導(dǎo)語：基于法益保護(hù)的刑法解釋一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、理論的詮釋:法益保護(hù)位階對個罪構(gòu)成解釋的規(guī)范意義

“位階”意為“依某種次序形成的階梯”。在刑法意義上，法益保護(hù)位階是指不同法益按照某種次序形成的刑法保護(hù)階梯?！?〕法益保護(hù)位階是法律世界的客觀現(xiàn)象，反映了不同法益之間在刑法規(guī)范上的輕重或主次關(guān)系?！皟?yōu)位法益優(yōu)先于低位法益得以實(shí)現(xiàn)”的法益保護(hù)位階法則不僅決定著刑法中法益保護(hù)出現(xiàn)競合或沖突之時的選擇規(guī)則，而且對刑法解釋具有重要制約意義。作為前提，哪些行為應(yīng)受刑罰處罰?這是現(xiàn)代刑法理論的“阿基米德”之點(diǎn)。法益侵害說可謂緣此而生，刑法所保護(hù)的法益(Rechtsgut)對于刑事立法、刑法解釋等是一個關(guān)鍵點(diǎn)，同時也是刑法分則部分犯罪類型化的決定性標(biāo)準(zhǔn)。到如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危險(xiǎn)的行為”的理論得到了學(xué)界的普遍認(rèn)同，并成為德日國家及受德日國刑法學(xué)影響區(qū)域的刑法學(xué)通說，而“刑法機(jī)能=刑法任務(wù)=法益保護(hù)”的圖示成立，也成為刑法正當(dāng)性之所在。〔3〕為何法益論在當(dāng)代學(xué)界受到重視?這主要是立足于對個體自由的充分尊重與保護(hù)，以預(yù)防國家公權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)展，這在刑法解釋上具體體現(xiàn)為以“法益”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的出罪功能。依據(jù)刑法的謙抑原則，刑法是一種補(bǔ)充性的法益保護(hù)，即嚴(yán)厲的國家干預(yù)—刑罰—要取決于補(bǔ)充性法益保護(hù)的要求，在國家可以用更輕的手段保護(hù)法益的地方，刑法的投入就是不必要的。而相反，對于國家用較輕的民法或者行政法的規(guī)范或者其他社會政策措施不能解決的社會沖突，才允許使用刑罰予以威脅?！?〕正如洛克辛所指出，“刑法干預(yù)權(quán)的界限必須來自刑法的社會任務(wù)”，“德國刑法學(xué)借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預(yù)找到一個界限。其基本思想是:刑法只能保護(hù)具體的法益，而不允許保護(hù)政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情。”〔5〕從理論上說，法益論本來有兩個機(jī)能:一是作為構(gòu)成要件之解釋原理與指導(dǎo)方針的功能，即體系內(nèi)在機(jī)能;二是如無值得保護(hù)的法益存在，則應(yīng)該非犯罪化，即所謂的踩剎車的體系批判機(jī)能。〔6〕由這種機(jī)能出發(fā)，刑法采用的是一種事后處理機(jī)制，即重大損害發(fā)生之后，刑法才介入其中予以制裁。并且無法益侵害就無刑法保護(hù)，當(dāng)法益侵害不清楚時，也就無可罰性，〔7〕從而為刑事立法中的犯罪化與非犯罪化、刑法解釋中的入罪與出罪提供了一個標(biāo)準(zhǔn):一方面，在立法上，法益侵害說基于沒有侵害法益的判斷，主張將通奸、墮胎、同性戀、聚眾淫亂等無被害人犯罪，以及對吸食等“自己是被害人的犯罪”實(shí)行非犯罪化;另一方面，在司法上，法益侵害說基于刑法保護(hù)重要法益和特別重要法益的判斷，主張?jiān)谔幱谧锱c非罪之臨界點(diǎn)的案件上，通過實(shí)質(zhì)的違法性判斷，以確定是否成立犯罪。為了確立這樣的標(biāo)準(zhǔn)，法益侵害說常常主張結(jié)果無價(jià)值論，即在判斷行為是否具有違法性時，最基本的是考慮行為是否侵害或者威脅了法益，沒有侵害或者威脅法益的，即使行為人的內(nèi)心再惡，行為本身嚴(yán)重違反社會倫理，也認(rèn)為沒有違法性。〔8〕根據(jù)法益侵害說，即使行為人具有主觀惡性，或者沒有侵害、威脅法益的行為表現(xiàn)出行為人的主觀惡性時，刑事立法上也不得將其規(guī)定為犯罪，審判實(shí)踐上也不得將其作為犯罪處理。這正好控制了處罰范圍?！?〕然而，當(dāng)代學(xué)界有關(guān)法益侵害說的研究，則是建立在一個基本判斷之上的，為了限制刑法處罰范圍而存在。這就存在一個重大缺失，即沒有在區(qū)分法益保護(hù)位階的基礎(chǔ)上，針對不同的法益，分別采用不同的入罪與出罪標(biāo)準(zhǔn)，比如，對于侵害生命法益的犯罪、侵犯財(cái)產(chǎn)法益的犯罪、侵害行政管理秩序法益的犯罪能否采用一種概括式的理論詮釋，而不去再細(xì)致地區(qū)分生命、財(cái)產(chǎn)和行政管理秩序在法益評價(jià)等級上的差異，這可能就會導(dǎo)致刑法保護(hù)的顧此失彼，甚至導(dǎo)致刑法終極價(jià)值的失落。因?yàn)榧词共捎梅ㄒ媲趾φf，也不意味著以科學(xué)法則為標(biāo)準(zhǔn)判斷行為有無危險(xiǎn)，而是仍然存在著價(jià)值判斷的空間。其實(shí)，法益論作為一個完整的、復(fù)雜的體系，它在兩個層面存在意義:一是對犯罪本質(zhì)的詮釋，把犯罪視為是對法益的侵害或侵害的危險(xiǎn)，二是對犯罪論體系中違法性的實(shí)質(zhì)判斷，法益侵害說把違法視為一種對法益的侵害或者威脅，以區(qū)別于規(guī)范違反說將違法性定位為對“刑法背后的社會倫理規(guī)范違反”的結(jié)論。與之對應(yīng)，法益論的功能在兩個層面得以集中體現(xiàn):一為刑罰的必要性，這不僅涉及刑事立法意義上的入罪化與出罪化，而且涉及刑法解釋意義上的入罪解釋與出罪解釋;二是刑罰的妥當(dāng)性，這是要求刑法中的法定刑設(shè)置必須與法益之間保持合理的對應(yīng)關(guān)系，不得出現(xiàn)重罪輕打擊、輕罪重打擊等比例失調(diào)現(xiàn)象。而要實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，則必然需要在法益保護(hù)的位階上排出“梁山座次”，以明確刑法保護(hù)的重點(diǎn)。這不僅是貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要，而且是更大限度地實(shí)現(xiàn)法的正義性的保障。為何如此?這是因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法理論注重“等同法”而視“排序法”為異類，本應(yīng)成為具體個罪犯罪構(gòu)成解釋之首要依據(jù)的法益保護(hù)位階的規(guī)范性格被抹殺。其實(shí)，法益論具備手段與目的雙重面孔，這決定了以法益論為中心的犯罪本質(zhì)思考亦存在兩條基本進(jìn)路:一為規(guī)范導(dǎo)向進(jìn)路，該進(jìn)路視法益為啟動刑法手段的最終根據(jù)，這種進(jìn)路傾向于采用形式推理:由法益的屬性推出犯罪本質(zhì)，法益保護(hù)的重點(diǎn)或價(jià)值關(guān)系根本不在思考射程內(nèi)。二為價(jià)值導(dǎo)向的進(jìn)路，該進(jìn)路認(rèn)為法益須受制于目的或價(jià)值，法益論的建構(gòu)無非是實(shí)現(xiàn)刑法目的或價(jià)值的工具。價(jià)值導(dǎo)向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依賴實(shí)質(zhì)推理即借助價(jià)值之權(quán)衡作出判斷。〔10〕這就為法益保護(hù)位階的存在提供了理論與制度空間。法益保護(hù)位階反映了刑法保護(hù)的重點(diǎn)法益與次要法益，并且它需要對不同法益在刑法規(guī)范上排出“梁山座次”，這就具有明顯的規(guī)范性格:其一，法益保護(hù)位階體現(xiàn)的是法益刑法保護(hù)價(jià)值的輕重關(guān)系。法益保護(hù)位階是不同法益之間的比較問題，它體現(xiàn)的是不同法益之間在刑法評價(jià)意義上的輕重關(guān)系，并且以數(shù)量化的稱謂如“特別重要法益”、“重要法益”、“一般法益”等體現(xiàn)出來。其二，法益保護(hù)位階是實(shí)現(xiàn)刑法目的的重要維度。刑法目的乃是刑法作為一種犯罪控制手段所欲達(dá)到的效果，秩序維護(hù)與自由保障是刑法目的的法理解讀，但這都是籠統(tǒng)的表述。而直觀的表述是保護(hù)法益，但保護(hù)法益顯然不僅意味著侵害法益即構(gòu)成犯罪這種平等化的保護(hù)，而且意味著針對重要法益提高保護(hù)的強(qiáng)度———嚴(yán)密法網(wǎng)和嚴(yán)厲刑度，因而，對法益保護(hù)位階的重視，也是實(shí)現(xiàn)刑法目的的重要維度。其三，法益保護(hù)位階是法律規(guī)范而不僅僅是法律解釋技術(shù)。法益保護(hù)位階屬于規(guī)范目的的范疇，規(guī)范目的以其自身的介質(zhì)功能和普遍化訴求，旨在建立和維持這樣一個立法共同體，建基于不同主體之間對話和吸收以及由此達(dá)成對立法意義、內(nèi)容、效果及規(guī)范表達(dá)的共識，排斥一切對人們意愿、訴求、言說方式及內(nèi)容的強(qiáng)制，從而使立法的規(guī)范適用能夠全面地表達(dá)民眾之價(jià)值取向與公共政策的需要。很顯然，刑法重點(diǎn)保護(hù)生命權(quán)就是這種價(jià)值取向與公共政策共同作用的結(jié)果。因此，它是法律規(guī)范的組成部分，法律解釋則是需要運(yùn)用一定的技術(shù)挖掘這種客觀存在。與之對應(yīng)，法益保護(hù)位階在三個層面存在:(1)在復(fù)數(shù)法益的情形下，這就要在區(qū)分法益位階的基礎(chǔ)上確定罪名，比如一個行為既侵犯生命權(quán)，又侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么應(yīng)該如何定罪呢?這已經(jīng)在學(xué)界達(dá)成了共識，即刑法解釋有關(guān)犯罪的認(rèn)定，必須依據(jù)對優(yōu)位法益的證成而完成，正如大塚仁所言，“為了將以保護(hù)多個法益為目的的刑罰規(guī)定體系化，應(yīng)該將其中處于最優(yōu)位的法益作為第一標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)充考慮從屬的法益?！薄?1〕(2)當(dāng)法益在自力救濟(jì)與侵害行為發(fā)生沖突之時，如何根據(jù)法益保護(hù)位階去認(rèn)定自力救濟(jì)者的犯罪構(gòu)成，這大致包括刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蕖⒕o急避險(xiǎn)與避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)慕缦薜龋绾螀^(qū)分，則需要根據(jù)刑法所保護(hù)法益之間的主次或輕重關(guān)系，結(jié)合刑事立法進(jìn)行全面衡量。比如，我們不能為了保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)而侵犯不法侵害者的生命權(quán)，這就涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)這兩個法益之間的比較與權(quán)衡問題。(3)由于存在法益保護(hù)位階這一先驗(yàn)的客觀存在，立法與司法必須對其有所不同反應(yīng)，刑事立法應(yīng)該對刑法保護(hù)的特別重要法益進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)，并以嚴(yán)密法網(wǎng)和嚴(yán)厲刑度的方式對此予以體現(xiàn)，而刑事司法則應(yīng)該立足于刑法保護(hù)的重點(diǎn)法益，當(dāng)司法實(shí)踐在遭遇此罪與彼罪、重罪與輕罪之臨界點(diǎn)的案件之時，根據(jù)刑法保護(hù)法益的位階劃分，分別強(qiáng)化不同的解釋方法及其限度，以體現(xiàn)法益保護(hù)的妥當(dāng)性。鑒于篇幅所限，本文只研究法益保護(hù)位階對刑法解釋的制約意義。于此要追問的是，法益保護(hù)的位階應(yīng)該如何排序呢?學(xué)界已經(jīng)注意到這一點(diǎn)，陳志龍教授將法益的位階概括為:生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)等?！?2〕拉倫茨教授則認(rèn)為，相較于其他法益(尤其是財(cái)產(chǎn)性的利益)，人的性命或人性尊嚴(yán)有較高的位階?！?3〕為何現(xiàn)代學(xué)者都把人身法益賦予法益保護(hù)位階的優(yōu)先性，這是因?yàn)?法益有可衡量與不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的(in-commensurable)，財(cái)產(chǎn)則屬于可衡量的法益，同時，生命法益不存在質(zhì)的差別，只存在量的差別。〔14〕正如德國學(xué)者所指出，“生命、身體完整性、自由和名譽(yù)被看作是和財(cái)產(chǎn)利益相比更高一層的利益，因?yàn)檫@些利益不僅包含了財(cái)產(chǎn)利益還包含一些因依附于個人的特征而無法用客觀標(biāo)準(zhǔn)加以衡量的其他價(jià)值?！薄?5〕當(dāng)然，法益保護(hù)位階并非這么簡單，而是存在著更為復(fù)雜的情況，比如，有學(xué)者以法益主體為依據(jù)將法益劃分為國家法益、社會法益與個人法益，并認(rèn)為國家法益是指以國家作為法律人格者所擁有的公法益，社會法益是指以社會整體作為法律人格者所擁有的社會共同生活之公共利益，而個人法益是由自然人所擁有并由刑法加以保護(hù)的重大生活利益。〔16〕筆者認(rèn)為，對于個人來說，把刑法保護(hù)的重點(diǎn)，按照生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)進(jìn)行排列是正確的，這符合民眾的道德情感，也符合常識、常理與常情。但是，法益還有國家法益和社會法益，如何處理國家法益、社會法益和個人法益之間的位階，這是法益侵害說中的“好望角”，這不僅體現(xiàn)為國家法益中包含著國家安全、社會法益包含著公共安全，這種國家安全和社會安全可能同時造成生命權(quán)、人身權(quán)的侵害，而且個人法益亦包含生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)等，存在著法益保護(hù)重要性之差異，因此，對于侵犯國家法益、社會法益的犯罪不能一概而論，而是要結(jié)合社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體分析。其中，以下幾個法則應(yīng)該需要遵守的:其一，人身性法益重于財(cái)產(chǎn)性法益，這在學(xué)界并沒有分歧;其二，價(jià)值性法益重于物質(zhì)性法益，因?yàn)閮r(jià)值性法益意味著對國家政權(quán)或社會制度存在的合理性產(chǎn)生了質(zhì)疑，而物質(zhì)性法益則純粹是為了保護(hù)某種物質(zhì)性利益。當(dāng)然，價(jià)值性法益與人身法益、物質(zhì)性法益與財(cái)產(chǎn)法益等之間也存在交叉，比如，恐怖活動也會帶來人員傷亡，會侵犯人身法益;其三，國家法益與社會法益并不必然具有優(yōu)先性，而是要判斷其是為民眾的權(quán)利保障抑或?yàn)檎块T的管理便利，如果是后者則并不具有優(yōu)先性，比如，我們不能因?yàn)閯趧诱叩牧T工等群體性事件而對勞動者以聚眾擾亂社會秩序罪追究刑事責(zé)任，但是為了保障食品安全，則要求刑法加大對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等的打擊力度。法益保護(hù)位階對刑法實(shí)質(zhì)解釋具有重要意義。從本體上說，立法與司法解釋都在努力解決一個行為在內(nèi)容上必須具有什么樣的性質(zhì)才能受到國家刑罰處罰的問題，這就涉及對具體個罪犯罪構(gòu)成的解釋。在當(dāng)今時代，刑法是對社會沖突的反應(yīng)，并且是一種有限制的反應(yīng)。刑法僅有保護(hù)重點(diǎn)還不夠，還必須在保護(hù)重點(diǎn)上“痛下猛藥”，“重其所重，輕其所輕”，以體現(xiàn)刑法保護(hù)的效果。在這里，既然犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或危害的危險(xiǎn)，而刑法所保護(hù)的法益存在著位階之分，并決定著刑罰懲罰的必要性與合理性，這對刑事立法與刑法解釋具有制約意義:一方面，刑事立法為了保護(hù)社會公益而限制公民個人自由時，至少應(yīng)該做到兩點(diǎn):一是由于各個部門法都有自己保護(hù)的法益，且刑法乃最后的手段，因此，立法者應(yīng)在區(qū)別“一般法益”、“重要法益”、“特別重要法益”的基礎(chǔ)上，只有出于保護(hù)“重要法益”及以上之目的才可以對公民個人自由進(jìn)行限制，以免以維護(hù)公益為名不當(dāng)侵犯公民個人自由。二是刑事立法作為達(dá)成目的之工具，又應(yīng)該符合兩個基本條件:一是刑事立法有助于公益目的之實(shí)現(xiàn)，二是刑事立法不能加深目的實(shí)現(xiàn)的困難或毫無效果，或甚至是有害的?！?7〕另一方面，刑法解釋應(yīng)該在解釋上打破一刀切的做法，而是在區(qū)別“重要法益”和“特別重要法益”的基礎(chǔ)上，對“特別重要法益”之入罪標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋，而對“重要法益”之入罪標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)化一種限制解釋，以體現(xiàn)刑法保護(hù)的重點(diǎn)及其力度。綜上，基于法益保護(hù)位階不同，刑法實(shí)質(zhì)解釋必然在區(qū)分“特別重要法益”和“重要法益”基礎(chǔ)上有所區(qū)別對待，這是刑法實(shí)質(zhì)解釋的應(yīng)有立場。那么，基于法益保護(hù)位階分析范式的刑法實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)如何進(jìn)行呢?這就把我們引向了下文的討論。

二、教義的更新:基于法益保護(hù)位階分析范式的刑法實(shí)質(zhì)解釋

本部分將分別針對侵犯人身權(quán)利的犯罪(包括故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪等)與價(jià)值性沖突犯罪(涉及危害國家安全罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪等)，探討刑法實(shí)質(zhì)解釋的方法與限度。

(一)對于侵犯人身權(quán)利犯罪在入罪上強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋

一如我們所知，尊重與保障人權(quán)已成為當(dāng)今時代文明國家法律的主旋律，誠如美國人權(quán)學(xué)者路易斯•亨金所言，“人權(quán)是我們時代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念。”〔18〕人權(quán)原則體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為對罪刑法定原則的堅(jiān)守?，F(xiàn)今，為保障人民免受國家刑罰權(quán)行使擴(kuò)張與恣意的侵害，罪刑法定已經(jīng)發(fā)展成為各國刑法甚至是憲法上的法律原則。為何如此?這與社會的主流價(jià)值觀對人的尊嚴(yán)的關(guān)注密切相關(guān)。人是目的(康德語)，應(yīng)當(dāng)尊重人所享有的尊嚴(yán)，保障無罪人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利不受侵犯。從某種意義上說，人權(quán)原則就是多數(shù)人的道德共識，反過來，人權(quán)原則之合理性就在于它可以在現(xiàn)代性思想體系內(nèi)部得到周密的辯護(hù)，其合法性和有效性則在于它是多數(shù)人的道德共識?！?9〕按照哈貝馬斯的理解，人權(quán)具有兩面性，它既是道德范疇，也是法律范疇。作為道德規(guī)范，人權(quán)因指向人本身而應(yīng)當(dāng)適用于所有人。作為法律規(guī)范，人權(quán)保護(hù)的一般只是特定法律共同體的單個成員，也就是民族國家的公民。因此，在人權(quán)的普遍意義與實(shí)現(xiàn)人權(quán)的具體條件之間，存在著獨(dú)特的緊張關(guān)系?！?0〕這又需要在國家秩序和人權(quán)保障面前，法學(xué)家勇?lián)藱?quán)保障的時代使命，并將其融入到自我的理論建構(gòu)之中，從而筑起一道防護(hù)墻，衛(wèi)護(hù)憲法賦予公民的尊嚴(yán)和自由。這不僅直接決定著刑法學(xué)理論建構(gòu)的品質(zhì)，而且影響著刑法學(xué)理論自身的解釋力。然而不僅如此，從刑法規(guī)范本身分析，也可以看出現(xiàn)代刑法對人身權(quán)利(尤其是生命權(quán)、健康權(quán))這一法益重點(diǎn)保護(hù)的目的設(shè)定。其一，現(xiàn)代刑法強(qiáng)調(diào)責(zé)任主義原則，對于沒有達(dá)到法定年齡的未成人，依據(jù)刑事政策的判斷，而認(rèn)為不具有刑事責(zé)任能力，但另一方面，刑法又基于特別重要法益保護(hù)的需要，對特定的犯罪規(guī)定限制責(zé)任能力的人也可以構(gòu)成，這在我國刑法第17條第2款中得以集中體現(xiàn)，本條規(guī)定:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！逼涠?，針對嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的犯罪，賦予一般民眾更多的防衛(wèi)自由。我國刑法第20條規(guī)定:“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@就以無限防衛(wèi)權(quán)的方式，體現(xiàn)了刑法對人身權(quán)利的特別保護(hù)。其三，刑法在侵犯公民人身權(quán)利的犯罪中，設(shè)置重刑罰，以嚴(yán)厲打擊與預(yù)防此類犯罪發(fā)生，在刑法分則第三章的犯罪中，故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪等均可判處死刑，而且在其他章節(jié)涉及與人身權(quán)利的犯罪，比如，放火罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、搶劫罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪等，也都有死刑的設(shè)置。然而不僅如此，刑法對人身權(quán)利的保障不僅體現(xiàn)在刑事立法領(lǐng)域，而且體現(xiàn)在刑事司法領(lǐng)域。只是在刑事司法意義上說，我們不僅要關(guān)注被告人的人權(quán)保障，而且需要充分注意被害人的人身權(quán)利的保護(hù)，同時，刑法應(yīng)該以有效的判例引導(dǎo)民眾的行為，以減少侵犯人身權(quán)利犯罪的發(fā)生?，F(xiàn)在學(xué)界的主流觀點(diǎn)是，為了實(shí)現(xiàn)憲法意義上的人權(quán)保障原則，必須重視罪刑法定原則對司法權(quán)的制約意義。不難看出，這仍然是立足于被告人的人身權(quán)利保障的理論建構(gòu)，這種建構(gòu)是顧此失彼的，刑法的基本范疇“犯罪—刑罰”基本上是圍繞國家與犯罪人這一對立主題展開的，而被害人的權(quán)利保護(hù)往往被國家對犯罪人的追溯和懲罰掩蓋了。為此，有學(xué)者主張“責(zé)任的承擔(dān)，不僅要面向國家，而且要面向被害人和社區(qū)……責(zé)任的基本訴求，則應(yīng)在傳統(tǒng)的懲罰與預(yù)防的框架內(nèi)，導(dǎo)入恢復(fù)性的價(jià)值目標(biāo)?！薄?1〕因?yàn)樵谛谭ㄒ饬x上，是因被害人的利益被侵害才有了犯罪與刑罰設(shè)定，隨之也有了被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成重罪抑或輕罪的司法判斷，我們決不能僅僅把被告人視為刑法意義上的“人”，并且僅以被告人之圖像建構(gòu)刑法理論。而相反，被害人的權(quán)益才是刑法建構(gòu)的邏輯起點(diǎn)，只有能夠充分關(guān)注被害人之利益的刑法理論建構(gòu)，才會有更強(qiáng)的解釋力，并與刑法規(guī)范一道實(shí)現(xiàn)刑法目的。就此而言，刑法絕不是人權(quán)保障機(jī)能“一統(tǒng)天下”的局面，而是存在著行為規(guī)制機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能的制度空間。也因此，有學(xué)者從立法角度指出，“我國刑法所規(guī)定的定罪模式是立法定性加定量，這種定罪模式導(dǎo)致我國對侵犯公民人身權(quán)利犯罪的犯罪圈過小，刑事法網(wǎng)‘厲而不嚴(yán)’，制約了刑法對公民人身權(quán)利的司法保障程度。而降低部分侵犯公民人身權(quán)利罪的起刑點(diǎn)，則可以提高對公民人身權(quán)利的保護(hù)程度，尤其是對被害人的保護(hù)。”〔22〕這可謂一語切中問題實(shí)質(zhì)。筆者認(rèn)為，在立法沒有變動之前，刑法解釋應(yīng)該有所作為。從理論上分析，行為規(guī)制機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能之制度績效的發(fā)揮，則需要我們立足于法益保護(hù)中重點(diǎn)保障公民人身權(quán)利的制度設(shè)計(jì)，一方面，以重刑主義體現(xiàn)國家嚴(yán)厲打擊侵犯公民人身權(quán)利犯罪的刑事政策導(dǎo)向，從而在刑法規(guī)范意義上實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的效果，減少侵犯人身權(quán)利犯罪的案發(fā)率。另一方面，以擴(kuò)大刑法解釋方式降低侵犯人身權(quán)利的定罪門檻，或在面臨罪與非罪、輕罪與重罪之臨界點(diǎn)的疑難案件時，強(qiáng)化一種不利于被告人的解釋，以充分保障一般公民的人身權(quán)利。很顯然，這是一種逆主流刑法學(xué)的解釋思路，但卻在當(dāng)前時代具有重要意義。人權(quán)在兩種意義上存在，一是國家權(quán)力與公民權(quán)利出現(xiàn)沖突或競合時，對國家權(quán)力運(yùn)行強(qiáng)調(diào)不能突破公民權(quán)利的邊界，以形成以公民權(quán)利限制國家權(quán)力的格局;二是當(dāng)被害人的權(quán)利與被告人的權(quán)利發(fā)生沖突或競合之時，我們應(yīng)該強(qiáng)調(diào)作為善良公民的被害人之權(quán)利保障優(yōu)先與作為邪惡公民的被告人之權(quán)利保障。既然涉及第二個方面，則意味著在保障被害人利益或被告人權(quán)利發(fā)生沖突或競合之時，對犯罪強(qiáng)化一種不利于被告人的解釋。當(dāng)然，無論是我國早年實(shí)行的“嚴(yán)打”刑事政策，抑或現(xiàn)在貫徹落實(shí)的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，都把侵犯公民人身權(quán)利的犯罪作為從嚴(yán)的對象，比如最高人民法院于2010年2月8日頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》指出，“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須毫不動搖地堅(jiān)持依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的方針。對于危害國家安全犯罪……故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，……該重判的要堅(jiān)決依法重判，該判處死刑的要堅(jiān)決依法判處死刑。”其實(shí)，重判罪犯只是從嚴(yán)體現(xiàn)的一個方面，從嚴(yán)解釋其犯罪構(gòu)成，則是另他維度。在強(qiáng)調(diào)刑罰輕緩、死刑無效的當(dāng)今時代，后者的意義可能更大。惟其重要，那么，刑法解釋如何在侵犯人身權(quán)利的犯罪上強(qiáng)化實(shí)質(zhì)解釋呢?這涉及三個基本命題:其一，在人身權(quán)利犯罪涉及罪與非罪之爭議時，應(yīng)該借助實(shí)質(zhì)判斷適度強(qiáng)化一種入罪解釋。在侵犯人身權(quán)利犯罪處于罪與非罪之臨界點(diǎn)時，我們必須考慮到這類行為侵害的是刑法保護(hù)的最重要法益，而這種保護(hù)涉及每個人的利益，因而應(yīng)當(dāng)在入罪標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋。這其實(shí)已經(jīng)體現(xiàn)在刑法解釋實(shí)踐之中。比如，我國《刑法》第17條第2款規(guī)定:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”該款規(guī)定的“罪”是指具體罪名，還是僅指犯罪行為?這在理論上存在重大爭議，為了平息這種爭議，2003年4月最高人民檢察院《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》規(guī)定:“相對刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，其罪名應(yīng)當(dāng)根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認(rèn)定。對于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應(yīng)認(rèn)定為綁架罪?！睆亩鞔_了刑法第17條第2款規(guī)定的是指具體犯罪行為而不是具體罪名。在當(dāng)今時代，特異體質(zhì)的人數(shù)大增，〔23〕司法實(shí)踐也大抵如此，在輕微的暴力或激烈的爭吵中，則極有可能導(dǎo)致人身傷亡結(jié)果的發(fā)生，為了預(yù)防這些不必要的悲劇，則必須在侵犯人身權(quán)利犯罪的解釋上對入罪的標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)擴(kuò)大化解釋。這類案件發(fā)生之后，法官往往在意外事故和過失致人死亡罪之間徘徊不定，因?yàn)閭鹘y(tǒng)過失犯罪理論要求行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因疏忽大意沒有預(yù)見而造成某種危害結(jié)果，是預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力的有機(jī)統(tǒng)一。問題爭端在于，這種預(yù)見能力，是預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生的可能性，抑或結(jié)果發(fā)生的必然性，這在解釋論上就存在著分歧，司法實(shí)踐中，這類案件一般也從社會效果的角度，被法官按照過失致人死亡罪定罪處罰。而這種司法處理蘊(yùn)含的解釋機(jī)理是:我們完全可以因?yàn)榇祟惏讣婕氨缓θ说纳鼨?quán)這一重要法益為由，強(qiáng)化一種不利于被告人的解釋。這不僅有利于發(fā)揮刑法的導(dǎo)向功能，而且有利于實(shí)現(xiàn)刑法的法律效果與社會效果之間的有機(jī)統(tǒng)一。其二，不能以人身權(quán)利犯罪之法定刑重而對其構(gòu)成要件強(qiáng)化一種限制解釋。學(xué)界有種觀點(diǎn)，即根據(jù)法定刑設(shè)置來解釋犯罪構(gòu)成要件，有學(xué)者指出，“立法對綁架罪規(guī)定了極為嚴(yán)厲的法定刑尤其是法定最低刑。受其制約，對綁架罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)盡量作限制性的解釋，使綁架罪的認(rèn)定與嚴(yán)厲的法定刑相稱?！薄?4〕筆者認(rèn)為，重視以刑制罪的內(nèi)在規(guī)律，并重視法定刑對犯罪構(gòu)成解釋的制約，這是一種理論貢獻(xiàn)，有其合理性。但就綁架罪這種嚴(yán)重侵犯公民人權(quán)權(quán)利(一般是人身自由，但并不排除生命權(quán))的犯罪而言，由于其侵害的是刑法保護(hù)的最重要法益之一，對其根據(jù)法定刑的設(shè)置而在入罪標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)化一種限制解釋，可能有失刑法的法益保護(hù)機(jī)能。畢竟，隨著農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的轉(zhuǎn)變，民眾不再為溫飽問題而奮斗，如何活得健康、自由且體面，乃是人生最大的追求。與之對應(yīng)，刑法保護(hù)的重心也發(fā)生了轉(zhuǎn)移:人權(quán)保障重于秩序維護(hù)，人身權(quán)利重于其他權(quán)利。對此，我們應(yīng)意識到，刑法之所以對綁架罪規(guī)定嚴(yán)厲的法定刑，乃是基于這是一種嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，刑法基于重點(diǎn)保護(hù)生命、身體、自由法益的考量而加重對此類犯罪的懲罰。就此而言，兩高司法解釋將索取非法債務(wù)而拘禁他人，認(rèn)定為構(gòu)成非法拘禁罪的解釋結(jié)論，就存在著正當(dāng)性危機(jī)。其三，在涉及此罪與彼罪之界限區(qū)分難題時，應(yīng)該強(qiáng)化一種重罪解釋。在司法實(shí)踐中，故意傷害致人死亡罪與間接故意殺人之間的界限如何區(qū)分，非法拘禁致人死亡或重傷轉(zhuǎn)化為故意殺人罪或故意傷害罪的條件如何把握等，這都能引起理論界與實(shí)務(wù)界的極大興趣，并且往往陷入“婆說婆有理、公說公有理”的群雄爭霸局面。筆者認(rèn)為，這種論爭若僅僅局限于法條主義邏輯的話，則實(shí)難決出勝負(fù)。其實(shí)，在此罪與彼罪發(fā)生沖突之時，也就意味著法條主義陷入某種困境，也意味著法官必須要預(yù)測某種司法裁決可能帶來的后果，既然涉及到預(yù)測問題，則“社會效果”就會以“政治需要”、“道德期待”、“情理要求”、“自由裁量”等名義“入侵”刑法解釋領(lǐng)域，去回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)的需要，并強(qiáng)化刑法解釋的社會效果。刑法解釋遠(yuǎn)非一種單純探尋刑法文本含義的學(xué)究式思維游戲。刑法解釋本身是一種利益衡量與價(jià)值選擇的活動，盡管有各種制度性的力量迫使這種利益衡量活動或價(jià)值選擇自覺或不自覺地遵循罪刑法定原則。但是在這個利益衡量游戲中，刑事政策通過各種組織化的力量起著決定性的作用?！?5〕既然現(xiàn)代刑事政策強(qiáng)調(diào)對侵犯人身權(quán)利犯罪的從嚴(yán)處罰，那么在涉及重罪與輕罪之區(qū)分難題時，亦應(yīng)該在罪名選擇上體現(xiàn)刑事政策的要求而選擇重罪，這就不是法條競合時“特別法優(yōu)于一般法”、“重法優(yōu)于輕法”這些處罰原則所包含的，而是一個刑事政策的考量。

(二)對于價(jià)值性沖突犯罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋

隨著黑社會性質(zhì)犯罪、恐怖活動犯罪以及危害國家安全犯罪的增加，價(jià)值性沖突犯罪也成為刑法調(diào)整中的一個突出問題。然而，這一問題并沒有引起學(xué)界的重視。關(guān)于犯罪分類，學(xué)界一般是根據(jù)犯罪侵犯的客體而區(qū)分為刑法分則意義上的十大類犯罪，此外，也有學(xué)者主張借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，把犯罪根據(jù)法定刑的設(shè)置區(qū)分為重罪和輕罪?！?6〕筆者認(rèn)為，上述分類具有一定的意義，但卻沒有從犯罪治理的角度對犯罪進(jìn)行分類，因?yàn)楝F(xiàn)代刑法學(xué)強(qiáng)調(diào)刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)的重要性，刑法學(xué)不再是貝卡利亞所言稱的“有罪必罰，重罪重罰，輕罪輕罰”這種單一的邏輯，而是要從犯罪治理理念出發(fā)，對不同的犯罪采用不同的治理策略，這就會導(dǎo)致刑法中的犯罪與刑罰模式的變化。其實(shí)，雅克布斯教授主張的敵人刑法理念，即是這種治理策略的一個維度。立足于犯罪治理的考慮，本文把犯罪區(qū)分為物質(zhì)性沖突與價(jià)值性沖突兩大類。從社會學(xué)上，犯罪乃社會沖突的種屬，而社會沖突有物質(zhì)性沖突和價(jià)值性沖突之分。社會學(xué)研究成果表明，收入分配和財(cái)產(chǎn)占有方式的不公正是當(dāng)前社會穩(wěn)定的最大威脅，這就容易引發(fā)社會沖突。在沖突論社會學(xué)家科塞看來，導(dǎo)致人們形成沖突的原因主要有兩類:一是由“物質(zhì)性原因”，即為了爭取物質(zhì)利益而發(fā)生的沖突;二是“價(jià)值性原因”，即由于信仰或價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)的差異所導(dǎo)致的沖突。兩類社會沖突形成的原因及其在法規(guī)范上的存在價(jià)值不同，比如，工人階級為提高工資而舉行的游行示威活動，屬于物質(zhì)性沖突。一般來說，物質(zhì)性沖突對于改善社會制度是有好處的，它不會威脅到這個社會存在的“合法性”、“合理性”基礎(chǔ)?？墒牵瑑r(jià)值性沖突卻不同。如果某個階級或某個階層對這個社會存在的“合法性”產(chǎn)生了懷疑，或者對這個社會規(guī)范人們行為的主要價(jià)值準(zhǔn)則和制度體系產(chǎn)生了動搖，那么，它就會威脅到這個社會的“生存”?！?7〕因物質(zhì)性沖突和價(jià)值性沖突導(dǎo)致的犯罪分別被稱之為物質(zhì)性犯罪與價(jià)值性沖突犯罪。比較而言，價(jià)值偏離則成為刑法保護(hù)中的“特別重要法益”。從價(jià)值性沖突犯罪立場出發(fā)解釋刑法，并走向極端化的莫過于雅克布斯(Jakobs)的市民刑法與敵人刑法解釋論。雅克布斯認(rèn)為刑法有兩種:一種為市民刑法(Bürgerstrafrecht);一種為敵人刑法。如果刑法類型不同，則刑法目的亦不同。在市民刑法之下，刑罰的目的在于保護(hù)最低限度的規(guī)范認(rèn)知的市民行為。換言之，為了保障個人自由;而在敵人刑法之下，刑罰在于針對無法提供保證的敵人行為，純粹是一種排除，功能不外乎是利用物理性威懾來達(dá)到事前預(yù)防機(jī)能(或曰防衛(wèi))，因此，它更注重維護(hù)安全。同時，他還歸納出了敵人刑法的四個特征:“處罰范圍的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪領(lǐng)域的擴(kuò)散”和“程序保障的限制”。在這種認(rèn)知之下，他把恐怖襲擊、黑社會、嚴(yán)重危及經(jīng)濟(jì)秩序等犯罪納入敵人刑法的范疇。〔28〕不難看出，雅克布斯是希望將敵人刑法從市民刑法中切割出去，以保護(hù)市民刑法的根基，而這種切割如何進(jìn)行則是關(guān)鍵問題，這就與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，即從從嚴(yán)刑事政策出發(fā)，即一般將那些具有重大危險(xiǎn)的犯罪行為分離出去，以采用不同于傳統(tǒng)刑法的制裁模式來對待。因此，在雅氏的敵人刑法之下，恐怖襲擊、黑社會、嚴(yán)重危及經(jīng)濟(jì)秩序等重大犯罪人不配被再當(dāng)作市民來看待，而是應(yīng)把他當(dāng)作敵人來戰(zhàn)爭，而戰(zhàn)爭的目的只是為了抗擊“危險(xiǎn)”?！?9〕這對刑法實(shí)質(zhì)解釋具有啟發(fā)意義。在上述理論定位之下，各種各樣的危害國家安全犯罪、恐怖活動組織犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、邪教類犯罪和累犯等，都可以歸結(jié)為價(jià)值性沖突犯罪。這類犯罪的特點(diǎn)有:一是犯罪人已經(jīng)形成對當(dāng)前社會制度、司法制度等的價(jià)值背離，其之所以實(shí)施犯罪，乃是與當(dāng)今國家政權(quán)、司法制度等相對抗;二是犯罪手段一般比較殘忍，并且具有反復(fù)實(shí)施某一種犯罪或某幾種犯罪的可能，或者以犯罪為職業(yè)或主要生活來源;三是由于這類犯罪的治理難度較大，因而一般屬于國家嚴(yán)厲打擊的對象。由上述特點(diǎn)決定，價(jià)值性沖突犯罪在遭遇罪與非罪、此罪與彼罪之臨界點(diǎn)而面臨解釋難題時，應(yīng)該基于國家刑事政策對這類犯罪治理難度的考慮，對該類犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋。首先，當(dāng)價(jià)值性沖突犯罪在遭遇罪與非罪認(rèn)定困境時，應(yīng)當(dāng)基于嚴(yán)厲打擊價(jià)值性沖突犯罪的考慮而對入罪標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋，比如，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪而言，何為恐怖活動組織?這是一個司法難題，而對其的界定又直接影響著行為人是否構(gòu)成本罪。2011年10月29日全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》第2條規(guī)定:“恐怖活動組織是指為實(shí)施恐怖活動而組成的犯罪集團(tuán)”。“恐怖活動是指以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織為目的，采取暴力、破壞、恐嚇等手段，造成或者意圖造成人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴(yán)重社會危害的行為，以及煽動、資助或者以其他方式協(xié)助實(shí)施上述活動的行為。”這里的犯罪手段、嚴(yán)重社會危害、其他方式等如何界定，則需要根據(jù)本決定第1條“國家反對一切形式的恐怖主義，堅(jiān)決依法取締恐怖活動組織，嚴(yán)密防范、嚴(yán)厲懲治恐怖活動”的規(guī)范目的予以確定。其次，在價(jià)值性沖突犯罪面對此罪與彼罪區(qū)分難題時，除了刑法在處理法條競合時做出“重罪優(yōu)于輕罪”的特別規(guī)定外，對價(jià)值性沖突犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋，以體現(xiàn)對其的從嚴(yán)處罰。

三、簡單的結(jié)論

基于法益保護(hù)位階的考慮，應(yīng)對侵犯人權(quán)權(quán)利犯罪和價(jià)值性沖突犯罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)化一種擴(kuò)大解釋，而相反，對于非侵犯人身權(quán)利的犯罪或物質(zhì)性沖突的犯罪，在遭遇罪與非罪、此罪與彼罪之臨界點(diǎn)區(qū)分難題時，應(yīng)該在入罪標(biāo)準(zhǔn)上強(qiáng)化一種限制解釋。這不僅不會違背刑法平等原則，而且是刑法的法益保護(hù)機(jī)能精細(xì)化、區(qū)別化與功能化的體現(xiàn)。首先，刑法對法益的保護(hù)應(yīng)該走向精細(xì)化，即在對法益的類型進(jìn)行區(qū)分并權(quán)衡其位階的基礎(chǔ)上，分別強(qiáng)化不同的刑法保護(hù)力度，而不是過于粗糙地認(rèn)定具有法益侵害或侵害的危險(xiǎn)，即是犯罪，且刑法應(yīng)該予以保護(hù)。其次，刑法對法益的保護(hù)是區(qū)別對待的，而不是一刀切的，這在重罪、輕罪之犯罪圈及法定刑上得以集中體現(xiàn)，對于重罪，刑法不僅處罰預(yù)備犯、未遂犯和過失犯，而且可能只有定性分析而無定量分析。同時，重罪的法定刑明顯重于輕罪。所以，在著力倡揚(yáng)刑法實(shí)質(zhì)解釋的當(dāng)下，我們應(yīng)該重視法益保護(hù)位階對其的影響，以體現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。

本文作者:姜濤工作單位:南京師范大學(xué)