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本文作者：減冬斌工作單位：武漢大學法學院

社會秩序防衛機能與人權保障機能是近代刑法機能中很重要的兩個方面,兩者應當是對立統一的,不可顧此而失彼。但是受長期封建法律義務本位觀念與建國以來的政治思想路線的影響,我國1979年《刑法》以及以后的單行刑法均不同程度地存在著過度注重刑法社會秩序防衛機能的傾向。受這種刑法價值觀念的影響,立法機關與司法機關為了懲罰犯罪,防衛社會,最終達到“以刑去刑”的目的,在刑事立法以及整個刑事訴訟過程中往往不惜任何代價,甚至于侵犯公民應有的合法權利。從司法實踐來看,并未收到預期的效果。1997年3月14日,第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修訂的嗜中華人民共和國刑法》(以下簡稱新《刑法))),相比較1叨9年《刑法))而言,新《刑法》在價值觀上改變了過分重視社會秩序防衛機能的傾向,在立法上對社會秩序防衛機能與人權保障機能進行調整,從而在立法上實現刑法保障機能與保護機能的并重。

一、刑法保障機能與保護機能調整的原因

一般認為,刑法的政治色彩是比較濃厚的,具有較強的政治職能。建國以來一個較長時期,由于國內、國際環境的綜合作用,對階級斗爭的嚴重性估計得過高,過分地強調法律特別是刑法的階級屬性,對于刑法應具備的社會屬性,也硬性地帶上了階級屬性,刑法的打擊鋒芒被主要界定為針對反革命罪,將各種嚴重的犯罪作為敵我矛盾去處理。1979年《刑法))雖然誕生于一個撥亂反正的年代,但是,在刑法領域,人們的觀念并未發生轉變,注重的只是運用刑法對犯罪分子進行嚴厲打擊,并強調“決不應該給反革命分子、敵特分子和人民的其他敵人以任何危害人民、破壞社會主義事業的自由和權利”。¹在這種大的背景下,刑法的人權保障機能被不自覺地忽視了,沒有得到應有的重視。經過十幾年的改革開放,國家的重心早已轉移到經濟建設上,階級矛盾已經不被認為是社會主要矛盾,從而更加注重刑法的社會價值。對刑法的階級性進行合理地揚棄,是時代的要求,反革命罪被修改為危害國家安全罪就是刑法的側重點由政治職能向社會職能轉變的最直接證明。強調刑法的社會職能就要求刑法做到公正、平等。法律也只有在平等的前提下才能做到人權保障。因此,國家根本任務的轉變導致的刑法指導思想的轉變是新刑法中人權保障機能凸現的前提條件。我國長期以來實行的計劃經濟體制導致了社會利益結構的一元化,使得刑法的政治性更為濃厚,刑法實際上也僅僅是側重于保護一部分社會利益,即國家利益與集體利益。由于長期以來商品經濟的不發達,中國傳統的法律文化是以義務本位的價值觀為核心的,所有的法律都以創制并維持嚴密的社會秩序為最終目的,在社會秩序以及社會利益面前,個人需要以及個人權利被極度限制。體現在刑法上就是側重于刑法的社會秩序防衛機能,例如實行有罪類推,就能使刑法能夠適應紛繁復雜的社會生活,最大限度地遏制危害社會的行為,更好地實現刑法的社會秩序防衛機能。但是“刑法價值根植于一定的社會,因而社會生活的擅變必然引起刑法價值的轉換。”¹市場經濟體制的確立不僅是經濟體制的重大變革,同時也促使原有的社會價值體系解體,使社會利益結構呈現出由一元化向多元化轉變的趨勢。社會權利意識開始樹立與強化,要求國家應當平等地尊重每個人的權利與要求。法的真諦在于對權利的認可和保護,法是權利的外化或客觀的權利,權利是法的內容或主觀的法。市場經濟體制要求以個人本位為核心的法律文化與之相適應,從而為罪刑法定原則以及人權保障機能的實現奠定經濟基礎。“罪刑法定與類推的矛盾不僅是刑法的保障機能與保護機能的矛盾,而且是西方法律文化與中國傳統法律文化的矛盾。”º因此,經濟體制的轉型所導致的法律文化的轉型要求刑法并重人權保障機能與社會秩序防衛機能。在法治國家中,法律總是神圣的,而神圣又是源于法律的公正性,因此,公正是任何法律的價值之一。同時,公正也是刑法的首要價值目標。在刑法公正中,立法公正又是首要的,它是審判公正與行刑公正的澎出。“現代刑法之所以被奉為正義之法,是因為社會安全的防衛與個人權益的保障在此獲得了最終均衡。”»立法公正要求在懲罰犯罪、防衛社會、宏揚社會正義的同時要切實保障無辜的人不受罪刑追究,保障犯罪分子罰當其罪。以犧牲公民權利為代價的正義并不是真正的正義。與公正同樣作為刑法價值目標的人性要求刑法的制定與實施必須符合作為人之本性的仁愛與善良。人性論強調人的價值,維護人的尊嚴,反對任意剝奪或不合理地限制人的平等的自由權利,主張確立人的平等的,廣泛的自由權利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊嚴,維護其合法權益不受態意侵犯,不受過分之刑罰制裁;刑法的人性同時也要求刑法將個人自由價值放在首位,尊重公民的個人自由,使無辜者不受刑事追究,.實現嚴格的“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”。公正與人性共同構成了刑法人權保障機能的理論基石。作為刑法價值的公正與人性的實現就要求在刑法的制定與實施過程中對刑法的人權保障機能予以高度的重視。隨著歷史的進步,保護人權已經成為國際社會的共識,努力實現人權的保障也是世界各國刑法的發展趨勢。在刑事法領域,國際社會亦通過了一些旨在保障人權的國際公約,如《囚犯待遇最低限度標準規則》、《關于醫務人員、特別是醫生在保護被拘禁和拘留的人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰方面的任務的醫療道德原則》、《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《聯合國少年司法最低限度標準規則》。維護和發展人權歷來是中國政府的一個重要的任務,保障人權也是各項立法工作的一個重要的目標。改革開放的中國正在努力使自己在各方面融人國際社會,其中法律的接軌是很重要的一個方面。因此,國際環境的影響也要求中國刑法更加注重對人權的保障。正是在上述四個方面因素的綜合作用下,新《刑法》對原有刑法的價值觀進行了合理地揚棄,實現了刑法的人權保障機能與社會秩序防衛機能在立法上的調整。

二、刑法保障機能與保護機能調整的司法實現

新《刑法》對人權保障機能與社會秩序防衛機能的調整僅僅是刑法人權保障機能實現的前提條件而已。長期以來形成的刑法價值觀的影響在短期內是不會隨著刑法立法的改革而完全消除的,刑法人權保障機能的實現將是個漫長的過程。從我國刑事司法工作現狀來看,要做到人權保障機能的司法實現,認識領域、刑事實體領域均應予以改進。

(一)認識領域首先,要改變對刑法的傳統認識,這是確保人權保障機能的司法實現的宏觀條件。由于歷史的原因,新中國成立以來對階級斗爭的嚴重性作了過高的估計,犯罪行為被深深地打上了政治烙印,犯罪與階級斗爭聯系在一起,一部分嚴重的犯罪分子被視為階級敵人,對其進行人民民主專政。人們對刑法的認識,也即刑法價值觀念僅僅囿于政治領域。可以說,在一定程度上,刑法是國家的統治和建設的理念的體現,在社會利益結構一元化的社會里,刑法的政治色彩過于濃厚,過分重視刑法社會秩序防衛機能是可以理解的。在此基礎上,有關刑法本質、刑罰目的、犯罪控制論等有關理論也支持過度注重社會防衛機能的合理。例如,一般認為刑罰的目的“是要把他們當中的絕大多數人教育改造成為新人,從而達到預防犯罪并最終消滅犯罪的目的。”¹從這個理論中不難得出過分重視保護機能的結論。究其根本,刑法之所以過分重視保護機能,即在于刑法過分注重對國家利益與集體利益的保護,對個人利益未予以相應程度的重視。刑法價值觀念是會隨著社會生產方式的變革而變化的,隨著社會利益結構主體的多元化,應當認識并承認個人利益的存在與重要性。此次對1979年《刑法》的修訂,其意義并不在于刑法規范本身的變化,而在于這些變化了的規范所蘊含的刑法價值觀念的變化。在認識上,人們的傳統的價值觀也應作出相應的轉變。要認識到國家利益、集體利益與個人利益在法律面前是平等的,個人利益是國家利益與社會利益的基礎與補充,以犧牲個人利益為代價而保護國家利益與集體利益最終將喪失刑法的正義性與刑法的社會基礎,刑法是對社會秩序進行防衛的最強有力的法律手段,但是刑法同時也是“犯罪人之權利保障書”。º對權利的保障是任何法律的首要任務,刑法亦不例外,刑法的保障機能與保護機能是對立統一的,統一于對權利的最終保護之中。防衛社會秩序的最終目的是對權利的保障。真正做到了人權保障的刑法才是正義的刑法,刑法只有在維護其正義性的基礎之上才能有效地維護社會秩序,因為人們只愿意自覺遵守那些保障自己的權利的刑法。因此,刑法的人權保障機能的實現亦是社會秩序防衛機能的實現的基礎,這也正是刑法之所以要對保障機能與保護機能進行調整的一個原因。其次,要改變原有的對犯罪行為的社會危害性的評價。社會危害性“就是指對社會秩序和社會關系具有破壞作用的行為對社會造成這樣或那樣損害的事實特征。”»行為是否具備嚴重程度的社會危害性是評價一個人的行為是否屬于犯罪行為的根本標準,同時行為的社會危害性程度也是決定對犯罪分子處刑輕重的基本標準。對行為的社會危害性的評價,在刑法學上就有結果無價值論與行為無價值論之爭。持法益侵害說的學者認為,犯罪的本質是對法益的侵害,認為違法性的實質就在于行為結果無價值,在于行為人的行為對社會造成了危害;持規范違反說的學者認為,犯罪的本質是對倫理規范的違反,認為違法性的實質就在于行為本身無價值,在于行為為法律及倫理規范所不允許,體現了行為人的主觀惡性。1卯9年《刑法》受中國傳統法律文化的影響,并未把犯罪行為與違反道德的行為加以區分,體現了較強的主觀主義傾向。可以說,在行為的社會危害性評價方面,1979年《刑法》是傾向于規范違反說的。由此,我們就不難理解為什么在改革開放初期會將科技人員利用業務時間為鄉鎮企業服務以及農民長途販賣農產品等對國家社會和個人均有益的行為認定為犯罪行為。司法實踐告訴我們,不采取法益侵害說,就會不自覺地擴大刑罰處罰范圍,規范違反說以違反作為法秩序基礎的社會倫理規范作為犯罪的本質,社會倫理規范的外延肯定大于刑法規范的外延,從理論上可以得出以行為無價值作為評判行為的社會危害性的標準必然會擴大刑罰適用范圍的結論。而且,倫理規范的界限并不很明晰,具有易變性,刑法與倫理道德結合在一起就會損害刑法的穩定性與行為規范性,出人人罪將會不可避免。以結果無價值為標準評判行為的社會危害性,行為沒有侵害或威脅法益,就不能僅以其主觀惡性而認定為犯罪行為,能夠將刑法僅落足于行為的范疇內,使犯罪的范圍明確化,使罪刑法定原則得以真正實現,并可以限制刑法過分干預公民的生活,從而限制刑罰的適用范圍,這也符合我國的刑事政策,因為懲罰與寬大相結合就有控制刑罰處罰范圍的因素。規范違反說的最終落足點并不是社會秩序防衛,但是卻過分限制公民的行為自由。法益侵害說以充分發揮刑法社會秩序防衛機能為最終目標,但另一方面,采取該說,公民對自己行為的可預測性增強,刑法的適用范圍加以收縮,公民的自由隨之擴大,刑法的保障機能與保護機能達到了最佳的平衡。因此,在評判行為的社會危害性時應以法益侵害說為主,輔之以規范違反說,也就是以行為對社會造成的危害為主要標準,以行為人的反社會性為次要標準。

(二)刑事實體領域首先,要改變對量刑方面的錯誤認識,真正做到罪責刑相適應。新《刑法》將罪責刑相適應作為刑法的一項基本原則,第5條規定:“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”罪責刑相適應的理論基礎是報應主義學說與功利主義學說。國家正是要通過懲罰犯罪來達到預防犯罪這一刑罰的根本目的。因此,該原則要求在對犯罪分子適用刑罰時應以犯罪行為的社會危害性為基礎,同時考慮預防犯罪的重要,簡而言之,即應以報應為主,適當地兼顧功利。使犯罪分子受到公正、合理的刑罰懲罰,從而促使其認罪服法與接受改造,因此,罪責刑相適應是刑法社會秩序防衛機能與人權保障機能有機統一的必然要求。做到罪責刑相適應,要改變原有的對定罪與量刑的關系的錯誤認識。司法實踐中存在著重定罪輕量刑的思想認識,將定罪是否準確作為檢驗刑事審判工作質量的重要標準,認為量刑工作無關緊要,只是多判幾年少判幾年的問題。二審法院在審理刑事上訴案件時,也僅僅注重定罪是否準確,對量刑偏重的一般不予糾正。其實,定罪和量刑是人民法院刑事審判活動中的基本環節,是刑法所要解決的兩個基本問題。定罪錯誤,會造成錯案;量刑不當,也會造成錯案。“量刑不當必然導致重罪輕判或者輕罪重判的結果,乃至放縱了罪犯,或者冤枉了無辜。這不僅會給公民造成嚴重的危害,而且會破壞社會主義法制的權威,損害國家的威信。”¹經過十幾年的民主法制建設與司法實踐經驗的積累,量刑精確化的條件已經具備,應當重視量刑工作,將定罪準確與量刑適當共同作為檢驗刑事審判工作質量的標準。做到罪責刑相適應,要改變原有的過分強調與依賴重刑的思想。長期以來,•我國一直強調通過重刑來遏制犯罪,十幾年的司法實踐證明重刑不僅不具備人們所期望的威懾力,反而還降低了刑罰的整體效用,“人的心靈就像液體一樣,總是順應著它周圍的事物,隨著刑場變得日益殘酷,這些心靈也變得麻木不仁了。”º“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必要性。”»強調重刑主義,往往不自覺地以犧牲刑法的人權保障機能為代價,違反刑法公正、謙抑與人性的價值目標。正是基于對現實的反思,新《刑法》中體現了慎刑思想的復歸,例如死刑的削減、法定刑升格的嚴格化等。因此,司法實踐中應放棄重刑主義思想,切實做到罪責刑相適應。其次,應當完善刑法司法解釋。刑法司法解釋“是指最高人民法院、最高人民檢察院針對審判、檢察工作中具體應用刑法問題,對刑法規定進行闡明的活動,或者對刑法規定進行闡明的結論。”新《刑法》實施以來,為了能夠正確地將抽象的刑法規范應用于具體而復雜的各類刑事案件,最高司法機關頒布了一些刑法司法解釋,對于新《刑法》的貫徹實施作出了很大的貢獻。但是,仍然有些司法解釋嚴重超越刑法司法解釋的權限,違反罪刑法定原則,使刑法人權保障機能被虛置。根據新《刑法》第2以條之規定,盜竊公私財物數額較大或者多次盜竊的行為才能構成盜竊罪。但是最高人民法院卻在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條中規定,凡具體以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的;盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物等情形,盜竊公私財物接近“數額較大”的起點,就能以盜竊罪追究刑事責任,修改了新《刑法》關于盜竊罪與非罪的界限。最高司法機關“對刑法規定的解釋屬于刑法司法活動的范圍。其解釋刑法的目的是使刑法規定的含義得到明確、具體的揭示。”½上述司法解釋活動違反解釋的合法性原則,侵人立法權,成為事實上的立法活動。“如果司法權同立法權合而為一,則將對公民的生命和自由施行專斷的權力,因為法官就是立法者。外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定,在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂金融市場秩序的行為是犯罪行為。看似彌補了刑法規定的空白,最大限度地實現刑法的保護機能,但是卻違反了罪刑法定原則。以不受控制的司法解釋的方式來維護刑法的穩定性,將嚴重破壞刑法的嚴肅性,限制公民的自由,刑法的穩定性又有什么價值可言呢?“嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩,不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對起疑惑的詞句作必要的修改,力求準確,并且阻止人們進行致命的自由解釋,而這正是擅斷和詢私的源泉。當一部法典業已厘定,就應逐字遵守”。¹刑法是有限的,社會是無限的,“天網恢恢,疏而不漏”只是一種理想而已,刑法調整的空白只能由立法機關通過立法途徑解決,在此之前,只能嚴格按刑法辦事。為了消除最高人民法院上述解釋活動造成的不良影響,全國人大常委會于1998年12月29日另外頒布《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,但是司法解釋超越立法的事實卻是存在的。之所以出現上述情況,主要在于最高司法機關依然囿于傳統的刑法價值觀,過于強調刑法的保護機能,強調義務本位,個人權利被要求無限制地服從于社會秩序的需要。以犧牲人權保障為代價來換取社會秩序的防衛,最終會導致刑法的正義性的喪失。出現上述情況的原因還在于最高司法機關法制觀念淡漠。根據《立法法》規定,只有全國人大及其常委會才擁有立法權。最高司法機關雖享有刑法司法解釋權,但該權力仍從屬于司法權,上述兩個司法解釋對新《刑法》進行修改與補充,超越司法權限,形成事實上的立法。刑法司法解釋的不完善將使刑法人權保障機能流于形式。最高司法機關應改變傳統的解釋工作的指導思想,明確司法解釋的界限。全國人大及其委員會應加強對司法解釋的監督與審查,防止與糾正違法的解釋。徹底貫徹公開原則,取消以內部文件形式下發或在內部刊物上的作法,統一在公開出版的報刊上,既便于接受監督,也利于公民增強行為的可預測性,保障其自由。