解釋的司法性，所謂對刑法的解釋也就充滿了個人性和非程序性，亦即非司法性。因此，與其稱之為刑法解釋學，不如稱之為司法刑法學，更有利于提醒人們注意從刑法解釋的司法性來理解和把握刑法解釋。同時，面向司法的刑法學并不以刑法解釋為其全部內容，除了刑法解釋外，它還探討其他相關問題。因此，刑法解釋學對司法面向的覆蓋也不全面。如后文所述，刑法教義學或刑法信條學等稱謂亦未必能成為辯護之學、權利之學，其對司法過程未必給予了應有關注，其所尋求的也未必是交談客觀性。司法刑法學這一稱謂是可取的。司法刑法學為刑事司法中的實體問題服務，既表明了其刑事實體法學的性質，也表明了其為司法而非立法服務的面向。這一稱謂的表達功能具有優勢。此外，司法刑法學這一概念具有對應性，其是對應于立法刑法學的。

⑷刑法作為裁判規范的意義是完整的，而作為行為規范的意義是不完整的，因為與刑罰有關的行為規范，不能靠刑法本身來提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者倫理道德來提供，否則國民不可能不生活在恐懼之中。當然也不能否認刑法規范具有行為規范的意義，刑法是在“第二次性”的意義上確認和強調行為規范的。