導(dǎo)語：律師遵守職業(yè)秘密思考一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

〔摘要〕新律師法在律師保守職業(yè)秘密規(guī)定上既有明顯進(jìn)步，又存在一定缺失。其進(jìn)步的方面為:將不愿泄露的情況和信息規(guī)定為職業(yè)秘密保守的范圍，將秘密所屬主體從委托人擴(kuò)展到其他人，廢除了“隱瞞事實、隱瞞證據(jù)”的規(guī)定。其缺失表現(xiàn)為:律師保守職業(yè)秘密單純強調(diào)義務(wù)的價值傾向沒有發(fā)生變化，對律師保密例外范圍界定模糊。鑒于新律師法的缺失，有必要建立權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的律師保守職業(yè)秘密規(guī)則。

〔關(guān)鍵詞〕律師，職業(yè)秘密，特點，進(jìn)步，缺失，思路

2007年修正后的律師法第38條規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外。”新律師法雖然在律師保守職業(yè)秘密的范圍上有所擴(kuò)展，但并沒有從根本上改變律師保守職業(yè)秘密是單純義務(wù)這一價值傾向。為此，十分有必要建立權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的律師保守職業(yè)秘密規(guī)則。

一、新律師法關(guān)于律師保守職業(yè)秘密規(guī)定的進(jìn)步方面

新修訂的律師法關(guān)于律師保守職業(yè)秘密的規(guī)定，比修訂前的律師法有一定進(jìn)步，這主要表現(xiàn)在以下方面:

(一)將不愿泄露的情況和信息作為職業(yè)秘密保守的范圍。1993年施行的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》要求律師保守委托人不愿公開的其他事實和材料，2004年施行的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》將委托人的其他信息也作為保守的對象。修訂后的律師法吸收了兩個執(zhí)業(yè)規(guī)范的成果，明確將委托人和其他人不愿泄露的情況和信息作為職業(yè)秘密保守的范圍。這是對長期以來學(xué)術(shù)界對律師知悉的、犯罪人還未被司法機關(guān)掌握的其他犯罪事實及表明其危險性的情況如何處理的爭議的回應(yīng)。律師在辯護(hù)活動中，除可能了解被告人的隱私外，還可能了解被告人其他未被國家機關(guān)掌握的或指控的犯罪事實及表明其人身危險性的情況。律師一旦了解被告人這種秘密后，就面臨是否應(yīng)勸告被告人向?qū)ｉT機關(guān)進(jìn)行自首，或者是否向追溯機關(guān)或者法院進(jìn)行揭發(fā)的兩難選擇。在律師法未修正以前，學(xué)術(shù)界較為一致的看法是律師應(yīng)當(dāng)向被告人宣傳、解釋有關(guān)政策法律，說服被告人作出正確選擇。經(jīng)律師勸告，被告人仍然拒絕坦白或不放棄其他錯誤的選擇時應(yīng)如何處理。法學(xué)界有三種意見:一種意見認(rèn)為，律師應(yīng)當(dāng)向公、檢、法機關(guān)揭露其秘密；第二種意見認(rèn)為，律師應(yīng)當(dāng)先予保密，待案件審結(jié)后再以普通公民身份揭發(fā)被告人未被追訴的罪行；第三種意見認(rèn)為，律師保守被告人秘密應(yīng)當(dāng)作為沖突選擇的一般原則，但是，應(yīng)保守秘密有給國家、社會或公民生命造成重大損失或者使公眾對國家律師辯護(hù)制度產(chǎn)生重大懷疑之虞，從而揭發(fā)這一秘密更有價值時，辯護(hù)律師負(fù)有揭發(fā)秘密的義務(wù)。〔1〕(P212)新律師法對于司法機關(guān)沒有掌握的被訴人的其他罪行以及犯罪情節(jié)，肯定了律師的保密義務(wù)。這種情況和信息既包括辯護(hù)人掌握的犯罪人同一犯罪中應(yīng)當(dāng)從重的犯罪情節(jié)和體現(xiàn)主觀惡性的情況，也包括辯護(hù)人已經(jīng)了解到的犯罪人自己實施的其他不同的犯罪；既包括已經(jīng)實施完畢的罪行，也包括過去實施但是已經(jīng)中止的犯罪；既包括一般的罪行和情節(jié)，也包括殺人、搶劫等嚴(yán)重的犯罪罪行和情節(jié)。這個規(guī)定對于維護(hù)當(dāng)事人和律師之間的信賴關(guān)系，保護(hù)當(dāng)事人的利益，有很大進(jìn)步。

(二)將秘密所屬主體從委托人擴(kuò)展到其他人。新修訂的律師法規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)保守其他人不愿泄露的情況和信息。舊律師法和律師執(zhí)業(yè)道德規(guī)范只強調(diào)對委托人自己的隱私、商業(yè)秘密、其他情況和信息的保護(hù)。這說明持有秘密的主體必須是委托人。修訂后的律師法將持有秘密的主體從委托人擴(kuò)展到其他人，這是一個很大變化。在民商事案件中，律師通過為委托人進(jìn)行了解到對方的隱私、商業(yè)秘密，有保守的義務(wù)，這是不言自明的。問題是在刑事案件中，如果律師通過會見委托人或者調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)本案其他人更為嚴(yán)重的犯罪行為，或者案外人進(jìn)行了犯罪行為，律師是否能夠進(jìn)行檢舉?按照新修訂的律師法的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行檢舉揭發(fā)，因為這是作為一個律師在執(zhí)業(yè)過程中通過執(zhí)業(yè)行為了解到的信息和情況，應(yīng)當(dāng)作為職業(yè)秘密來保守。所以，修訂后的律師法更加重視律師對當(dāng)事人的義務(wù)，更加重視委托人和律師之間信賴關(guān)系的維持。

(三)廢除了“隱瞞事實、隱瞞證據(jù)”的規(guī)定。1997年律師法第35條規(guī)定了律師不得從事的一些行為。其中第5款規(guī)定:“提供虛假證據(jù)，隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞事實以及妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)。”同時，該法第45條規(guī)定了對此種行為的嚴(yán)厲的處罰措施，即由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法部門吊銷律師執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。修訂后的律師法則將第35條修改為“故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)”。隱瞞事實和隱瞞證據(jù)實際上是將律師看成是檢控機關(guān)對被告人進(jìn)行追訴的助手，律師有積極配合檢控機關(guān)的義務(wù)。知道委托人的犯罪事實和犯罪證據(jù)就必須予以提供，直接導(dǎo)致了與律師角色定位的沖突。修訂后的律師法廢除了“隱瞞事實、隱瞞證據(jù)”的規(guī)定，保證了與律師保守職業(yè)秘密的義務(wù)不相沖突，從另一個側(cè)面賦予律師不披露證據(jù)和信息的權(quán)利。

二、新律師法在律師保守職業(yè)秘密規(guī)定上仍然存在的缺失

新修訂的律師法雖然比修訂前的律師法有諸多進(jìn)步，但也存在一定缺陷，尤其是單純強調(diào)義務(wù)的價值傾向沒有發(fā)生根本變化，具體表現(xiàn)在:

(一)律師保守職業(yè)秘密單純強調(diào)義務(wù)的價值傾向沒有發(fā)生變化。“法律義務(wù)是為了維護(hù)和實現(xiàn)社會共同利益、國家利益、集體利益，由社會普遍公認(rèn)應(yīng)當(dāng)?shù)模⒁虼藶閲宜蟮摹⒎芍黧w在一定的條件下作或者不能作的某種行為。”〔2〕(P70)法律義務(wù)只是應(yīng)當(dāng)為或者不得為某種行為，體現(xiàn)為非對抗性、非防御性和非救濟(jì)性，法律義務(wù)的破壞如果是基于義務(wù)人不履行義務(wù)的情況，法律可以進(jìn)行處罰。權(quán)利是“資格、主張、自由、利益、可能、選擇”〔2〕(P82-85)，是一種法律賦予的要求國家機關(guān)、法人實體以及其他公民為或者不為某種行為的一種可能性，體現(xiàn)為積極對抗性、防御性、侵犯時的救濟(jì)性。由于新修訂的律師法第38條僅僅規(guī)定了保守秘密是辯護(hù)人的一項義務(wù)，沒有將其規(guī)定為律師的一項權(quán)利，導(dǎo)致律師因保守秘密受到國家權(quán)力侵犯時沒有進(jìn)行防御和對抗的可能。如果國家機關(guān)及其工作人員要求律師披露其證據(jù)、披露其掌握的事實，那么律師就沒有相應(yīng)的對抗性權(quán)利，被告人也沒有這種權(quán)利。這種純粹義務(wù)性的規(guī)定導(dǎo)致的一個嚴(yán)重后果是，在面對法律沖突時無法保證被告人的權(quán)益。我國刑事訴訟法第48條規(guī)定:“凡是知道案件真實情況的人，都有作證的義務(wù)。”刑事訴訟法第38條規(guī)定:“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。”這兩款規(guī)定實際上和修訂后的律師法的保守職業(yè)秘密的規(guī)定相沖突。當(dāng)新修訂后的律師法規(guī)定的律師保守秘密的行為與刑事訴訟法規(guī)定的隱匿罪證的行為相沖突時，法院可以根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定對律師進(jìn)行處罰。因為律師保守秘密只是一項義務(wù)，根本無法對抗和防止司法機關(guān)對其的強制性披露、強制性搜查和強制性取證。

(二)對律師保密例外范圍界定模糊。新修訂的律師法第38條在律師保守職業(yè)秘密規(guī)定上，有一個例外。即委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外。該例外規(guī)定包含了兩個條件，一是時間條件，即這種犯罪事實和信息一定是在委托人和律師建立關(guān)系之后實施的或者是在關(guān)系建立之前已經(jīng)實施但是依然處在進(jìn)行階段。二是所涉犯罪條件，即委托人或者其他人所涉及的犯罪是危害國家安全、社會公共安全、以及其他嚴(yán)重危害他人的人身安全或者財產(chǎn)安全的犯罪。一旦委托人或者其他人涉嫌進(jìn)行危害國家安全或者公共安全的犯罪，律師不再有法律賦予的保守秘密的義務(wù)。該規(guī)定針對危害他人人身或者財產(chǎn)安全的犯罪，有“嚴(yán)重”的要求，但何謂“嚴(yán)重“，卻沒有進(jìn)一步界定。如委托人甲實施完畢的殺人犯罪案件，已被偵查機關(guān)立案偵查告破，司法機關(guān)誤認(rèn)為是無辜的乙所實施，并對乙進(jìn)行審判。假定即使證據(jù)有所欠缺，乙也被判處無期徒刑，甚至死刑。在這種情況下，辯護(hù)人是否應(yīng)就其知道的甲實施的犯罪情況和信息告訴司法機關(guān)。按照新修訂的律師法第38的規(guī)定，律師保守的秘密一定是正在實施的犯罪情況和信息，所以其對于甲在委托關(guān)系建立之前已經(jīng)實施完畢的犯罪情況和信息應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，如果無辜的乙被判處死刑立即執(zhí)行，律師也必須對真兇甲予以保密，則顯然是不公正的。

同時，如果發(fā)生了新修訂的律師法第38條例外規(guī)定的情形，律師是采取終止委托關(guān)系還是主動向司法機關(guān)報告，也缺乏進(jìn)一步的規(guī)定。雖然在此情況下，律師沒有保守該項職業(yè)秘密的義務(wù)，但是否應(yīng)當(dāng)理解為律師應(yīng)當(dāng)主動揭發(fā)，卻不好把握。合理的選擇是，律師可以向司法機關(guān)告發(fā)。因為如果律師不向司法機關(guān)告發(fā)，而是選擇了終止委托關(guān)系，則有可能由于律師沒有及時披露該委托人將實施的行為信息而導(dǎo)致重大的社會利益損失。可是，遺憾的是，對于律師不向司法機關(guān)告發(fā)的行為如何認(rèn)定以及是否需要處罰，沒有明確規(guī)定。

三、完善律師保守職業(yè)秘密規(guī)定的幾點思路

法律作為社會秩序的維護(hù)者，追求真實性是其根本原則，但真實性不能成為其全部所在。當(dāng)真實性與社會秩序相沖突時，法律應(yīng)作出一定的妥協(xié)。這種妥協(xié)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會基本福利、社會穩(wěn)定與社會和平發(fā)展的要求。人類是在不斷走向文明的過程中逐步接受了拒絕證言權(quán)。如果古代的親親相隱是將道德放在法律之上的話，那么律師保守職業(yè)秘密的權(quán)利，則是社會對被告人基本權(quán)利的尊重。

同時，律師享有的保守職業(yè)秘密的權(quán)利，是當(dāng)事人不自證其罪權(quán)利的自然延伸。當(dāng)事人不自證其罪的權(quán)利，是被告人享有的最為基本的權(quán)利。聯(lián)合國制定的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定:“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認(rèn)有罪。”不強迫自證其罪，實際上是指被告不被強迫訊問、不被強制陳述。徐靜村將其表述為“證人有權(quán)拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴的證言。”〔3〕(P108)從法理上講，被告人沒有與司法機關(guān)合作來證明自己有罪的義務(wù)。不自我歸罪原則的實現(xiàn)程度，體現(xiàn)了訴訟程序主體權(quán)利被尊重的程度，也體現(xiàn)了一個社會的發(fā)展水平以及犯罪偵控手段的發(fā)達(dá)程度。當(dāng)前，在我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和公民對偵訊文明化的期待都已達(dá)到較高水平的情況下，如果仍然實行由被告自己證明自己犯罪的司法制度，顯然是不合時宜的。

為了維護(hù)律師與委托人之間的信賴關(guān)系，學(xué)者們提出基本一致的主張，即增加律師的拒絕作證權(quán)，并將拒絕作證權(quán)分為親屬關(guān)系的拒證權(quán)、職業(yè)關(guān)系的拒證權(quán)、公務(wù)關(guān)系的拒證權(quán)。針對職業(yè)拒證權(quán)，徐靜村主持的《中華人民共和國刑事訴訟法(第二修正案)學(xué)者擬制稿及立法理由》第138條作出如下規(guī)定:“律師、醫(yī)師在履行職務(wù)過程中知悉的不利于當(dāng)事人的案件情況，有權(quán)拒絕作證，案情涉及國家安全或重大公共利益的除外。”〔3〕(P110-111)陳光中主持的《中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿》第31條規(guī)定:“律師、醫(yī)護(hù)人員、宗教職業(yè)者或者曾經(jīng)擔(dān)任以上職務(wù)者，對于在履行職務(wù)過程中得知的有關(guān)他人秘密的事實，不得提供證言，但秘密涉及者本人同意或者使為了制止即將發(fā)生的嚴(yán)重危害行為除外。”〔4〕(P198)筆者認(rèn)為，這些規(guī)定依然沒有將保守職業(yè)秘密看成是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，因為律師拒絕作證無法涵蓋律師保守職業(yè)秘密權(quán)利的全部內(nèi)容。鑒于此，筆者認(rèn)為，構(gòu)建權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的律師保守職業(yè)秘密規(guī)則的途徑是:

首先，將現(xiàn)行律師法第38條的規(guī)定修改為“律師有保守在職務(wù)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、委托人和其他人不愿泄露的情況和信息的權(quán)利和義務(wù)。”因為，權(quán)利是一種可以對抗公權(quán)力的資格，體現(xiàn)了防御性和可救濟(jì)性的優(yōu)點。如果國家權(quán)力越界侵犯了律師的這一權(quán)利，律師可主張因非法獲取而無效。

其次，立法應(yīng)明確規(guī)定，律師保守秘密的權(quán)利派生出更加具體的兩項權(quán)利:律師的書面材料和通信不被檢查、搜查、扣押與披露，律師不被強制作證。因為關(guān)于律師保守職業(yè)秘密權(quán)利的規(guī)定，仍然是相對抽象的。為了使律師保守職業(yè)秘密權(quán)利的規(guī)定落到實處，必須有更加細(xì)致的規(guī)定。為此，十分有必要將律師和當(dāng)事人之間的通訊材料不受檢查，含有秘密信息的資料不被搜查和扣押，不能用作對被告人指控和量刑的證據(jù)，作明確規(guī)定。

再次，立法應(yīng)明確規(guī)定律師保守職業(yè)秘密的例外情形。為了防止保守職業(yè)秘密權(quán)利義務(wù)帶來的社會弊端，平衡社會利益和委托人的信賴?yán)妫澜缟洗蠖鄶?shù)國家和地區(qū)都規(guī)定了一些例外。《香港律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》規(guī)定:“在某些特殊的情況下，事務(wù)律師可以違反保密的義務(wù)，在一定程度上披露當(dāng)事人的資料，只要他確信這樣做將有可能制止當(dāng)事人和其他人的犯罪和繼續(xù)犯罪行為。”〔5〕(P171)英國的律師的法律職業(yè)特權(quán)也規(guī)定了一些例外情況:欺詐；證明無辜。〔6〕(P274-277)美國律師協(xié)會規(guī)定了“挽救人類生命的例外，防止偽證的例外，收取律師費的例外，針對指控和索賠進(jìn)行辯護(hù)的例外，遵守法律或法庭秩序的例外，公開有害的權(quán)威文件的例外。”〔7〕我們完全可以借鑒這些國家的做法設(shè)置一些例外規(guī)定。具體可將第38條的例外規(guī)定修改為:“如果該職業(yè)秘密能夠證明存在無辜的情況，挽救犯罪人和其他人生命的情況，防止犯罪的情況，保護(hù)律師本人的情況，可以披露該職業(yè)秘密。”證明無辜的情況，是指律師獲取的委托人的職業(yè)秘密將能證明其他無辜受到指控和審判以及正在執(zhí)行刑罰的人，律師可以披露該秘密；挽救犯罪人和其他人生命的情況，是指律師從委托人處獲得的委托人本身和其他人可能自殺或者其他可能導(dǎo)致危害生命的情況，律師可以披露該秘密；防止犯罪的情況，是指被疑人準(zhǔn)備和正在實施的犯罪行為，只要該行為構(gòu)成犯罪即可；保護(hù)律師本人的情況，是指律師為了保護(hù)自己的合法權(quán)利，免受刑事追訴，可以披露該秘密。