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一、與公共政策有關(guān)的法律規(guī)定

1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）第5條規(guī)定了可以拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的7個事由，其中第2款第（2）項規(guī)定：“倘申請承認及執(zhí)行地所在國之主管機關(guān)認定有下列情形之一，亦得拒不承認及執(zhí)行仲裁裁決：……承認或執(zhí)行裁決有違執(zhí)行地國公共政策。”但《紐約公約》并未進一步解釋何謂公共政策，而是由成員國的法律和司法實踐對其進行界定。我國民事訴訟法第二百三十七條與第二百七十四條均作出規(guī)定：“人民法院認定執(zhí)行裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。”我國仲裁法第五十八條規(guī)定：“人民法院認定裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。”2000年最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》第7條規(guī)定：“若內(nèi)地法院認定在內(nèi)地執(zhí)行該仲裁裁決違反內(nèi)地社會公共利益，或者香港特區(qū)法院決定在香港特區(qū)執(zhí)行該仲裁裁決違反香港特區(qū)的公共政策，則可不予執(zhí)行該裁決。”2008年最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》第7條以及2015年最高人民法院《關(guān)于認可和執(zhí)行臺灣地區(qū)仲裁裁決的規(guī)定》第14條亦有類似規(guī)定。

二、公共政策的基本特性

2002年4月，國際法協(xié)會在馬德里召開的第7次會議上發(fā)表了“關(guān)于國際商事仲裁中以公共政策為由拒絕承認與執(zhí)行國際仲裁裁決的最終報告”。①該報告指出，國際公共政策應(yīng)當(dāng)包括以下三類：一是基本原則，即每一個國家極力維護的公平正義或者善良風(fēng)俗。比如，誠實信用、禁止權(quán)利濫用、禁止無償征收、禁止種族歧視、禁止色情損害兒童權(quán)益的行為、禁止販賣奴隸、禁止販毒、禁止盜版等一國社會的根本原則。二是涉及公共利益的公共政策條款。這些條款涉及一國重要的政治、社會、經(jīng)濟利益，比如反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、貨幣管制、價格制訂、環(huán)境保護、稅收制度、消費者權(quán)益保護，以及涉及禁運、封鎖或抵制等措施，主要是為一國社會公共利益服務(wù)的規(guī)則。三是應(yīng)履行的國際義務(wù)。每一個國家都有義務(wù)尊重和履行對其他國家和國際組織的義務(wù)，比如聯(lián)合國安理會的制裁決議（該類制裁決議對聯(lián)合國成員國是立即生效的），各國必須尊重和自覺履行其簽署和批準(zhǔn)的國際公約項下的義務(wù)。結(jié)合司法實踐，公共政策具有以下幾個特性：1．公共政策的適用具有時代特征。一般而言，公共政策的適用與一國的經(jīng)濟社會發(fā)展階段以及法律文化傳統(tǒng)相適應(yīng)，其內(nèi)容也隨著時代的變遷而有所變化。先前認為應(yīng)適用公共政策的情形，隨著時間變化、社會變革，公共政策包含的內(nèi)涵和外延也在發(fā)生變化。也就是說，公共政策在不同國家的適用既有共性，也有特殊性，特別是對一國公共政策的理解和適用也要與時俱進。最高人民法院關(guān)于北京市第一中級人民法院不予執(zhí)行美國制作公司和湯姆•胡萊特公司訴中國婦女旅行社演出合同糾紛仲裁裁決請示的批復(fù)（最高法院他［1997］35號復(fù)函），是我國法院最早援引公共政策條款拒絕承認與執(zhí)行涉外仲裁裁決的一起典型案例。本案源自1992年中國婦女旅行社與美國制作公司簽訂的演出協(xié)議，該協(xié)議約定來中國演出美國鄉(xiāng)村音樂。其樣帶已經(jīng)我國文化部批準(zhǔn)，但演出內(nèi)容系與樣帶不符的重金屬歌曲，后被文化部決定停演。后經(jīng)中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁裁決，由中國婦女旅行社賠償損失。中國婦女旅行社向法院申請不予執(zhí)行該裁決。本案爭議焦點在于，美國樂隊演出未經(jīng)我國文化部審批的重金屬歌曲是否違反我國公共政策？對此，最高人民法院函復(fù)認為，美國樂隊實際演出與協(xié)議約定內(nèi)容不符，演出的實際內(nèi)容系重金屬歌曲，與我國國情不符，違反社會公共利益，亦對我國文化氛圍和文化導(dǎo)向產(chǎn)生不良影響，勢必損害我國公共利益，故應(yīng)不予以執(zhí)行該裁決。就當(dāng)年的開放程度、經(jīng)濟發(fā)展水平和思想觀念來講，重金屬歌曲雖為非主流音樂，但當(dāng)時的社會接受度還不夠，未經(jīng)政府審批亦違反了對文化市場的管制，適用公共政策不予執(zhí)行仲裁裁決，亦不會引起太大的社會反響。但以當(dāng)今的經(jīng)濟社會發(fā)展以及人們認知能力與水平而言，重金屬歌曲的演出不至于上升至社會公共利益的層面，也就談不上仲裁裁決的撤銷問題，這也反映了公共政策隨時代變遷的特性。2．公共政策的適用具有局限性。應(yīng)當(dāng)肯定地說，世界范圍內(nèi)沒有一個普適且明確具體的公共政策概念。從各國立法與司法實踐來看，不同的國家對公共政策內(nèi)涵與外延的理解和適用均有所不同，今后也無法就此達成統(tǒng)一適用的國際規(guī)則。公共政策的適用應(yīng)當(dāng)僅限于一國的根本社會原則、為一國社會利益服務(wù)的公共政策規(guī)則以及一國應(yīng)承擔(dān)或履行的國際義務(wù)。上述范圍看似寬泛，實際上大多數(shù)國家均以嚴(yán)格解釋的形式且與一國具體國情相結(jié)合，將公共政策的適用限制在狹小的范圍內(nèi)，具有一定的局限性。以主權(quán)為例，一國主權(quán)不容侵犯是國際法的常識和國際社會普遍遵循的規(guī)則。除領(lǐng)土主權(quán)外，還可分為經(jīng)濟主權(quán)和司法主權(quán)等，侵犯一國主權(quán)的仲裁裁決，勢必會被一國司法機關(guān)以違反公共政策為由予以撤銷或不予承認與執(zhí)行。我國司法機關(guān)曾以侵犯我國司法主權(quán)而適用公共政策撤銷外國仲裁裁決。基本案情如下：濟南永寧制藥股份有限公司（以下簡稱永寧公司）在2002年至2004年間以合資公司濟南-海慕法姆制藥有限公司（以下簡稱海慕法姆公司）租賃其土地和財產(chǎn)未支付租賃費為由，在我國法院分別提起四起訴訟。除其中一起訴訟由永寧公司撤訴外，我國法院對其余案件均作出要求海慕法姆公司支付相關(guān)租金并返還部分租賃財產(chǎn)的判決。后海慕法姆公司的部分股東以永寧公司為被申請人在國際商會仲裁院提起仲裁。仲裁裁決認定，鑒于合資合同約定了永寧公司應(yīng)出租案涉土地，土地租賃相關(guān)爭議明顯落入合資合同仲裁條款的范圍，應(yīng)提交仲裁解決，不應(yīng)由中國法院管轄。基于這些認定，仲裁庭最終裁決永寧公司向申請人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。后海慕法姆公司向我國法院申請承認與執(zhí)行該裁決。山東省濟南市中級人民法院和山東省高級人民法院均認為該裁決應(yīng)不予承認與執(zhí)行，理由包括違反公共政策。最高法院［2008］民四他字第11號復(fù)函亦認為，在中國有關(guān)法院就永寧公司與海慕法姆公司之間的租賃合同糾紛，裁定對海慕法姆公司的財產(chǎn)進行保全并作出判決的情況下，國際商會仲裁院再對他們之間的租賃合同糾紛進行審理并裁決，侵犯了中國的司法主權(quán)和中國法院的司法管轄權(quán)，從而同意以違反我國公共政策為由，對該國際商會的仲裁裁決不予承認和執(zhí)行。3．公共政策的適用具有區(qū)域性。絕大多數(shù)國家在解釋公共政策時均認為違反公共政策即違反根本或基本原則，而且，不同法系的國家也對此有著不同的理解。在大陸法國家，公共秩序（ordrepublic）通常指的是社會賴以建立的根本原則或價值；而在普通法國家，公共政策（publicpolicy）則大多是指自由、平等、公平、自然正義等一些社會內(nèi)在的價值觀。那么，大陸法系下公共秩序的概念是否與英美法系下的公共政策等同呢？實際上，從傳統(tǒng)來看，英美法系下公共政策的范圍要比大陸法系公共秩序概念的范圍要小，因為在英美法系下公共政策并不包括程序法方面的問題。①比如，大陸法系司法實務(wù)中將仲裁程序中的程序合理性、仲裁員的公正性也作為公共秩序適用的范疇。②從我國司法實踐對公共政策的理解和適用上看，我國更接近英美法系公共政策的概念。即使一國之內(nèi)不同法域間也存在不同的公共政策。比如，我國大陸地區(qū)對公共政策的理解與適用，則與我國香港、澳門、臺灣地區(qū)存在差異。正是由于差異性的存在，才會在兩岸三地仲裁裁決相互認可與執(zhí)行的安排中，允許適用不同的公共政策條款。這是一起以違反內(nèi)地公共政策為由不予執(zhí)行香港仲裁裁決的案例，基本案情如下：1997年，泰州浩普投資有限公司（以下簡稱浩普公司）的前身泰州絕緣材料總廠與WicorHoldingAG（魏克控股有限公司，以下簡稱魏克公司）簽訂了中外合資泰州華為絕緣材料有限公司合資合同（以下簡稱合資合同）。該合同爭端的處理部分約定，協(xié)商不成，爭議應(yīng)當(dāng)提交仲裁，仲裁應(yīng)按國際商會的調(diào)解和仲裁規(guī)則進行；如果一方提出仲裁，仲裁地由另一方選擇，仲裁裁決終局且有約束力。后產(chǎn)生糾紛，2011年，浩普公司向我國法院提起訴訟，魏克公司則以存在仲裁條款為由提出管轄權(quán)異議。2012年，江蘇省高級人民法院作出民事裁定，認定合資合同中的仲裁條款無效。①2011年，國際商會仲裁院接受魏克公司仲裁申請，在認定合資合同仲裁協(xié)議有效并確定香港為仲裁地的情況下，于2014年作出終局裁決。魏克公司向江蘇省泰州市中級人民法院申請執(zhí)行該裁決。泰州中院與江蘇高院均以違反內(nèi)地公共政策為由拒絕執(zhí)行該裁決。（2016）最高法民他8號復(fù)函認為，江蘇高院作出終審裁定，已就合資合同中的仲裁條款認定無效，國際商會仲裁院仲裁庭卻在認定仲裁條款有效的前提下作出終局裁決，若在內(nèi)地執(zhí)行國際商會仲裁院裁決，將與人民法院的生效裁定相沖突，違反內(nèi)地社會公共利益，同意以違反內(nèi)地公共政策為由不予執(zhí)行國際商會的仲裁裁決。在一國之內(nèi)多個法域的情況下，法域的多樣性并不涉及主權(quán)問題，國家主權(quán)具有唯一性。上述案例中，香港仲裁裁決與我國內(nèi)地法院生效裁定對同一仲裁條款效力的認定存在沖突，違反的是內(nèi)地法院生效裁定的既判力問題，維護內(nèi)地法院生效裁判的既判力，是內(nèi)地公共政策的應(yīng)有之義。4．公共政策的適用應(yīng)維護社會的基本價值觀。社會基本價值觀是一個社會賴以存在與發(fā)展的基礎(chǔ)。一般而言，社會基本價值觀涉及一國法律的基本制度、經(jīng)濟和社會生活基本原則、社會的基本道德和倫理等。比如，大多數(shù)國家法律均規(guī)定，從事民事行為應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則以及善良風(fēng)俗原則，這些原則應(yīng)當(dāng)作為社會基本價值觀的組成部分。當(dāng)前中國社會的誠信體系尚未完全建立起來，一些誠信意識缺失以及追逐非法利益的當(dāng)事人，通過惡意串通、虛構(gòu)法律關(guān)系、提供虛假陳述或者偽造證據(jù)等手段，以仲裁的形式快速不當(dāng)獲取仲裁裁決，侵害他人合法利益的現(xiàn)象愈演愈烈。虛假仲裁不僅損害仲裁案外人的權(quán)益，也侵害了仲裁快捷高效、終局且有執(zhí)行力的制度價值。對于虛假仲裁能否適用公共政策條款的問題，司法實踐是肯定的。最高法院在一起請示案的函復(fù)［（2017）最高法民他42號復(fù)函］中認為，虛假仲裁裁決，表面看是損害特定當(dāng)事人的合法權(quán)益，似不屬于社會公共利益范疇，但從實質(zhì)看，是仲裁當(dāng)事人惡意串通，以捏造事實、偽造證據(jù)、虛構(gòu)法律關(guān)系等不正當(dāng)?shù)氖侄危弥俨毛@取非法利益。人民法院若對虛假仲裁作出執(zhí)行的裁定，相當(dāng)于承認該仲裁裁決，會對公眾造成誤導(dǎo)，對司法公信力造成嚴(yán)重威脅，也有違誠實、公平、誠信的基本法律原則和基本社會道德。因此，對于虛假仲裁，應(yīng)根據(jù)民事訴訟法第二百七十四條的規(guī)定，認定執(zhí)行仲裁裁決將違背社會公共利益，裁定不予執(zhí)行仲裁裁決。

三、明確排除適用公共政策的情形

1．我國法律的一般性強制規(guī)定不應(yīng)作為公共政策適用的事由。并不是我國法律中所有的強制性規(guī)定均屬于適用公共政策的范圍，只有那些代表著整個社會基本價值觀和基本法律原則的強制性規(guī)定，才符合適用公共政策的要求。最高人民法院相關(guān)案例明確指出，違反我國法律的一般性強制規(guī)定并不等于違反我國的公共政策。比如，最高人民法院關(guān)于ED&F曼氏(香港)有限公司申請承認和執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會仲裁裁決案的復(fù)函［最高法院（2003）民四他字第3號復(fù)函］中指出，違反有關(guān)外債批準(zhǔn)及登記的法律規(guī)定的行為，并不違反我國的公共政策。最高人民法院關(guān)于不予承認與執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁裁決案的請示復(fù)函［最高法院（2001）民四他字第12號復(fù)函］中指出，違反相關(guān)法律規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事境外期貨交易的行為，不屬于違反我國的公共政策的情形。最高人民法院關(guān)于申請人天瑞酒店投資有限公司與被申請人杭州易居酒店管理有限公司申請承認仲裁裁決案的復(fù)函［最高法院（2010）民四他字第18號復(fù)函］中指出，違反外資準(zhǔn)入的備案制度的行為并不違反我國公共政策。韓國最高法院在一起案例中也持有相同的觀點:“當(dāng)仲裁裁決中外國法律規(guī)則的適用違反了韓國法中強制性規(guī)定時，這種違反并不必然構(gòu)成拒絕的理由。只有當(dāng)執(zhí)行這樣的仲裁裁決出現(xiàn)的結(jié)果，與韓國社會的基本價值觀或者社會秩序相違背時，才能構(gòu)成違反韓國公共政策而予以拒絕承認與執(zhí)行。”即對韓國法律中強制性規(guī)定的違反并不必然得出執(zhí)行仲裁裁決違反韓國公共政策的結(jié)論。①這里需要強調(diào)的是，如果違反反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法，以及貨幣管制、價格管制、環(huán)境保護、消費者權(quán)益保護的法律規(guī)定中的強制性規(guī)定，并且將會直接或間接地造成我國法律基本制度、經(jīng)濟和社會生活基本原則、社會基本道德和倫理損害的，則應(yīng)以違反我國公共政策為由予以撤銷或不予執(zhí)行相關(guān)仲裁裁決。2．仲裁適用我國法律失當(dāng)與否不應(yīng)作為公共政策適用的事由。在《紐約公約》對仲裁裁決予以撤銷或不予執(zhí)行的諸多事由中，只有公共政策這一理由為一國司法機構(gòu)提供了對仲裁裁決進行實體審查的機會，如果公共政策被不合理地擴張解釋，必然會損害仲裁的基本價值制度。最高人民法院在申請承認和執(zhí)行新加坡國際仲裁中心作出的仲裁裁決案的請示復(fù)函［（2017）最高民他44號復(fù)函］中指出，仲裁庭對適用我國法律失當(dāng)與否，影響的僅是賠償金額，并不構(gòu)成對我國公共政策的違反。3．仲裁裁決結(jié)果公正與否不應(yīng)作為公共政策適用的事由。仲裁系一種基于私法自治、契約自由原則而設(shè)立，實行一裁終局的制度。實踐中，仲裁作為一種訴訟之外糾紛解決的替代方式，避免了訴訟程序繁雜、耗時、成本高的不足，在性質(zhì)上具有契約性、自治性與準(zhǔn)司法性。仲裁的司法監(jiān)督范圍一般也只能限于仲裁是否依據(jù)當(dāng)事人選定的、理性化的仲裁規(guī)則，否則，不僅使仲裁失去其應(yīng)有的簡便、快捷、高效的功能，違背當(dāng)事人意思自治原則，而且還可能造成司法替代仲裁的嫌疑。最高人民法院在關(guān)于申請人韋斯頓瓦克（WesternBulkPte.Ltd.）申請承認和執(zhí)行英國仲裁裁決請示案的復(fù)函［最高法院（2012）民四他字第12號復(fù)函］中明確指出，以仲裁裁決顯失公平違反我國公共政策為由，對涉案仲裁裁決不予承認與執(zhí)行不當(dāng)。4．仲裁裁決對我國法律曲解或作出不當(dāng)性評價，不應(yīng)作為公共政策適用的事由。實踐中有觀點認為，如果仲裁裁決對我國法律曲解或作出不當(dāng)性評價，實際損害了我國法律法規(guī)的權(quán)威性，即違背了我國的公共政策。對此，最高人民法院在關(guān)于路易達孚商品亞洲有限公司申請承認和執(zhí)行國際油、種子和脂肪協(xié)會作出的第3980號仲裁裁決請示案的函復(fù)[最高法院（2010）民四他字第48號復(fù)函]中指出，該仲裁裁決雖然認為中國法律法規(guī)的規(guī)定與實踐中的適用存在明顯差距，但該錯誤認識并不會導(dǎo)致承認與執(zhí)行該仲裁裁決違反我國公共政策。當(dāng)然，實踐中也可能會出現(xiàn)仲裁與司法均有管轄權(quán)，但就同一案件事實作出了不同甚至截然相反的結(jié)論，那么，仲裁裁決與法院判決作為同樣具有法律效力的法律文書，該如何執(zhí)行？一般情況下，作為仲裁裁決的一方當(dāng)事人大多會以該仲裁裁決與法院生效判決相沖突為由，向法院提起撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的請求，法院該如何進行司法審查？有一種觀點認為，法院判決的效力具有優(yōu)先性。主要理由為：生效判決是法院運用國家賦予的審判權(quán)依法作出的具有強制力的司法文書，仲裁裁決則是由民間組織性質(zhì)的仲裁機構(gòu)在尊重當(dāng)事人仲裁意愿的基礎(chǔ)上作出的具有法律效力的文書。由于仲裁機構(gòu)以及仲裁員所具有的民間性質(zhì)，而且裁決大多一裁終局，其公正性時常受到質(zhì)疑，因此，法院判決與仲裁裁決不可同日而語。筆者認為，在仲裁裁決與法院判決發(fā)生沖突時，一概認為法院判決優(yōu)于仲裁裁決，未免失之偏頗。仲裁裁決與法院判決作為一國法律認可的具有同等法律效力的文書，不能以孰高孰低論，而合理適當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是在進行司法審查時，一并對法院判決和仲裁裁決進行實體性審查。若發(fā)現(xiàn)仲裁裁決錯誤，則應(yīng)以執(zhí)行錯誤仲裁裁決將會違反公共政策為由予以撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決；若發(fā)現(xiàn)法院判決錯誤，則應(yīng)主動啟動再審程序予以改判。盡管對仲裁裁決與法院判決進行實體審查耗時費力，但就為數(shù)不多且特殊的個案而言，為維護當(dāng)事人合法權(quán)益以及尋求公平正義，必要的付出是必須的。

綜上，公共政策是一個國家根本利益的安全閥。截至目前，我國的司法實踐以違反公共政策為由予以撤銷或不予執(zhí)行涉外仲裁裁決也只有屈指可數(shù)的三四起案件。可見，我國司法機關(guān)對于公共政策條款的適用始終堅持限縮解釋與嚴(yán)格適用的原則。當(dāng)然，嚴(yán)格適用并不意味著束之高閣，而是應(yīng)當(dāng)在違反我國法律基本原則、侵犯我國國家主權(quán)、危害國家及社會公共安全、違反善良風(fēng)俗等情形時，準(zhǔn)確適用公共政策條款，以維護我國之根本利益。當(dāng)前，我國仲裁法對于防范虛假仲裁缺乏應(yīng)有的規(guī)定，因此，應(yīng)適時適用公共政策條款，發(fā)揮公共政策條款的應(yīng)有作用，以維護社會的基本價值觀和根本性制度。

作者:宋建立