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摘要：本文首先對英國、美國、法國、日本及中國依法行政的發展演進歷史進行考察，進而分析總結出西方發展國家依法行政的共同演變趨勢，在此基礎上提出了對我國依法行政的啟示。

關鍵詞：法治、依法行政、行政法治、法治行政、歷史考察

引言

雖然依法行政已經成為當代中國官方和民間日常生活中不可或缺的話語，但關于“依法行政的歷史考察”這樣的論題學界幾乎沒有人給予必要的關注。其歷史發展形成過程中的很多不確定性要素給探尋這個問題帶來了很大的困難。困難大并不意味著就應放棄對它的研究。

我們知道，依法行政不僅是現代法治國家所普遍遵循的一項法治原則，而且是各國據此原則所建立的一整套行政法律制度；不僅是現代政府管理方式的一項重大變革，更是現代政府管理模式的一場深刻革命。

十七、十八世紀，隨著資本主義商品經濟的發展，資產階級的力量日益壯大，他們不再滿足于做君主的附庸，要求政治上的平等權利。一些資產階級啟蒙思想家提出了“分權與制衡”、“民主與法治”等一系列政治主張，英國的憲章運動、法國的資產階級革命、1787年美國憲法的頒布等，主要資本主義國家都逐漸走過了從權力支配法律到法律支配權力的轉換過程。新的法律支配權力的格局是以資產階級啟蒙思想家的政治主張為基礎，通過資產階級革命實現的，其核心就是人民主權，以代表民意的法律形式賦予權力并監督權力的行使，依法行政的觀念由此產生并發展起來。筆者以為，依法行政首先應當是一種觀念，進而才逐漸形成一系列的具體運行制度。這種觀念形成的歷史現在沒有一個定論，但我們相信，它應當來源于法治的確立。在我們的分析過程中，也曾努力通過尋找到一個標致性的歷史事件或一個代表性的歷史人物來作為依法行政產生的源頭，其結果卻是相當困難的，以至于我們相信依法行政制度的形成歷史可能是各種相關制度綜合的一個結果，比如依法行政的發展歷史與民主政治、法治觀念、人民主權理論等都有相當的關系，我們甚至于想到，這個結果可能是很偶然的因素，介于此因，我們選擇了這樣的路徑——通過對各主要西方發達國家依法行政制度的形成發展歷史逐一進行考察，以希通過這種實證分析方法所觀察到的層面讓讀者從中得到一些有益的啟示。再者，由于現代意義上的行政法是與依法行政同生同發展的，行政法的發展變化即是依法行政的發展變化，即依法行政與行政法在本質上具有同一性，是互動式前進的。所以，我們對依法行政的歷史考察主要從行政法發展軌跡的角度切入。

世界各國對依法行政的稱謂有較大差異，英國稱為“法治”或“依法行政”，美國將依法行政包括在“法治”原則之內，法國稱為“行政法治”，德國稱為“依法行政”，日本稱為“依據法律行政”或“法治行政”，我國稱為“依法行政”。

以英美為代表的普通法系國家，承認行政法的存在較晚，其依法行政的歷史演變軌跡形成了普通法系行政法的發展歷史和特點；以法德為代表的大陸法系國家，承認行政法較早，其依法行政的歷史演變軌跡形成了大陸法系行政法的發展歷史和特點；日本早先深受法德行政法理論的影響，二戰后又接受了英美法治傳統和法律制度，其依法行政的歷史演變軌跡形成了既與大陸法系、英美法系有聯系，又與大陸法系、英美法系有區別的混合型特點。上述各國依法行政的具體制度既有鮮明的個性特色，又有深層次的共性特征。無論是差異還是共性，均有其深刻的歷史淵源和國情基礎，其不同的歷史發展模式均符合各國國情，適應各國的民族傳統、法律傳統、政治體制及社會經濟狀況，是最適合本國的模式。筆者認為，研究依法行政的歷史演變，尤其是上述法治較完備的國家的歷史經驗，必將有助于把握當今我國依法行政的發展方向。因此，本文擬以英、美、法、德、日及我國為考察對象。

西方國家依法行政的歷史考察

一、英國

在英國，依法行政是議會主權原則和法治原則在行政領域的應用。

15世紀末至17世紀前期，英國處于都鐸王朝和斯圖亞特王朝前期，國內實行高度的君主專制，國王權力很大。這一時期的王權思想與法國行政法相當吻合，當時的樞密院（PrivyCouncil）星法院（StarChamber）就類似于后來的法國國家參事院和行政法院。星法院是普通法院之外依國王特權設立的和政府密切聯系的特別法院，這個法院主要受理公法性質的訴訟，施用嚴刑保護國王利益，迫害持反對意見者，因此受到普通法院和法學家的反對。同時，由于星法院的不良影響，特別的行政法庭在英國人的心目中成了行政機關專橫權力的象征。樞密院則是輔助英王行使立法權、行政權和司法權的最高政府機構。17世紀英國資產階級革命時，普通法院和議會結成同盟對國王進行斗爭議會取得了勝利，國王的特權受到了限制。結果，1642年廢除了星法院和除大法官法院外的其他特權法院，1688年取消了樞密院的許多行政權力，全國只有普通法院受理公法關系和私法關系所發生的一切訴訟。在地方上，行政權力主要掌握在治安法官手中。治安法官同時是行政官吏和司法官吏，行政權和司法權不分，行政職務的執行經常采取司法形式。由于治安法官同時是行政官吏和司法官吏，所以中央對地方的監督主要通過法院來實施。在星法院未被撤銷以前，中央對地方的監督主要通過星法院來行使，星法院發出提審狀、禁止狀和執行狀等特權狀，撤銷治安法官的決定，命令治安法官為一定的行為或不為一定的行為，這些監督權屬于行政訴訟的范疇。此外，樞密院可以對治安法官實施懲戒和撤職。在星法院被撤銷、樞密院的行政權力被削弱后，中央對治安法官的監督完全由普通法院來行使。

因此可以說，到1689年君主立憲制的確立，開啟了英國由普通法院并適用普通法審理行政案件的傳統，并建立起了近代意義上的依法行政。同時，“否認公法、私法之分對于英國法學家來說在實際上就成了傳統”。[1]

18世紀是英國法治的全盛時期，普通法院穩定地發展了“越權無效”等司法審查原則并將之廣泛地應用于議會新成立的法定機構，為其監督政府依法行政奠定了基礎。

19世紀，依法行政的發展與國家權力的擴張并駕齊驅。行政機構迅猛發展，繼1832年的《濟貧法》和濟貧專員的出現，諸如公共衛生委員會和學校委員會等行使交叉權力的特別機構大量出現，70年代以后，建立了現代的地方行政當局、新式的中央行政部門和現代文官制度。普通法院隨之將司法審查擴展地應用于對這些新機構和官員的控制。到19世紀結束的時候，傳統依法行政在英國已經樹立了穩定的根基。

因此，沒有公私法劃分的傳統、公民和政府之間的關系以及公民相互之間的關系原則上由普通法院適用普通法調整的英國，行政法不是一個單獨的部門，也沒有明確的行政法概念。英國法學家戴西（A.V.Dicey）在1885年的《憲法研究導論》一書中指出：在許多大陸國家中，尤其是法國，存在一種被稱之為行政法（droitadministratif）的制度。這種制度建立在若干法律觀念之上，迥異于我們英國普通法的基本原理，特別是我們一向所稱道的法治原則（theruleoflaw），……專就droitadministratif這一術語而言，英國法律詞匯中尚未有對應物。僅以字面含義而言，“administrativelaw”算是最相稱的譯法，但是如果沒有進一步的解釋，英國的法官和律師們仍不知其為何物。……在英國以及源于英國文明的國家（如美國），行政法的制度和原理在事實上尚未為人所知。[2]這就是戴西命題——“英國不存在真正的行政法”。

戴西之所以認為英國不存在真正的行政法，主要是因為他認為法國代表的“真正的行政法”是建立在公共利益、官吏特權及分權原則的基礎之上的。具體為：1、行政法屬于公法范疇，是調整政府與公民關系的特殊法律，這種法律有別于調整公民相互之間關系的一般法律；2、涉及政府或公共行政的一切行政案件由行政法院管轄并獨立作出裁決，普通法院無權管轄；3、行政法和行政法院主要用于保護行政官員的特權和利益，普通法院無權對行政官員的違法行為進行監督和控制。[3]而這些都與英國的法治原則不相容，法治意味著：1、法律的至上性，一切獨裁、特權、專橫的自由裁量權均應予以摒棄，任何公民除非違法而不因其他情形受到懲罰；2、法律面前人人平等，行政官員執行職務的行為與公民的私人行為一樣適用同一法律受同一法院管轄；3、憲法不是公民權利的淵源，公民權利是由普通法院的判例形成的，相反，公民利益是憲法的基礎。[4]

因此，從上述觀點可以歸納出英國的依法行政是法治的一部分，它從“法律面前人人平等”這一信條出發，強調兩條基本準則：1、行政官員同普通公民一樣，遵守同一種法律（普通法）；2、服從同一種法院（普通法院）管轄。在此基礎上，韋德（H.W.R.Wade）對英國傳統的依法行政作了四項權威的概括：1、政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明其嚴格的法律依據，受到影響的人都可以訴諸法院；2、政府必須根據公認的、限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事；3、對政府行為是否合法的爭議應當由完全獨立于行政之外的法官裁決；4、法律必須平等地對待政府和公民，政府不應當在普通法律上享有不必要的特權和豁免權。[5]

根據戴西的上述觀點，后來的法學家普遍認為，在不注重公私法劃分的英國法律傳統中，存在一種與戴西的法治和行政法觀念相契合的“私法模式”的行政法[6].這種行政法的性質之所以是私法性質的，是因為它試圖將私法精神與規則適用于行政法，即行政官員因公務與公民個人產生的關系等同于公民個人之間的關系，遵守同一種法律，服從同一種法院的管轄。因此，這種行政法是一種以普通法為基礎、以普通法院為中心的狹義的行政法，它排斥賦予行政官員廣泛的自由裁量權和特權，主要是一種控制政府權力的法；這種行政法將自身的范疇限定為有關正當程序和司法審查的法律；這種行政法主要由憲法原則、判例和習慣組成，這事實上漠視或排斥委任立法、行政司法以及福利社會中“積極行政”領域中的法律問題。

自20世紀開始，由于行政權力的加強，行政機關對各項活動的干預增多，行政法已逐漸被人們所承認和重視。戴西在其1915年發表的《行政法在英國的發展》一文中雖然仍堅持英國法治的優越性和他的法治理念不需要修改，但承認了英國開始出現行政法現象。[7]同時，一批年輕的學者也逐漸擺脫戴西學術觀點的影響，認為英國存在行政法，并樹立起了自己的行政法概念。詹寧斯（W.I.Jennings）認為行政法是關于公共行政的全部法律，是公法的一個部門，其內容除行政訴訟外，還包括行政機關的組織、權力、義務、權利和責任。[8]韋德（E.S.C.Wade）和布拉德利（A.W.Braolley）認為行政法作為公法的一個分支，是關于各類行政機構的組織、權力、職責、權利和義務的法律，或簡言之是關于公共行政的法律。根據這一寬泛的定義，行政法不僅包括有關中央和地方政府結構的法律，而且也包括有關社會服務、公用事業以及各種基于社會的、經濟的、環境的原因而對私人活動施加控制和管理的法律。并推導出行政法具有三個功能：1、以國家和整體利益的名義，由法律創設并賦予行政機構執行有關公共政策的權力，以促進政府任務的完成；2、調整行政機構相互之間的關系；3、調整公共事務中行政機構與有關個人或私人組織之間的關系。[9]由此可以看出，這是一種“公法模式”的行政法，并且關于其上述第三個功能的法律就是“私法模式”的行政法。這種行政法的性質之所以是公法性質的，是因為：它是有關行政的法，決定行政機關的組織、權力和職責；以行政秩序、行政效率、公共利益、公共服務為價值取向；倡導發展獨立的公法體系和行政法院體制；強調政府管制和廣泛的行政自由裁量權。

“公法模式”的行政法，其理論的產生是20世紀英國行政法發展的必然結果。

在20世紀初，為了緩和階級矛盾，英國開始實行社會立法。在一戰前夕，為了解決老年津貼、失業保險和國民健康保險等立法中所發生的爭端，英國成立了一些行政裁判所。在一戰中及戰后，政府為了應付經濟問題和社會問題，委任立法增加。這種情況引起了英國法學界中保守主義者的憂慮，他們認為委任立法和行政審判權侵奪了議會和法院的權力，違反了憲法的精神。1929年首法官G.休厄特（G.Hewart）發表了《新專制主義》一書，指出：英國正經歷行政的法律虛無主義的危險，平衡憲法正遭受破壞，一個類似于古老斯圖亞特專制政治的行政正在復興并嚴重威脅英國傳統的法治和個人權利。[10]在這種情況下，1929年，英國政府成立了一個由多方組成的部長權力委員會，調查和研究委任立法和行政審判權問題。委員會于1932年提出報告，承認委任立法和行政審判權是當代行政所必需，但是提出了一些改進意見。[11]這些意見后來促成1946年《法律文件法》和1947年《王權訴訟法》的頒布。

二戰后，由于政府對社會生活和經濟生活的干預更加積極，實施社會安全立法。行政裁判所大量涌現，重新引起了法學界的討論。輿論界對于政府在決定政策或解決行政爭端時的調查程序也提出批評。1955年，政府成立了弗蘭克斯委員會，研究行政審判與公開調查問題。委員會于1957年提出報告，認為：作為司法體系的一種補充，行政裁判所存在的必要性是不容置疑的；裁判所在程序上必須堅持公開、公正、公平的原則；對于行政裁判所的司法控制，無論是直接上訴還是通過特權令審查的形式，都應保持下來并有必要拓展和加強；成立一個由法律界人士和非法律界專家（占多數）組成的常設的裁判所委員會，作為經常性的一般監督機構監督各種裁判所的組織及其活動程序。[12]這些建議直接導致了1958年《行政裁判所和調查法》的頒布。

弗蘭克斯委員會的報告只是對行政裁判所和公開調查的改進提出意見，沒有討論這種程序以外的政府權力行使問題，也沒有對公民因“不良行政”[13]而受到的損害提出補救辦法。1961年，法學家國際委員會英國分會“司法界”任命了一個非官方的委員會，該委員會對這兩個問題提出了一個稱為“公民與行政”的報告，建議：除涉及重大政策外，人民有權對行政自由裁量問題向裁判所申訴，設立一個有普遍管轄權的裁判所受理申訴；設立議會行政監察專員，處理公民對“不良行政”的申訴。1967年，通過《議會行政監察專員法》，設立了議會行政監察專員。[14]

自然公正原則是英國普通法長期以來發展出的關于公正行使權力的“最低限度”的程序原則。它包括兩個原則：任何人不能作為自己案件的法官；聽取對方的意見。這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權，而且也適用于行政權。早在20世紀以前，這一原則就構成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分，但是從20世紀20年代到60年代初，這一原則在行政領域被嚴重削弱，因為，二次大戰戰時的緊急狀態賦予行政機關許多不受該原則約束的特權，并且通過司法限制行政權以保護個人被認為是有悖于公共利益的。1963年上議院對里奇訴鮑德溫[15]案的里程碑式的判決使司法自我節制主義轉向司法積極主義，自然公正原則重新受到重視并廣泛地適用于行政領域，此后，不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決了，程序正義的法律觀念在行政領域有了可靠的司法保障。

1976年英國法律委員會就司法審查的形式和程序提出了一個報告[16]，根據該報告，1977年通過了《最高法院規則》第53號令修正案對司法審查程序進行了改革：強調了公私法訴訟程序的劃分，使得各種救濟形式可以在統一的公法程序中達到“互相交替、互相補充”的效果；相應地保證了公共機構的效率免受不負責任的長期訴訟的影響。后來第53號令修正案又做了一些相應的修改。

1973年英國正式成為歐共體成員國，這標志著英國行政法由本土化向世界化邁進。歐共體法主要是由行政法規則構成，歐共體是建立在行政法基礎上的共同體，因此，歐共體事實上正在促進統一的“歐洲行政法”的形成。歐共體法對于英國國內法和法院具有直接效力和優先適用權。歐共體法對英國行政法產生了重大影響：1、英國行政法從本土化走向世界化，服從于統一的歐洲行政法；2、英國的議會立法受制于歐共體法和歐洲法院的司法審查，議會主權原則發生了變化，行政法憲政基礎動搖；3、所有有悖于歐共體法的政府行為都能訴諸于歐洲法院進行司法審查，歐洲法院是最高司法審查機構；4、歐洲統一市場的形成和歐洲行政法的確立使傳統的國內行政管制法發生了結構性的轉向；5、基本人權原則、比例原則等新的行政法基本原則引入英國行政法。

歐共體法并非是推動英國行政法國際化的唯一因素。1998年11月，英國頒布了期待已久的《人權法》，以國內法的形式明確賦予《歐洲人權公約》在英國實施的法律效力。2000年10月2日《人權法》正式生效，同日，《歐洲人權公約》在英國具有了法律執行效力。它們對英國行政法產生了重要影響，同時也是推動英國行政法國際化的重要因素。1、拓展了基本人權和對基本人權的保障；2、英國的議會立法受制于歐洲人權公約和歐洲人權法院的司法審查，議會主權原則發生變化，行政法的憲政基礎動搖；3、基本人權原則、非歧視原則和比例原則等引入到合法性審查中，深化了司法審查的基礎；4、如果《歐洲人權公約》所確認的基本權利受到侵害，依法在國內窮盡了救濟程序后，可訴諸于歐洲委員會和歐洲人權法院。基本人權領域因公共侵權而引發的司法最終救濟權已從國內轉向國際。

以上20世紀英國行政法發生的重大變革，導致了上述“公法模式”的行政法理論的產生，也使英國行政法的性質具有了二重性，即使英國的傳統的私法性質的行政法越來越具有了本土特色的公法色彩，這也賦予了現代英國依法行政以新的意義：1、依法行政同時體現公私法兩種規則和精神的治理，即既保持普通法院和普通法在保障個人權利方面的傳統優勢，也在必要的行政領域引入了公法規則以更好地體現行政效率和公共利益的要求；2、行政法制度在結構上和救濟上體現公私法的二重性組合，普通法院和行政裁判所并存，私法救濟和公法救濟并存；3、形成英國行政法的規范主義傳統和功能主義傳統與紅燈理論和綠燈理論兩種基礎觀念，這是英國依法行政在制度模式和理論上的一大特色；4、在約束的主體、調查的領域、淵源上拓寬了行政法的范疇，使英國的行政法成為一個發達的綜合行政法體系。

由此，筆者認為，現代英國的依法行政原則的涵義有以下四點：

1、“合法”。

政府的行為必須遵守法律，具有法律依據。不得違反或超越法定的授權條款，不得尋求實現法外目標。

2、“合理”。

（1）政府的行為在實體上無缺陷，即不得欺詐、應考慮相關因素、具有理性；

（2）遵守憲法和普通法確立的權力行使原則——法律確定性原則，即政府的行為必須保持前后內在的一致性并保護由此產生的合法預期；平等原則，即同樣的情形禁止不同對待、不同的情形禁止同樣對待；

（3）政府的行為不得具有壓迫性。例如：地方政府要求房地產發展商無償“捐出”部分土地以作“公用”，或要求發展商將房屋按政府規定的標準和租金（通常比市場價格低）租給指定的人。

3、“程序正當”；

4、“符合比例原則”。

二、美國

在美國，雖然行政法作為一種獨立的法律制度在19世紀末才出現，但美國依法行政的歷史卻和這個國家的歷史一樣悠久。美國將“依法行政”包含在“法治”原則之內。

“行政法”這一名稱在美國出現已經是很晚近的事，1893年古德諾（FrankJ.Goodnow）出版《比較行政法》時，學術著作上才首先出現這個名稱。然而名稱的不存在并不表示在此以前美國沒有行政法存在。在殖民地時期，美國就已經繼承了英國的司法審查傳統，對行政活動進行控制。1789年第一屆國會成立時，通過法律設定行政機關，授予其立法權和裁決權。然而，在美國建國早期，政府的行政活動較少，行政法未引起注意；行政法沒有被認為是一個獨立的法律部門，而是附屬在普通法之中，或是按其內容附屬在其他法律之中。

美國在建國以前，組建美國的13個殖民地曾長期受到宗主國英國的專制統治，因此美國人對專制統治充滿恐懼。《獨立宣言》中寫道：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那里被賦予了某些不可轉讓的權利，包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力，則系得自統治者的同意。……”[17]，這體現了美國人追求自由、反抗暴政的精神。同時，在美國建國時，自然法思想、三權分立理論以及法治理論都已深入人心，加之建國前殖民地相互獨立的特定背景，這些都影響到美國建國時期對國家政體的選擇，促使美國建立起一個權力有限并受到嚴格監督的聯邦政府。

聯邦憲法和司法審查制度構成美國建國初期依法行政的基石，為美國的依法行政提供了基本保障。

依法行政是美國憲法的要求，離開了憲法背景，很難對美國的行政法制度作出合理解釋。美國憲法對政府依法行政的要求來源于對三權分立、聯邦制、公民基本權利的規定。

麥迪遜曾說：“立法權、行政權和司法權置于同一人手中，不論是一個人、少數人或許多人，不論是世襲的、自己任命的或選舉的，均可以公正地斷定是虐政。”[18]美國憲法根據洛克、孟德斯鳩的分權理論及英國的政治體制，將立法權、行政權和司法權分別授予國會、總統和法院，三權相互制衡，以確保權力的合法行使。三權分立體制在以下三個方面確保了政府依法行政：1、立法機關創建行政機構和設定行政機構權力的范圍；2、司法機關控制行政機構權力的行使；3、政府間的關系由法律調整，政府公務員依法管理。

美國在國家權力的縱向結構上采用聯邦制，聯邦制決定了政府依法行政的必要：聯邦政府和州政府都只能在憲法規定的權限范圍內活動，聯邦政府不能隨意將自己的意志強加于州，州也不得行使屬于聯邦的權力，聯邦政府和州政府的權限沖突由聯邦法院依法裁決；聯邦政府負有保障聯邦憲法被忠實執行的義務、保障個人憲法權利的義務，當州政府的行為侵犯公民的憲法權利時，受害人可以向法院起訴以獲得救濟。

美國的《權利法案》和第14條憲法修正案規定了公民享有的基本自由和權利，公民的自由和權利為行政權的行使確立了最低標準，即聯邦政府及州政府的活動不得侵犯公民的基本自由和權利。對公民的自由和權利的保護決定了依法行政的必要。首先，它要求政府可以為某種行為和不得為某種行為；其次，它要求政府在行使權力時必須提供某種程序上的保障；再次，政府如果侵犯公民的自由和權利，公民可以通過司法審查獲得救濟。

如果說聯邦憲法是通過憲政體制的建立來確保政府依法行政的話，那么，司法審查制度則是通過法院的監督來保證政府活動的合法。美國在建國之后的近100年間，行政法的特點就是：市場加法院，或者立法加法院，行政機關的作用不占主導地位。即這一時期，美國行政法的中心是由法院按照英國普通法和衡平法的原則對行政活動進行司法審查。[19]這一時期，行政機關在社會生活中的作用不占主要地位，經濟活動和社會活動主要不是由政府干預，而是由市場調節。法院根據合同規則、侵權行為規則和財產權規則對市場進行監督。在需要制定法律進行干預的時候，立法機關往往會制定詳細的法律，直接規定公民的權利和義務。在法律遭到破壞時，由法院進行制裁以保障法律的執行。在官員違法侵害公民普通法上的權利時，法院根據普通法上的特權令和衡平法上的制止令、確認判決來約束官員的違法行為，同時也根據普通法的規則科處官員個人的賠償責任。

一般認為，美國法院的司法審查權是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案確立的，馬歇爾大法官在該案的判決中表明：“任何一種法律如果與憲法相抵觸，最高法院都有權把它宣告為無效，從而使聯邦法院成為聯邦憲法保護者。”[20]也正是這一案件使得聯邦最高法院成為聯邦憲法的最終解釋者。該案除了其憲法意義之外，還具有重要的行政法意義。該案實際上是一個復審行政機關行為的案件，即要求行政機構發給原告委任狀，履行一定的義務。馬歇爾大法官在判決中也充分肯定了對行政行為司法審查的必要：“每個人受到侵害時，都有權爭取法律的保護，政府的職責之一就是提供此項保護。……國務卿不得剝奪他人既得的權利，如企圖剝奪他人的既得權利，則他應向法院陳述理由。”[21]

司法審查包括違憲審查和違法審查兩部分。違憲審查根據憲法及其修正案，違法審查根據制定法、普通法及衡平法原則。行政機關的行為要符合制定法的規定，制定法沒有規定的，要符合普通法和衡平法原則。行政機關必須在法律授權的范圍內依法定程序行為，這是法院對行政行為進行司法審查的基礎性原則。通過司法審查，可以糾正違憲行為，同時保障聯邦政府和州政府各自在憲法規定的權限范圍內活動；可以糾正違法行為，保障相對人的權益。司法審查是確保依法行政的最終屏障。

美國行政法制度是隨著行政權的擴張而逐步發展的。美國許多學者認為，1887年州際商業委員會的建立標志著美國行政法的開端。[22]19世紀60年代南北戰爭結束后，美國的工業開始迅速發展，工業化導致城市化以及社會各階層的沖突等一系列的社會問題，對此，立法機關和司法機關無力應付。對于日益復雜的經濟問題，立法機關也無力制定詳細的法律進行控制。因而只有試圖利用行政力量來解決這些問題。

當時，首先需要解決的是鐵路運輸問題。美國從19世紀30年代開始興建鐵路，政府對私人修筑鐵路采取支持和鼓勵的政策。后來，鐵路運輸成為壟斷性行業，采取壟斷價格和歧視性的區別價格，這引起了農民和中小企業的不滿，他們要求政府對鐵路運輸進行控制。最初是由州政府對鐵路公司進行控制，但是鐵路運輸超過一個州的范圍，州政府對此不能進行有效控制，只有聯邦政府才能解決這個問題。結果，聯邦國會于1887年制定《州際商業法》，建立了州際商業委員會控制鐵路運輸。州際商業委員會是美國的第一個獨立管制機構，獨立于總統，具有制定運輸政策和決定運輸價格的立法權，具有執行該政策的行政權，還具有裁決由此而引起的爭端的司法權。在州際商業委員會建立以前，國會也曾授予行政機關委任立法權或委任司法權，但不是一個機關同時行使這三種權力。州際商業委員會是對傳統三權分立體制的突破，是聯邦行政組織的一個創新，開辟了聯邦政府由不介入私人經營活動到控制經濟的新時代，標志著美國現代行政權的擴張，在美國行政法的發展中具有劃時代的意義。以后，美國陸續建立了60多個獨立管制機構，解決了大量的經濟和社會問題。

獨立管制機構自建立之是起就受到了反對，批評者認為這些機構違背了憲法的分權原則、限制了總統的權力。但是，由于獨立管制機構可以擺脫政治影響、發揮技術優勢，可以迅速對管理中出現的問題作出反應，可以以合議制的組織形式公正地行使行政裁決權，美國法院對獨立管制機構采取支持態度。同時，法院也認識到對享有巨大權力的獨立管制機構進行控制的必要性，因此采取嚴格的司法審查態度，防止其對私人權利的侵害。這一時期，由于傳統的司法審查在適用時程序上受到很大的限制，不能適應行政機關權力擴張以后對權利救濟的需求，普通法上的司法審查逐漸為法定的司法審查所代替，并且，法院在司法審查中采取嚴格的審查標準，要求獨立管制機構行使權力必須符合下列條件：1、對私人科處制裁必須法律的授權；2、行政機關作出決定的程序，必須能夠保證其決定符合授權法的規定；3、行政決定必須接受司法審查；4、行政決定的程序必須方便司法審查。[23]

美國行政權力迅速擴張是在1933年至1946年期間，這一時期也是美國行政法發展的最重要階段。1929年，美國爆發了嚴重的經濟危機，直到1933年羅斯福當選總統，經濟仍處在蕭條期。為了擺脫經濟危機，羅斯福總統推行復興經濟的新政。新政的主要內容是加強國家對銀行、市場和農業的控制，實行最低工資制、社會保障制等。為了執行新政的各項措施，許多獨立管制機構得以建立、一批授權行政機關管理經濟的法律也被制定。隨著獨立管制機構大量涌現，對于某些獨立管制機構權力的行使，法律沒有規定必要的程序限制；對于授權行政機關管理經濟的部分法律，授權機關也沒有規定聽證程序，或雖規定了聽證程序但行政機關不執行。因此，要求實現行政程序的標準化、法律化和加強司法審查的呼聲越來越高。在這一壓力下，羅斯福總統于1939年命令司法部長任命一個委員會研究行政程序問題。二戰后，在該委員會報告的基礎上，國會于1946年制定了《聯邦行政程序法》。該法規定了制定行政法規的程序、行政裁決的程序、司法審查的形式和范圍、聽證官員的地位和權力，統一了聯邦行政機關的行政程序，為聯邦行政機關規定了一個最低的程序要求，對于保障依法行政具有重要意義。這一時期，美國也放棄了主權豁免原則，承認了國家的賠償責任，制定了《聯邦侵權賠償法》，推動了美國行政法的現代化。

《聯邦行政程序法》制定以后的20年內，美國行政法沒有重大的發展。60年代以來，隨著國會立法從經濟控制領域轉向社會控制領域、環保領域和消費者保護領域，福利行政、服務行政興起，行政權更為廣泛地影響到公民的生活，公民對行政權的進一步擴張及自由裁量權的不受規制提出批評，司法審查的目的也不再局限于防止行政機關濫用權力侵害私人權利，而趨向于擴大公眾對行政程序的參與，以督促行政機關為公眾提供更多的福利和服務。因此，對司法審查原告資格的限制被放寬，凡是受到行政決定影響的人，無論是直接當事人，還是競爭權人、一般消費者，都有權提起司法審查。司法審查中的主權豁免原則也被放棄，受到不利行政決定影響的人可以直接以美利堅合眾國為被告。法院還在司法審查中要求行政機關在非正式程序的裁決中必須說明理由并制作必要的行政記錄以供法院審查，也加強了行政人員對侵權行為的賠償責任。

由于過去從程序上和司法審查上限制行政機關的權力只能保障個人的利益不受行政機關的侵犯，但不能保證行政機關的活動符合公共利益，也不能保證行政機關可以為公眾提供更多的福利和服務，因此，有必要實行行政公開，以補充程序限制和司法審查的不足。于是國會于1966年對《聯邦行政程序法》中關于行政公開的規定予以修訂，制定了《情報自由法》，該法規定除法定的9類文件外，其它政府文件必須全部公開，任何人有權要求查閱，行政機關不得拒絕。1972年，國會制定了《聯邦咨詢委員會法》，規定咨詢委員會會議必須公開。1974年制定《隱私權法》，以保護公民的隱私權和確保公民的自由。1976年制定《陽光下的政府法》，規定合議機關的會議必須公開。這些法律構成了美國行政程序法的重要組成部分，使美國行政法朝著更大的政治參與、朝著行政決策程序的最大透明度方向發展。

美國行政法經過60年代中期和70年代的改革后，直到現在，一直處于反思和改革狀態。現階段，四個范圍的管制革新標志著行政法新變革的開始：1、將公共職能委托給私人部門；2、以市場約束方式代替命令—控制方式；3、應用市場結構模式——政府公司化；4、應用協商立法、行政爭議的非正式裁決程序等程序規則。這些變革的結果是將公共權力擴展與國家干預的合法化，轉變為使公私權力融合，以及使用私權力并通過市場機制達到公益目的方式合法化。[24]

綜上，筆者認為，美國的行政組織制度、行政程序制度、司法審查制度、行政賠償制度以及國會和總統對行政的控制，保障了美國的依法行政。美國的依法行政原則為：

1、承認法律的最高權威，要求政府依照法律行使權力，但法律必須符合一定的標準和包含一定的內容，否則法律也可以作為專制統治的工具；

2、為了保護公民的利益不受政府和官員的侵犯，還必須在程序方面對政府權利的行使加以限制，政府行使權力必須遵守正當法律程序；

3、法律規定的權力和程序必須執行，為此，必須有保障法律權威、限制政府權力、保護公民權利的機構。

三、法國

法國是現代行政法的發源地，素有“行政法母國”之稱。在法國行政法的發展過程中，行政法院（尤其是國家參事院即最高行政法院）發揮了至關重要的作用，甚至可以說，行政法院造就了法國行政法，造就了法國的行政法治。

法國行政法院的產生，與其近代歷史發展有著極為密切的關系。法國的普通法院在歷史上所充當的角色是法國獨立的行政法院系統產生的重要歷史因素。

法國在17世紀時處于王政集權統治時期，但國王除了能掌握其私人顧問會議和專家顧問會議等的裁判權外，司法裁判權幾乎完全淪落到代表地方貴族利益的高等法院，尤其是巴黎高等法院。各高等法院擁有兩項重要的權力：法規登記備案權、具有法規效力的裁決權。依據第一項權力，一切法令在執行前必須先在高等法院登記，如果執行了尚未登記的法令，或該法令雖已登記但執行結果與法院見解相異，法院可以認為該執行行為無效，并可以處罰該官吏。依據第二項權力，高等法院的判決具有拘束力，這實質上是司法機關在立法。普通法院利用其手中的權力拒絕登記、拒絕執行行政部門反映資產階級利益和要求的法令，普通法院逐漸成為行政權的羈絆，普通法院與行政部門之間的對立與沖突也日趨激烈。1641年，國王通過圣熱爾曼敕令剝奪了高等法院對涉及王室和行政部門的案件的管轄權，而將這一權力交給了王室顧問團。

舊制度下的高等法院在大革命后被廢除。立憲會議于1790年8月頒布了《司法組織法典》，其中第2章第10條規定：“法院不得直接或間接地參與立法活動，不得阻止或延緩立法機構所頒布法令的執行……違反本規定的相關責任人員將受到處罰。”[25]第13條規定：“司法職能有別于、并始終獨立于行政職能。對于普通司法法院的法官而言，以任何形式干涉行政機構的活動都是一種罪行。”[26]這反映了法國人對分權原則的理解：行政機關不能行使司法權，同樣，司法機關也不能行使行政權；裁決行政糾紛的活動屬于行政權的范圍，裁決其他糾紛的活動屬于司法權的范圍，行政糾紛應由行政機關處理，不應由司法機關即普通法院處理，否則便是司法權代替行政權。上述迄今為止仍然有效的兩個條款使行政機關獲得了很大的獨立性，并且導致了法國所特有的行政糾紛解決專門機構——行政法院的產生。

從1790年至1799年，這一時期雖然禁止普通法院受理行政案件，但是對公民的申訴并沒有考慮設立獨立的行政法院來受理，行政審判的組織形式也無相關規定。公民對于行政機關違法行為的申訴，只能向上級行政機關提出，由行政人員受理，國家元首掌握最后的決定權，這種制度稱為行政法官制。

1799年，國家參事院即最高行政法院誕生。國家參事院的前身是舊制度下的國王參事院。國王參事院本身沒有獨立的權力是王室的顧問機構，輔助國王行使立法權、行政權和司法權。國王參事院在大革命時期被廢除，1799年重建，成為國家參事院，即最高行政法院。

1799年，憲法第52條規定：“在執政的領導下，國家參事院負責草擬法律草案和公共行政條例，解決行政上所發生的困難。”[27]據此，拿破侖仿造舊制度下的國王參事院設立了國家參事院，作為國家元首的咨詢機關，同時受理行政案件。國家參事院便是法國最高行政法院的前身。雖然《國家參事院組織條例》規定：“國家參事院對行政機關與法院之間所發生的爭議和業經部長作出決定的訴訟案件進行裁決”[28]，但是在訴訟中，國家參事院僅有“保留審判權”，即公民不服行政機關的決定或認為某一行政行為侵犯了自己的權利，他必須先向主管的部長提出申訴，只有當其對部長的決定仍不滿意時，才可以向國家參事院提出復議申請，而國家參事院無權作出裁決，只能審理案件和向部長的上級——國家元首提供解決方案，由國家元首作出最終的決定。這一制度一直持續到1872年，只在1849年至1852年期間中斷了幾年。后來根據有關法律，在各省也設立了省參事院，作為省長的咨詢機關，同時受理省內少數行政案件。1806年，國家參事院增設了一個訴訟委員會，專門集中進行行政爭議的裁決。訴訟委員會就行政爭議作出裁決，由國家參事院大會批準后作為建議向國家元首提出。從此以后，行政爭議裁決職能和行政咨詢職能分開，行政審判向著專業化和獨立化的方向發展。訴訟委員會于1849年改稱為訴訟組，這一名稱沿用至今。

1870年普法戰爭結束后，國防政府曾取消了國家參事院，但1872年5月24日通過的法律恢復了國家參事院，并賦予其委任審判權，規定其以“法國人民”的名義而不是以“國家元首”的名義進行審判。從此，國家參事院在法律上成為法國的最高行政法院。但是，由于這部法律并沒有對行政訴訟程序作出明確的規定，此前向部長申訴的慣例并未得到改變，當事人仍然只有在得到“部長法官”的裁定之后才能決定是否到國家參事院提起行政訴訟。1889年12月，國家參事院在卡多案件的判決中，正式廢除了向部長申訴的慣例。自此以后，國家參事院對于行政訴訟案件取得了普遍的管轄權限。行政上的一切爭議，凡是法律沒有規定由其他法院受理的，都可向國家參事院提出。這種制度一直持續到1953年。

1889年以后，法國對省參事院又陸續作了一些改革。1926年把每省一個參事院合并為數省一個，稱為省際參事院。1934年和1938年的法律又把省際參事院的管轄權擴大到可以受理有關地方團體和公務法人的訴訟。

自從國家參事院對行政訴訟案件取得普遍管轄權后，受理的行政案件日益增多，積壓現象嚴重。為了減輕國家參事院的負擔，加速行政訴訟的進程，1953年的《行政審判組織條例》和《公共行政條例》規定省際參事院為一般權限法院，凡法律未規定由其他法院管轄的一切行政訴訟案件都以省際參事院作為初審法院，國家參事院受理行政訴訟的權限以法律規定為限，[29]并將省際參事院改名為行政法庭。因此，國家參事院成為特定權限法院。

另外，為了進一步減輕國家參事院的負擔，1987年《行政訴訟改革法》設立了上訴行政法院，以分擔國家參事院的大部分上訴審管轄權。[30]這樣，最高行政法院、上訴行政法院、行政法庭、行政爭議庭（法國海外沒有建省的領地內受理行政訴訟的機構）組成了普通行政法院，加上審計法院、預算和財務紀律法院兩種專門行政法院，共同構成了完整的法國行政法院系統。

盡管上述國家參事院逐漸取得了完全的行政審判權，但在法國三權分立的政治架構中，其仍然是一個行政機構而不是司法機構。國家參事院除了具有行政審判職能、裁決行政系統內部管轄權的職能、指導下級行政法院工作的職能外，還具有咨詢職能。前三種職能主要由訴訟組行使，當遇到特別重大的行政案件時，由“審判委員會”負責決策。咨詢職能主要由行政組行使，行政組的工作包括：監督和指導地方行政機構以及非營利性社會團體的活動，對行政部門日常管理工作中所涉及的憲法和法律問題作出解釋，協調國家與教會之間的關系、協調行政系統內部各部門之間的關系，立法咨詢。1963年，國家參事院增設了一個報告委員會，后改稱報告和研究組。報告和研究組負責總結國家參事院的活動并每年向總統提出報告，以國家參事院的名義對法律、行政條例和一般行政提出改革意見，也負責提出行政判決的執行措施。雖然存在這樣的職能劃分，但是，國家參事院基本上是作為一個整體發揮作用的。訴訟組的人員經常應邀參與立法草案的討論，而行政組與報告和研究組的人員也可能參與某些涉及其專業領域的行政案件的審理。這種行政職能與司法職能相混合的制度安排體現了法國人對行政法的理解，也造就了法國行政法的特色。

在法國，行政法被理解為一套在行政管理實踐過程中逐步發展起來的、能夠保障行政管理活動順利進行的良好慣例。它不是從外部強加給行政部門的、旨在控制行政權的限制性規則，而且在行政系統內部發展起來的、使行政活動獲得有效性和正當性的支持性規則。這種規則主要不是由立法機構所制定的成文法來加以表述的，而是由國家參事院的判例來加以闡述和發展的。因此，行政法的重要原則由判例產生、具有獨立的行政法院系統、行政法自成獨立的法律體系、行政法沒有形成統一完整的法典構成了法國行政法的特點。

需要說明的是，法國行政機關的活動并不完全屬于行政法的范圍和由行政法院管轄，一部分行政活動適用私法規則和由普通法院管轄。因此，哪些行政活動由公法調整，哪些行政活動由私法調整，便成為法國行政法的基礎性問題。法國法律有時規定某事項適用行政法、某事項適用私法，但從來沒有規定一個適用行政法的標準。從法國行政法的發展與行政機關行政職能的發展來看，行政法院和權限爭議法庭（解決普通法院和行政法院之間管轄權爭議的機構）也提出或確認過不同的標準，學術界也據此建立了不同的學說。

在19世紀的絕大部分時間里，行政法院以公共權力作為適用行政法的標準。公共權力說以主權觀念為基礎，認為行政法是規定主權行使的法律。該學說認為，國家行政行為可以一分為二。一種是“權力行為”，是指行政機關采取命令和禁止的方式行為，這類行為適用行政法并受行政法院管轄。另一種是“管理行為”，在這類行為中，行政機關與當事人處于平等地位，采取合同方式行為，故受私法支配和由普通法院管轄。法國在19世紀上期，國家的行政職能主要限于國防、警察、稅收、司法等方面，行政機關的行為均為行使公共權力的行為，所以行政活動基本上都受行政法的支配。但是到了19世紀下期，國家的行政職能不斷擴大，行政機關越來越多地干預經濟生活，并為滿足公共利益而提供大量的如并通、通訊、衛生、救濟等服務行為，這些行為既不是傳統的權力行為，也不是私人行為，不應受私法支配，應當適用行政法。因此，公共權力說難以解釋這種情況。于是，在19世紀70年代，公共權力說被公務學說所取代。

權限爭議法庭在1873年布朗戈一案的判決中提出了以公務標準作為適用行政法的標準。根據這一標準，行政機關直接以滿足公共利益為目的的活動屬于公務活動，適用行政法；行政機關的財產管理活動屬于非公務活動，適用私法。在這一判例的基礎上，法國波爾多大學教授萊昂。狄驥（LeonDuguit），建立公務學說，狄驥及其追隨者在法國稱為公務學派。公務學派強調行政主體直接以滿足公共利益為目的的一切活動都是公務，例如國防、交通、教育等。當某種公共利益難以由私人進行維護或私人活動不能滿足需要時，國家就把它確定為一種公務，并保證其實施。[31]這些基本觀點比公共權力標準更能說明行政法的性質，更接近于社會現實。所以在二戰以前，它一直是法國行政法的基本觀念。但是二戰后，隨著行政職能的變化，國家大量從事經濟活動或把私人企業國有化，出現了大量的經濟公務（或工商業公務），此外，隨著社會保障制度的建立、自由職業者組織同業公會負責審查會員的開業咨格和維持職業的道德紀律，出現了社會公務、職業公務等，這些受私法支配、由普通法院管轄的公務，都超越了以往行政法上的公務范圍，也動搖了公務標準作為適用行政法標準的基礎。

上述兩種標準在其提出初期都能說明當時行政法的性質，為行政法的適用范圍提供了一個簡單一致的標準，能為大多數人所接受，但是后來隨著行政活動的發展，兩種標準都難以說明全部行政活動，不能在新形勢下作為行政法的基本觀念。于是出現了多元標準學說，即不像過去一樣以一個基本觀念為標準，而是從不同的角度提出了數個標準。多元標準學說主要有：公共利益說、新公共權力說、區別行政法的基本觀念和行政法院的管轄權的標準說、區別廣義行政法和狹義行政法說、否認行政法的基本觀念說。這一系列學說雖然也都能從某一角度說明行政活動，但是也還不能說明全部行政活動。因此，國家參事院認為，行政法不是只有一個基本觀念，而是具有幾個基本觀念，這樣才能適應行政活動的不同目的和方式，所以，在決定管轄權時，不是采用一個標準，而是采用多個標準。[32]

以上法國行政法的獨特制度安排與特點符合法國的國情，使法國的公共行政部門得以在合法性與效率之間保持一種理性的均衡，并且造就了法國模式的行政法治。

行政活動必須遵守法律，法律規定行政活動的機關、權限、手段、方式和違法的后果。法國行政法學者將這稱之為行政法治原則。行政法治是法國公共行政的傳統，這一傳統始于1789年《人權宣言》的第15條規定：“公眾有權要求任何政府官員對其行政管理行為的合法作出說明。”[33]這一原則確立了公共行政部門對公民負責的方式和途徑：嚴格依照法律所規定的程序和實質要求履行行政行為，并且嚴格將行為限制在法定的授權范圍之內。在長期的歷史演進過程中，盡管法國的政治體制和憲法幾經改變，但這一行政法治并對公民承擔“說明責任”的原則卻一直得到堅持，從而使法國行政系統成為法國社會中維護秩序和穩定的最重要的力量。在長期的歷史演進中，從這一原則中逐漸衍生出許多更為具體和細致的公共行政準則——行政行為的可靠性與可預見性原則、公開性與透明性原則、有效性與及時性原則、對某些行政行為主動說明理由原則等。同時，行政法治的傳統并沒有消除行政機構在處理具體問題時所必不可少的自由裁量權，只是試圖把自由裁量權限制在一定的范圍內，從而防止行政權力的濫用。當然，僅僅制定出一套完整的法律尚不足以確保行政法治的實現。在法國，行政行為的合法性受到來自部長、議會、監察員、公務員獎懲委員會、行政法院、調解專員等多方面的監督與制約。據此，筆者得出結論，法國的行政法治原則為：

1、行政行為必須根據法律；

2、行政行為必須符合法律；

3、行政機關必須采取行動保證法律規范的實施。[34]

四、德國

在德國的不同歷史時期存在著不同歷史類型的行政，不同歷史類型的行政有著不同的性質、范圍和行政方式，因此也就有不同類型的行政法。在諸多類型的行政與行政法之中，唯一不變的因素就是依法行政。

13世紀之前的德意志，沒有國家這一概念，流行的是一種人格行政的觀念，統治者主要借助于個人對其效忠和人身依附關系實現對社會的控制。

自15世紀至17、18世紀，諸侯國林立的德意志開始產生有關警察與秩序的法律，即警察法，這便是德國行政法的起源，德國也由此進入了“警察國家行政”時期。這一時期的行政完全表現為君主專制之下的警察活動，警察法按照統治者的意志制定，警察可以任意侵犯臣民的權利，其活動范圍不受法律限制。這一時期行政的本質就是德國的領主、王侯以警察法為實現絕對統治權的工具，對其領土和土地實行絕對的統治，其特點是范圍廣泛、管理強度大、不受法律約束。這也充分表明德國行政法產生之初是維護封建專制統治秩序的人治行政的工具。與此同時，行政裁決機構開始建立。1495年神圣羅馬帝國設立帝國最高法院，1501年設立帝國樞密院，這兩個帝國最高法院具有受理控訴行政機關案件的管轄權，但其行政裁決權受到地方統治者特權的嚴格限制。在地方設有由地方行政當局的行政官員組成的行政專門小組，行政專門小組被授權行使行政裁決權，其主要功能是監督行政機關的行政，而不是為受到非法行政行為侵害的私人提供法律救濟，因此，地方上實際不存在管轄行政訴訟案件的司法機構。

19世紀初期，法國大革命以來的自由主義思想深刻影響了德國的中產階級，他們極力反對德意志君主專制統治，要求國家必須服從法律，政府行為必須具有可預測性，為此需要建立一個三權分立、人民參與立法活動、確認并保證公民基本權利自由的憲政國。德國經過1848年資產階級革命建立了君主立憲制，以法治原則為基礎的憲政國產生。在隨后半個世紀的制憲與立法過程中，依法行政原則初步確立。這一時期，行政機關與公民之間在許多領域的關系均受到法律的制約，行政機關的行為必須依法進行。在維護法律與社會秩序方面，依法行政的原則是由1882年普魯士最高行政法院在“克勞茨伯格判決”（Kreuzberg）確立的。這一判決之后的數十年中，普魯士最高行政法院根據《普魯士普通法》的規定逐漸形成了一套完備的警察法體系，這對德意志其他各邦和地區相關法律和行政法的形成具有深刻影響。這一時期，德國也進入了“自由法治國行政”時期，國家根據“沒有法律的授權國家不得對經濟社會和公民的自由進行干預”，采取不干預原則，對國內經濟和社會生活的干預減少到了國家職能最低或最基本的程度，僅保留維護公共安全與基本秩序、消除社會危險的職能。經濟和社會生活則按照自由競爭的原則，靠自發的調節機制來決定發展方向和過程，實行自由放任。在德國行政法的沿革過程中，在法治國家原則的基礎上，德國行政法院系統也逐漸形成。1808年，普魯士將行政專門小組的行政裁決權轉移給普通民事法院，這導致了行政糾紛的裁決機關與行政機關正式分離。1849年，法蘭克福憲法草案明確規定停止行政機關對行政糾紛案件的行政裁判權，所有行政訴訟案件均由法院裁判。這意味著為了防止行政機關自身對其行政行為監督的不公正，從體制上制約行政機關依法行政，司法機關必須依法監控，這為司法機關對行政權力的行使實行司法控制奠定了基礎。雖然法蘭克福憲法最終未能生效，但它所確立的體制為某些州所接受。1863年，巴登邦建立了一個獨立的高等行政法院，這是德國第一個獨立的高等行政法院。1872年至1875年，普魯士創立了一個獨立的行政法院體系，其設置的縣委員會為初等行政法院、地區委員會為中等行政法院、普魯士高等行政法院為最高行政法院。初等和中等行政法院只具有行政法院的性質，還尚未與行政機關相分離，不具有司法機關的完全獨立性；高等行政法院具有完全的獨立性，是與行政機關完全分離的獨立的司法機關。普魯士的這種行政法院體系對德國各個邦相際建立和完善初等和中等行政法院體系具有示范和先導作用，從1874年至1924年，在德國領域內相繼建立起二級或三級獨立的行政法院體系。這一時期，聯邦在設立統一的行政法院方面沒有取得進展，只是設立了一些專門行政法庭。1919年《魏瑪憲法》是德國設立聯邦行政法院的第一個憲法性依據，該法規定聯邦及各州應依據法律成立行政法院，這對德國行政法院制度的建立和完善起了直接的推動作用。但在魏瑪共和國時期，統一的中央行政法院并未成立。在納粹統治時期，1934年頒布《司法引導法》，規定設立帝國行政法院，并將普魯士高等行政法院并入帝國行政法院。1939年希特勒頒布行政簡化令，解散了各州的一、二審訴訟機關，多數州的高等行政法院也陷入停頓。1941年5月在1934年帝國行政法院的基礎上，在柏林設立了帝國行政法院。到1941年8月德國各邦已經建立起的高等行政法院均被撤銷。當然，這一時期的帝國行政法院也不可能在保障公民權利、追究行政違法等方面發揮實際作用。因此可以看出，19世紀至20世紀初的德國，在法治國家原則的指導下實現了從人治到法治的過渡和質變，建立了并逐漸完備了行政復議和行政訴訟制度特別是行政法院體制，這就為德國依法行政提供了一個基本條件。

以上兩個時期德國行政法和依法行政的發展，離不開對行政法學家和行政法學理論的依賴。德國的行政法學家和行政法學理論推動著行政法和依法行政的發展，這一點與其他國家相反。

相對于德國其他古老的部門法學而言，行政法學的歷史顯得十分年輕。18世紀時行政法學只不過是國家學和行政學的附屬部分，人們僅僅依據“國家學的方法”對諸如貧民救濟、教育、警察風紀、刑事警察等國家任務以及有關的法律限制予以分析闡述。19世紀上半葉，行政法學還處于晦暗未明之中，而且是包括經濟學和社會學在內的“行政學”、“行政學說”的分支。最早為德國的行政法學發展成為一門獨立的學科作出貢獻的主要有羅。馮。莫爾（R.VonMohl）、弗。馮。邁耶（F.F.VonMayer）和弗。杰。斯塔爾（F.J.Stail）。羅。馮。莫爾對德國行政法學形成的貢獻主要在于他通過自己的教學活動，使各公國舊的“警察學”轉變為新的行政法學。弗。馮。邁耶對德國近代行政法學形成的主要貢獻是將各邦分散的行政法統一成為一種通行整個德意志的行政法，以法學的方法代替傳統的國家學的方法來研究行政法，引入法國行政法學的成果，最先將行政行為作為中心來構造行政法總論的體系，視行政和國民的關系為權利和義務關系并將此貫穿于整個行政法體系之中。弗。杰。斯塔爾則運用“國家法人說”原理闡明君主及其統治下的政府的行政行為必須符合體現國家意志的法律，并認為法治國家的內涵不是指國家的內容和目的，而是指實現這種內容和目的的方法和手段，這是德國法制史上第一次對依法治國是實現法治國家目的的手段這一概念的科學闡釋。自19世紀中期起，德國法學界的一些學者都在其論著中提出實現法治國必須依法行政的觀點。19世紀末20世紀初，“德國行政法學之父”奧托。邁耶（OttoMayer）于1895年至1896年出版了兩卷本的《德國行政法》。他借助當時比德國發達的法國行政法的研究，推動了德國行政法理論特別是法治國原則和依法行政原則的發展，將之含義引向更深的層面。《德國行政法》一書分為總論、分論兩部分，雖然分論中分析了警察權、財政權、公物等方面的內容，但與過去的“國家學的方法”不同——不描寫個別的行政管理分支（如稅法、營業法、公路法等），而是從復雜的憑經驗（尤其是法院和其他機關的判例和實踐）總結出來的現象中分析法的一般范疇，是以“法學方法”研究行政法學，這一點尤其表現在分析行政法共同原理的總論中。奧托。邁耶所創立的“法律支配”（也稱“依法律行政”）和“法律優先原則”、“法律保留原則”以及“具體行政行為”、“特別權力關系”、“公法上的權利”等概念是描述現代行政法的核心概念。對于這些學說概念的精確界定以及對于“法學方法”的發展和完善，一直都被認為是奧托。邁耶的最大貢獻之一。《德國行政法》先后又于1914年至1917年和1924年再版，對德國近現代行政法理論和原則的發展、對法國和日本行政法學以及我國20世紀初期行政法學和其后臺灣地區行政法學的發展都產生了深遠的影響。一戰后，德國政府的行政職能已經大大不同于以前，行政法需要能反映新情況的理論。在把時代的變化與行政法理論的發展相結合方面，恩斯特。福斯特霍夫（ErustForsthoff）做出了有代表性的貢獻，他在1938年發表了《作為給付主體的行政》一文，創造了“生存照顧”和“給付行政”理論。通過生存照顧的概念，他將提供為人們生活所必需的條件和給付確定為行政的任務，認為應當把給付行政納入行政法規范的范圍并成為行政法不可缺少的組成部分。后來，漢斯。杰。沃尓夫（HansJ.Wolff）、奧托。巴霍夫（OttoBachoff）在概念的嚴密和體系的完善方面，把德國行政法推到了今天的程度。二戰后，德國進入“社會法治國行政”時期。現代德國所謂的社會法治國有兩個方面的意義：1、國家可以擁有廣泛的社會管理職能；2、國家的社會管理職能必須受到法律的約束。因此，國家職能的擴張和行使必須受制于法律，是社會法治國行政區別于自由法治國行政的特征。自由競爭在德國導致的社會矛盾和沖突在客觀上需要一個超脫于自由競爭主體并能夠扼制自由競爭惡果的協調者，基本社會公正的維持需要一個公正的社會產品分配者，經濟的發展需要一個執行共同社會事務的組織者，基于此，國家的職能必須擴張，國家不僅要負責照顧私人的社會安全，而且還必須擔負起組織社會生存和發展的一系列職責，即擔負起以“生存照顧”為社會基礎的“給付行政”職能。為了實現給付行政職能，在國家職能擴張的同時，必須保障公民的權益，因此國家職能的行使受制于法律成為必需。為此，德國逐步承認了“主體公法權利”概念、否認了“特別權力關系”理論，并通過大量的行政立法將法律對公民基本權利的保護達到了完全普遍化。這一時期德國制定了大量的行政實體法，并重視和不斷完善經濟行政法的立法。同時，行政程序與行政訴訟方面的立法及制度的完善推動了德國行政法的發展和依法行政原則的實現，1976年德國頒布了融程序法與實體法為一體的《聯邦行政程序法》，該法的頒布標志著德國行政法進入了成熟階段。隨著德國行政立法的發展和完善，行政訴訟制度也同步發展著。二戰后，在聯邦德國（原西德）領域內，于1946年6月正式恢復了原有的行政法院體系，并且對原有體系作了相應調整。1949年《波恩基本法》規定設立聯邦行政法院，并且規定行政法院屬于司法體系。1952年德國正式建立聯邦行政法院。1960年頒布《行政法院法》，該法的頒布使聯邦及各州均以其為根據，統一建立行政訴訟制度和行政法院體系。德國行政法院實行三級三審制，即州內設置行政法院和高等行政法院、聯邦設置聯邦最高行政法院。行政法院完全脫離行政機構，是一種獨立的司法機構，執行行政司法職能，實行法官獨立和行政司法監督，設置具有特色的公益代表人制度。

當代，德國行政法和行政訴訟制度有了新的發展，表現在：1、注重行政效率和服務行政；2、加強行政立法基本上形成了覆蓋現代行政活動和行政管理方面各個領域的一般行政法體系，這是任何其他大陸法體系國家所不能比擬的；3、經濟行政法不斷發展，呈現出分權性、地域性、民營性、弱規制性、手段多樣性的趨勢；4、改革行政組織，擴大了政府及職能部門的社會經濟職能，強化了政府對社會經濟的干預；5、改革行政手段，提高了行政活動的效率性、透明性、現代化；6、改革公務員法，實行了公務員人事管理的柔軟性、靈活性；7、強化司法救濟制度，一方面是嚴格依據聯邦基本法的相關規定和相應的法律法規規定并且經常直接地適用基本法的相應條款對行政行為進行審查，另一方面是不斷拓寬行政司法救濟的范圍；8、改革行政審判程序和行政法院管轄范圍，確立行政機關的優先評價權；9、統一行政訴訟。

上述德國行政和行政法與依法行政從近代到現代的發展歷程表明，德國作為典型的大陸法系國家，雖然在法律體系方面與其他大陸法系國家具有共性，但是在行政法及其依法行政理論方面卻具有自己的特性。即公法行政與私法行政二元化、在三權分立原則下行政權優位、行政程序法與部分實體法融合、行政成文法多于判例法、行政強制與行政處分制度健全、行政法院非行政化。德國行政法的特點既是德國法治行政的結果也體現了德國行政法的基本原則。在德國，行政行為違反形式與程序、無權限、超越管轄權、具有實體瑕疵等都會受到行政法院的合憲性與合法性審查。這就決定了在德國行政機關必須根據依法行政原則、比例原則行為。

1、依法行政原則。

依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，同時處于行政法院的控制之下，行政法院應當在其管轄范圍內審查行政機關遵守法律的情況。依法行政原則包括兩項內容：

（1）法律優先原則。

法律優先原則是指行政應當受現行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。該原則無限制和無條件的適用于一切行政活動。

（2）法律保留原則。

法律保留原則是指行政機關只有得到法律的授權才能活動。該原則積極地要求行政活動具有法律依據，這與法律優先原則消極地要求行政不得違反現行法律不同。該原則不是適用于所有行政領域，目前其適用領域為：干預行政、給付行政、特別權力關系。

2、比例原則。

比例原則由三個子原則構成：

（1）行政措施對目的適應性原則。

即所采取的國家措施（普遍的或個案的）適應于它所追求的或法律所規定的目的，不得偏離。

（2）最小干預可能的必要性原則。

如果以國家措施干預公民權利自由為實現公共利益所不可缺少，那么這種干預應當是最低限度的。公共權力對公民一般自由權利的干預，只應當發生于維護公共利益所必需的程度上。出于基本權利的性質，個人對公共權力不必要的干預可以提出異議進行抵抗。

（3）禁止過分的適當性原則。

即狹義的比例原則，其基本意思是干預自由的國家措施對當事人來說是不過分的，對國家所追求的目標來說是適當的。

因此，比例原則適用于國家活動中目的與實現目的的手段之間的關系、公民的自由權利與公共利益需要的關系。[35]

五、日本

1868年開始的明治維新使日本開始了近代化，但日本的近代化不是由徹底的資產階級革命開始的近代化，而是在封建制度逐漸解體的過程中，為確立天皇制國家結構而進行的自上而下的近代化，因而具有濃厚的君主專制色彩。日本的法治行政就是在這種歷史背景下開始的。

為了鞏固明治維新的成果，明治維新初期，政府的當務之急就是實現行政權的集中，建立中央集權國家。為此，1869年，明治政府在中央設置議定、總裁、參與三官職；通過實行“奉還版籍”即令諸侯交出各藩國的版圖（領地）和戶籍（人名），任命諸侯為藩知事，成立新政府的地方官。1871年，明治政府頒布《太政官職制并事務章程》，統一國家的政府機構；“廢藩置縣”令，將全國分為3府、72縣，由中央政府委任縣知事實行統治，從而結束了長期的封建割據，建立中央集權的政治制度，促進日本從封建制向資本主義制的轉變。1880年在中央設立法制、會計、軍事、內務、司法、外交六省。這一時期，在地方制度方面相應也頒布了《職員令》（1869年）、《縣治條例》（1869年）、《縣治事務章程》（1869年）、《府縣職制及事務章程》（1875年）、《官吏懲戒例》（1876年）、《府縣官職制》（1878年）、《郡區町村編制法》（1878年）、《府縣會規則》（1878年）、《區町村會法》（1880年）等一系列法令。在對中央與地方的行政組織體制進行改革的同時，政府還頒布了一系列關于縣體行政領域的法令和規則，如關于警察方面的有《檢事職制章程司法警察規則》（1874年）、《行政警察規則》（1875年），關于財政方面的有《大藏省出納條例》（1876年）、《會計法》（1881年）、《地租條例》（1884年）。其中，1872年司法省的關于民眾起訴地方官吏的通知，具體規定了民眾可以向地方法院或司法省法院起訴地方官吏的事項，這實質上是日本關于行政訴訟的最初規定，但是由于此后基于這一通知民眾對地方行政官吏的訴訟驟增，為避免造成司法官牽制行政權之弊端，遂又下令逐漸對此加以限制。1885年，廢除太政官制度，創設了新型的內閣制度，即新設內閣總理大臣以及宮內、外務、內務、大藏、陸軍、海軍、司法、文部、農商務、郵政等各大臣，由內閣總理大臣和各大臣組成內閣。內閣制度的設立既為制定憲法和開設國會準備了主體條件，同時也對日本的行政立法產生了方向性的影響。由于政治體制發生變化，與之相應又了一系列的規則和命令，如《地方官官制》（1886年）、《所得稅法》（1887年）、1886年起陸續頒布“帝國大學令”、“師范學校令”、“中學校令”、“小學校令”。至1889年明治憲法頒布時，明治政府陸續制定、頒布了一系列法令和規則，表明了日本行政法發展的萌芽，為其后行政法和法治行政原則的確立提供了一定的條件。這一時期日本不斷進行對德國、奧地利、法國等西方國家行政法制度和理論的介紹研究，對日本行政法和法治行政原則的形成也有一定的影響。

1889年，日本頒布《大日本帝國憲法》（明治憲法），明治憲法雖然在實質上維護天皇專制，但在形式上確立了三權分立原則，對日本行政法的形成產生了很大作用，尤其是其中第61條規定的“由于行政官廳的違法處分而損害權利的訴訟，另以法律規定由行政法院審判，而不在司法法院的受理范圍之內”[36]，為日本近代行政法體制的確立提供了原則依據。根據明治憲法的原則規定，1890年日本頒布了《行政裁判法》和《關于行政廳違法處分的行政審判案件》，這是行政案件審判領域的兩個重要法律。此外，明治政府還頒布了《府縣制》（1890年）、《文官任用令》（1893年）、《文官考試規則》（1893年）、《國稅征收法》（1897年）、《治安警察法》（1898年）、《行政執行法》（1900年）等一系列規定，對地方制度、行政組織、財政稅收、治安、行政執行等制度都作出了規定。至此，日本近代行政法體制基本形成，其具有以下特點：1、日本近代行政法屬于大陸型的行政法，更加接近于德國的行政法制度；2、在明治憲法之下的日本近代行政法體制中，由于國家的統治權屬于天皇，天皇行使行政權不受立法權的限制，而民眾的權利和自由受到各種限制，因此，法治行政的原則根本不可能實施；3、行政權優位；4、民眾提起行政訴訟非常被動，能獲得救濟的范圍狹窄；5、行政法院的組織有缺陷，嚴重影響了行政審判權的行使；6、司法審判權與行政裁判權的沖突無法解決；7、行政立法嚴重不足，不能適應社會發展的需要。

從1912年至二戰結束，日本的社會形勢幾經變革，許多法律制度都隨形勢發生了變化。行政法制度在這一時期變化不是很大，但也采取了一些措施，主要有修改府縣制、郡制、市制、町村制等地方制度和在某些領域頒布法規、法令，這些措施為日后日本行政法體制改革奠定了基礎。這一時期，日本行政法的特色可以概括為：中央集權主義、官僚行政主義、警察國家主義、法治國家主義等。

二戰后處于占領管制之下的日本接受美國的指導，于1946年制定了《日本國憲法》。相對于明治憲法而言，新憲法的基本原理發生了根本變革，這必然導致日本行政法的巨大變革，使日本的法治行政由近代走向現代。《日本國憲法》確立了國民主權原則、和平主義原則、憲法的最高法規性與人權保障原則，公民權利的保護日益被重視。在這種歷史背景下，傳統的行政法理論受到挑戰：特別權力關系范圍被縮小甚至被否定；[37]行政行為的公定力理論有進一步發展，公定力不是絕對的，在“重大且明顯”違法的情況下，公民有對抗權；[38]反射性利益理論被沖擊，代之而起的是法律保護的利益理論、事實上的利益理論；行政便宜主義不再是絕對的，裁量零收縮理論產生；公民有了無瑕疵裁量請求權。這些使得日本的法治行政從傳統走向現代，從保守走向進步。《日本國憲法》也規定國會是國家唯一的立法機關，這實際上確立了立法權專屬于國會，行政權要基于法律而行使。《日本國憲法》還廢止了行政法院，規定行政案件的審判權屬于司法法院。包含這些內容的《日本國憲法》的制定和實施，為戰后日本的行政立法改革奠定了基礎，也必然引起行政法原理的轉換。

日本的行政立法改革涉及到行政組織法、行政作用法、行政救濟法三個方面。二戰后，日本依據《日本國憲法》頒布了《內閣法》（1947年）、《國家公務員法》（1947年）、《地方自治法》（1947年）、《國家行政組織法》（1949年）、《地方公務員法》（1950年）、《地方公營企業法》（1952年）等關于行政組織方面的法規，這些法規的頒布和實施，為戰后日本行政組織的規范化和行政職權的明確化奠定的基礎。在日本的行政組織改革中，引人注目的是確立了行政委員會制。根據《國家行政組織法》的規定，在府和省內設置委員會作為外局，在特別必要的情形下，在法定的由國務大臣擔任長官的委員會內，設置委員會。這是效仿、吸收美國法律制度的產物，目的是實現行政組織的民主化、防止中央集權的官僚行政、分散行政權。日本的行政委員會雖然效仿美國而建立，但具有一定的特點：委員會保持中立和公正，行使職權時不受上級機關的指揮監督，具有獨立性；具有準司法權、準立法權；采取合議制；在必要時可依法設立地方分支部局；委員會由專門人員構成，其任命需經參眾兩院的同意，其身份依法受到保障等。同時，日本的行政作用法也發生了變化，不僅形式上的行政作用發生了變化，而且行政活動的各主要領域也都相繼頒布了新的法規，行政指導領域最為顯著。1993年日本頒布了《行政程序法》，該法適用于對申請的處分、不利處分、行政指導和登記，其中對行政指導的規定是該法的一大特色，同時也是日本行政法的一大特色。在整個二戰后日本的發展歷程中，行政指導占有不可或缺的重要地位、發揮過其他手段所無法比擬的巨大作用，堪稱日本經濟騰飛的一把金鑰匙。行政指導是對傳統法治行政如機械法治主義和干預行政的重要修正，使現代法治行政走向機動法治主義和福利行政，體現了現代管理權力手段淡化的新特點。《行政程序法》的頒布，可以說，使日本架構起了不屬于兩大法系的獨具特色的行政法體系。在二戰后現代法治行政精神的指導下，日本也頒布了許多救濟法，如《行政事件訴訟特例法》（1948年）等，建立了各種救濟形式，這些救濟形式相互補充，各有特色，形成了一個完備的救濟體系。日本的救濟形式既包括司法救濟，又包括行政救濟；既包括正式程序救濟，又包括非正式程序救濟；還包括國家賠償制度。司法救濟是指行政訴訟制度，行政救濟是指行政不服審查制度，司法救濟與行政救濟統稱為正式程序救濟；非正式程序救濟是指苦情處理制度和行政監察員制度等。救濟制度的健全是法治行政的保障，又是法治行政完善的標志。日本法治行政救濟體系的健全標志著日本法治行政已步入了現代法治的軌道。

二戰后日本的行政立法改革使日本創建了具有大陸型行政法與英美型行政法相混合特點的行政法。除此之外，當代日本的行政法制度還具有下列特色：1、行政法的定義尚無定論；2、行政法沒有形成統一完整的法典，淵源眾多；3、行政法規數量較多；4、行政程序法具有特色；5、行政判例比較發達；6、法治行政原則（依據法律行政原則），即法律優先原則、法律保留原則、司法審查原則。

中國依法行政的歷史考察

從近代行政法的產生發展過程可以看出，行政法只有在民主與法治的基礎上才能產生，而古代中國的自然經濟、宗法社會、專制政治及文化觀念決定了古代中國不可能在有絲毫的民主和法治。沒有民主和法治，則不可能有共和制及共和制政體的分權制、限任制和選舉制，更不可能產生凌駕于社會之上的國家根本大法——憲法，當然也就不可能產生行政法。因此，古代中國沒有行政法，也沒有依法行政。

1840年鴉片戰爭以后，中國走上了半殖民地半封建社會的道路，西方資本主義的入侵破壞了中國自給自足的自然經濟，促進了城鄉商品經濟的發展，從而出現了資產階級和無產階級。然而，中國的資產階級由于先天的不足，于封建官、商、地主相比力量懸殊。盡管1911年孫中山先生領導的辛亥革命推翻了滿清王朝，創立了中國歷史上第一個資產階級革命政權，但不久便淪為北洋軍閥的統治。北伐之后，國民黨重新登上政治舞臺，在國民黨統治期間，實行獨裁統治，雖根據孫中山先生“五權分立”的憲法思想頒布了憲法文件，實行五權制，同時也制定了一些行政法令，并設立行政法院管轄行政訴訟，但只是形式而已，作用極其有限。

新中國成立后，我國的法制建設曾一度受到重視，行政法也應運而生。由于缺乏法制建設的經驗，便仿效蘇聯，根據憲法制定了一系列規范行政組織的法律，頒布了各種行政管理法規，但未能建立起有效的行政監督和控權機制。自1957年起，在“左”的思想干擾下，法律受到輕視，法治被否定，政策代替了法律，行政法滯步不前。在隨后的“”時期，法律虛無主義發展到登峰造極的地步，民主和法治慘遭踐踏和拋棄。因此，這一時期依法行政的作用空間很小甚至沒有。

1978年黨的十一屆三中全會撥亂反正，民主和法治受到了重視，行政法律制度建設得到了恢復并進入了一個比較穩定的發展時期。為了使在“”中被破壞的各級國家政權組織和社會秩序盡快得以恢復，國家立法機關優先考慮盡快制定一系列有關政權組織方面和維護社會秩序方面的法律，同時盡快制定一部適應新時期需要的新憲法。1982年憲法的頒布和國務院組織法、地方組織法的制定，對行政法以及依法行政的發展具有重要意義，是行政法與依法行政恢復和發展的重要契機，隨后一系列適應新形勢和新情況的行政法律、法規相繼出臺，各種有關的行政管理制度相繼建立，我國的行政管理逐步走向法制化的軌道。這一時期，我國的行政立法還沒有完全擺脫蘇聯模式的影響，將行政法等同于國家管理法，把行政法的作用僅僅看作是政府實現管理的工具，注重行政實體、輕視行政程序，注重對行政權力的確認和維護、輕視對公民權利的賦予和保護。1984年，全國人大常委會委員長彭真根據國家民主政治和商品經濟發展的需要，認識到在國家管理領域加強法治的特殊重要性，提出國家管理“要從依靠政策辦事逐步過渡到不僅僅依靠政策還要建立、健全法制，依法辦事”（《人民日報》1984年4月8日）。我國的依法行政開始起步。同年，國家承認社會主義經濟是有計劃的商品經濟，作出了經濟體制改革的決定。隨著改革開放的不斷深入，商品交換的日益發展，與之相伴隨的民主觀念得到了加強，而政企的分開、政府職能的轉變，又急需行政法予以調整和規范，這就為行政法的勃興打開了通道。1987年，黨的十三大又提出了實行黨政分開、進一步下放權力、改革機構、完善民主政治、加強法制建設等政治體制改革的措施，這促使我國法學界解放思想、大膽探索，對傳統法律文化和前蘇聯行政法學理論展開了深刻的反省，從而引發了一場關于法的本質的大討論。在這場大討論中，盡管對行政法的本質沒有達成共識，但是一般認為，在我國這樣一個封建專制影響很深、行政權力一向堅固、公民權利觀念淡薄的國家里，行政法本質的基點在于控制和監督行政權力。于是，行政訴訟制度被接受。1989年4月，《行政訴訟法》的頒布，反映了我國行政立法在指導思想和價值取向上的一個重大轉變，我國開始從注重對行政權力的確認和維護轉向對注重對公民權利的賦予和保護，開始通過行政訴訟來促進行政機關依法行政。但是由于受計劃經濟的影響，新頒布的行政訴訟法仍然保留有“行政法是國家管理法”的痕跡——將維護和監督行政機關行使職權作為行政訴訟的功能，并且受案范圍十分狹窄，致使在實施中不能很好地監督行政權的行使，從而未能實現設置行政訴訟在于控權保民的真正目的。隨著《行政訴訟法》頒布，行政法是“控權法”開始在我國行政法學界成為主流思想。

1992年，黨的十四大確立了社會主義市場經濟體制，中國的行政法走出了誤區開始充滿生機，依法行政成了時代的要求。1993年，八屆全國人大一次會議通過的《政府工作報告》中明確指出：“各級政府都要依法行政，嚴格依法辦事。一切公職人員都要帶頭學法、懂法，做執法守法的模范。”（《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1993年第2號），這是我國第一次以政府文件形式確立了依法行政原則。市場經濟是高度社會化和市場化的商品經濟，是商品經濟的高級階段和現代形態，以市場為基礎和資源的配置手段，具有經濟主體的多元性和平等性、經濟行為的自由性和競爭性、經濟形式的契約性和公平性等特征。市場經濟要求政府職能由單純管理向綜合服務轉變，要求政府加強和完善宏觀調控為經濟的發展提供服務，要求政府通過行政指導貫徹國家的經濟政策、引導企業進行正確的經營決策，通過價格、稅收、信貸等經濟措施引導各種經濟活動朝著預定的方向發展，通過行政合同保障國家重點經濟建設的進行、保障合理地開發和利用自然資源，通過建立社會救濟和社會保障制度解決失業人員的生活出路，通過舉辦各種職業培訓和發展教育、科技為市場發展提供經濟人才，通過社會治安的綜合治理及其他行政活動為市場經濟的發展創造良好的社會環境等。隨著政府職能的這一轉變，市場經濟也必然要求規范政府活動的行政法的相應轉變，由側重規范約束相對人向側重規范約束政府自身轉變，恢復行政法規范制約行政權的本來面目，充分發揮其控權功能，使行政法成為防止和抗衡政府濫用職權的調控器；由重實體向重程序邁進，充分發揮行政法的保民功能，使行政法成為保障公民合法權益免遭違法行政行為侵害的有力工具；由以管理為核心向以服務為核心轉移，將給付行政、服務行政、福利行政等方法的立法作為行政法的主要內容，充分發揮行政法的服務功能，使行政法成為提高公民物質文化生活的促進器；由強化權力手段向淡化權力手段轉變，一必往日僅采用強制命令的單一權力手段的方式，更多地運用非權力方法實現行政目的，使國家與公民的關系更趨于平等。[39]從這一時期至今，《國家公務員暫行條例》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政監察法》、《行政復議法》、《立法法》、《政府采購法》相繼出臺，《行政強制法》、《行政許可法》、《行政程序法》等也正在制定之中。

目前，我國的行政法朝著民主、法治、服務、科學的方向健康發展，依法行政——“職權法定、法律優先、法律保留、依據法律、權責統一”成為發展社會主義民主的必然要求，成為發展社會主義市場經濟的內在要求，成為建設廉潔、勤政、務實、高效政府和從嚴治政的根本要求，成為改革和發展的新形勢的迫切要求，是依法治國的核心和關鍵，是時代的最強音。

西方國家依法行政的共同演變趨勢以及對我國依法行政的啟示

從上述分析可以看出，西方國家依法行政的模式在早期差異極大、個性鮮明，從整體上分為英美法系的依法行政模式和大陸法系的依法行政模式兩種，或稱為“公法模式”與“私法模式”。隨著西方國家依法行政的發展，各國在保持各自依法行政模式特色的同時，互相借鑒，開始走向同一。英美法系逐步改變了對行政法的偏見，大陸法系逐步改變了對行政權的偏袒；英美法系接受了維護公共利益的思想，大陸法系接受了保障公民權利的制度；英美法系從敵視行政權走向重視行政權，大陸法系從行政權優越走向公民權優越；英美法系從崇尚司法權走向重視行政裁判權，大陸法系從崇尚行政權走向重視司法權。縱觀西方國家依法行政的歷史演變，依法行政演變的歷史，既是行政權作用不斷擴大的歷史，又是公民權救濟不斷加強的歷史；既是行政權行使的強權色彩日趨淡化的歷史，又是行政權運行程序日趨法治化的歷史；既是國家主權豁免主義趨于消匿的歷史，又是公民權救濟制度體系趨于完善的歷史。依法行政的“依”，由消極走向積極，由機械走向機動；依法行政的“法”，由單一走向多樣，由零散走向統一；依法行政的“行”，由被動走向主動，由強制走向平緩；依法行政的“政”，由狹窄走向寬泛，由干預走向給付。

概括而言，西方國家的依法行政的共同演變趨勢是：

1、依法行政的范圍逐步擴大；

2、依法行政的價值取向趨于權利保護和公益維護并重；

3、依法行政的程序逐步走向法治化；

4、依法行政的手段趨于多樣化；

5、依法行政的司法控制日益嚴格；

6、依法行政的救濟體系日趨完備。

依法行政既是現代法治國家所普遍遵循的原則，也是各國據此原則所建立的一整套行政法律制度。西方國家依法行政理論觀念、制度體制的多樣性為我國依法行政提供了啟示，法治理念、法治規律的普遍性為我國依法行政提供了借鑒。

1、減弱行政權的管制功能，加強行政權的服務功能；減弱行政權的微觀管理功能，加強行政權的宏觀調控功能。

2、在行政權的運行上，大力推動行政程序的法治化、公開化；在行政權的行使上，建立廉潔、勤政、務實、高效的公務員隊伍。

3、擴大行政自由裁量權，同時，加強對行政自由裁量權的司法審查。

4、實現“救濟類型多樣化、救濟依據明確化、救濟范圍擴大化、救濟標準合理化、救濟實現真實化”。

結語

過去已經向我們顯示如何建設未來。中國的依法行政之路應該從理論走向制度，從制度走向實踐。中國的依法行政必將發軔于二十一世紀。

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