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論文摘要

法的基本原則，通常只是一種觀念，一種法理，存在于各國立法者和國民的法律意識中，至多由相應國的學者加以概括、歸納，在其學術著作中予以反映和闡述。行政法的基本原則，因時代、地域或觀察的角度不同，學者的表述和理解也不盡相同。行政法的基本原則在法律界及學術界至今未達成一致共識。本文以國外和我國法律學術界對法的基本原則的形成、發展、認識理解為基礎，嘗試解釋行政法基本原則的內涵是集中于“依法行政”。

本文分為四個部分，分別論述了行政法基本原則的作用、涵義及學者們不同表述和理解，歸結出行政法基本原則的內涵是“依法行政”。本文先從國外幾個主要資本主義國家“依法行政”發展歷程和發展環境來闡述行政法基本原則的發展變化，從而突顯“依法行政”的核心地位。再結合我國“依法行政”的立法和實踐過程，強化“依法行政”在我國法制建設中的重要地位。聯系其他相關原則的闡述，進而突出“依法行政”作為行政法基本原則內涵的主要地位是不可動搖的。最后聯系當今世界的發展和我國面臨的現實，強調隨著社會的發展“依法行政”的作用和意義將更加顯著。

關鍵詞：依法行政、行政法、基本原則

一、行政法的基本原則的概述

法的基本原則是法的靈魂，任何國家的法，任何國家的行政法都不可能沒有基本原則。但是基本原則不同于法的具體規則、原則，法的具體規則、原則是由成文法的具體條文加以確立和宣示的，基本原則通常只是一種觀念，一種法理，存在于各國立法者和國民的法律意識中，至多由相應國的學者加以概括、歸納，在其學術著作中予以反映和闡釋。

怎樣的條件才構成行政法的基本原則呢？姜明安認為“它是一種基礎性規范，體現行政法的基本價值觀念，起宏觀指導作用，范圍廣泛”，應松年認為“作為行政法的基本原則必須具有普遍性、特殊性、有效性”，葉必豐則強調“普遍性、法律性和特殊性”。此外還有多種觀點，盡管這些學者表述、概括的角度不同，但是他們都認為作為行政法的基本原則，對整個行政法體系要起著宏觀的指導作用，體現行政法的基本價值觀點，不僅指導和調整行政立法、執法行為，而且在某些情況下，相應問題缺少行政法具體規則的調整或者法律給行政主體或行政爭議處理機關留下較廣泛的自由裁量的余地時，行政行為的實施或行政爭議的處理就要直接受行政法的基本原則的拘束。

站立的角度、歸納的方法不同，對涵義的表達也不一致，姜明安認為“行政法的基本原則是指指導和規制行政法的立法、執法以及指導、規制行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性規范”。應松年認為“行政法的基本原則是指指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本準則，貫穿于行政立法、行政執法、行政司法和行政法制監督的各個環節之中”。對于兩位教授的觀點，我個人認為應松年教授的觀點更為完整，主要在于它強調了法的基本原則對于行政法各個環節整體的指導和調整作用。

對于行政法的一般基本原則，有的學者采用一原則（如依法行政原則⑴），有的學者采用兩項原則（如合法性原則與合理性原則⑵），有的學者則稍加具體化，將行政法基本原則概括和表述為數項⑶。

這主要是由于學者所處的時代、地域不同，觀察問題的角度不同，學者們對之理解并不一致，進而學者對之表述也不相同，各國情況亦是如此，因此要從各國行政法的一般基本原則中抽象和歸納出若干共同的一般原則非常困難。

盡管如此，我們通過比較分析仍可得出各學者表述中共同的一點：行政行為必須依法為之?；蛟S表示方法不同，但皆為此意，我們估且或簡稱為“依法行政”。“依法行政”（亦或稱之為“行政法治”）不僅僅是行政管理的基本原則、基本要求，而且對行政法起到了宏觀的普通指導作用。從以下對幾個主要資本主義國家的介紹，我們不難知道，如果將行政法的基本原則內涵集中為一點，即為“依法行政”。

二、國外概況

（一）依法行政的發展

在資本主義初期，為了適應自由競爭的需要，提倡管理最少的政府是最好的政府，盡量控制政府對經濟和社會的干預，因此，依法行政的法指的是狹義的法律，即由國會制定的法律?！盁o法律即無行政”，而隨著經濟和社會的發展，行政權力不斷擴大，委任立法迅速增加，如果還限制在狹義的法律范圍，面對紛繁復雜的社會現狀，行政機關將難以發揮作用。因此，依法行政的法，擴大至根據法律制定的法規等行政立法，同時加強對行政立法的監督和審查。

二戰后，各國對依法行政或行政法治原則的表達，都在不同程度上總結了二戰前德國法西斯統治的深刻教訓。伴隨著經濟的發展，時代的前進，“依法行政”的作用更加突出。

（二）縱觀國外關于法制原則的概況

1、英國

英國法學家AV.載西將英國的法制原則歸納為三個原則：“（1）正規法律的絕對優位及政府專斷權力之排除；（2）法律上一律平等；（3）憲法的一般原則及通常法律適用的濃縮。”當代英國學者將行政法制原則概況為：“（1）政府的一切活動必須遵守法律；（2）法制原則不局限于合法性原則，還要求律必須符合一定標準，具備一定內容；（3）法律原則表示法律的保護平等；（4）法律在政府和公民面前無偏袒?！雹?/p>

2、美國

美國的法治原則包含下列因素：（1）法治原則承認法律的最高權威，要求政府依照法律行使權利。但法律必須符合一定標準，包含一定內容。否則，法律也可作為專制統治的工具。（2）正當的司法程序。為保護公司權益不受政府官員不當行為的侵犯，還必須在程序面前對政府權力的行使加以限制。（3）法律規定的權利和程序必須執行，為此，必須有保障法律權威的機構。⑸

3、德國

德國行政法學的創始人奧托.麥耶（OttaMayer）1895年出版的《德國行政法》第二章名為“行政法秩序之概要”中認為，依權力分立原則，國家應“依法而治”，即國家之司法行政皆受法律之拘束。依法行政的重點為：“（1）法律的規范創造力原則，即行政機關所制定的行政法規范是法律創造的；（2）法律優越原則，即法律對行政具有支配性地位，行政作用不得與法律相抵觸；（3）法律保留原則，一切行政作用雖非必須全部從屬于法律，但基本權利的限制必須由法律規定”。⑹

印度行政法學者賽天在其《德行政法》一書中認為，德的“法治”概念包括兩種意見，實質上的法治與形式上的法治，他認為“實質上的法治要求實現公正的法律秩序。這一原則要求國家的權力應當服從于種確定的、不可變更的憲法原則，服從于實質性的基本價值?！薄靶问缴系姆ㄖ蝿t要求國家的一切活動都應當以根據憲法制定的各種法律為依據?！钡聡鴮σ婪ㄐ姓难芯?，近期則著重于“法律保留”原則的深化。

4、日本

日本對于行政法基本原則的表述，二戰前后有很大區別。二戰前，著名法學家美濃部達吉認為，法治主義建立于兩大根本思想之上，其一為法律平等之思想，其二為對人民權利自由之限制，須有法律之根據。非依法律，不得任意侵害，是為依法限制之思想，其基本內容為：“（1）行政權之作用，不得與法規相抵觸；（2）非有法規之依據，不得侵害人民權利，或使人民負擔義務；（3）非有法規根據，不得為特定人設定權利，或為特定人免除法規所科之義務；（4）法規任行政權益自由判斷之場合，其判斷也須合于法規?！倍鸷?，田中二郎將之概括為：“（1）行政為法規之執行；（2）行政須要法規之授權；（3）行政應受法規之限制。”⑺

而近期，日本學者將之納為兩項原則：法律優位原則和法律保留原則。

日本關于依法行政的觀點對我國的影響比較大。⑻

以上為幾個主要資本主義國家的法治原則概括，概括之：德國強調法律優先與法律保留，日本亦如此，英國強調越權無效原則，美國強調正當程序。這是由于所處的時代、地域不同，觀察問題的角度不同，學者對依法行政的理解并不一致。從歷史角度言，這種認識變化要體現在“法”的范圍、內容和表現形式的不斷擴展。⑼

我國國內學者對這些影響較大的國外行政法研究尚未形成完全一致的看法，而且結合我國現有國情對一些細化的基本原則是否適用理解并不一致，但其內涵仍是圍繞于“依法行政”（亦或“行政法治”），使行政法的立法、執法、司法、法制監督等各個環節統一起來。

三、我國基本情況

（一）依法行政的內涵與必要性

一般認為，依法行政是依法治國的重要組成部分，是依法治國能否實現的關鍵。發展市場經濟，實行民主政治，需要有健全的現代法治作保障。為此，我國憲法修正案規定，要實行“依法治國，建設社會主義法治國家”。依法治國是依法行使公權力的過程，包括依法立法、依法行政、依法司法、依法監督等，其中依法行政是與公眾聯系最廣泛、最經常、最密切、最直接且存在問題最多的環節，是依法治國的一重要而特殊的組成部分，甚至可以與是其核心。法律的實施是全社會共同的任務，而行政機關擔負著最要的使命。我國現行法律有80%以上由行政機關負責執行。行政機關不依法行政，依法治國方略也就難以落實。行政權的行使過程追求效率，行政機關實行首長負責制，擁有裁量權但有擴張和濫用的傾向，公職人員容易養成按個人意志辦事的習慣，從而忽視依法行政。有的學者認為，依法行政原則的確立是我國市場經濟、民主政治和法制建設的大成果。

上述關于“依法行政”的內容屬于廣義上的涵義，將其與行政法聯系起來，則需要在實踐中繼續探討發展現有理論，使其對行政法的各環節起到指導和促進作用。

（二）依法行政的形成和確立

八十年代末期，我國開始了由計劃經濟向市場經濟的轉變，為適應市場經濟發展的需要，提出了“依法行政”。隨著法制建設的進一步發展完善，我國《憲法》對“依法行政”提出了基本要求，并作了許多原則性規定，如“中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方級代表大會”“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責、受它監督”“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”。

隨著改革開放和思想解放的深入，經濟民主、政治民主和社會民主得到前所未有的發展，作為法制經濟和具有新型政企關系的現代市場經濟被確立為我國經濟體制改革的目標模式，為依法行政提供了政治文化基礎和現實必要性?！耙婪ㄐ姓辈粌H僅只對具體的行政管理工作起著基礎性的指導和規范調整作用，而且促進了行政法的完善和發展，有利于依法治國的具體落實。十余年來，行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政復議法等一系列重要法律相繼頒行，正式建立了從程序控制、法律救濟角度監控行政行為的法律機制，有力地推動了依法行政的實踐。

行政法是調整行政關系和監督行政法律關系的法律規范的總稱?！耙婪ㄐ姓痹诹⒎?、執法等行政法的各個環節中的指導和調整作用愈加重要。

（三）我國關于“法治原則”的內容

我國的行政法作為一個獨立的法律部門起步較晚，研究工作尚處于初級階段，學者們意見不一，關于行政法的基本原則尚未完全定型，正處于進一步的形成、確立過程。主要觀點有：

1、羅豪才：行政合法性原則、行政合理性原則、行政應急性原則。⑽

2、與羅豪才教授見解較接近的龔祥瑞：行政合法性原則、行政公正性原則、行政合理性原則、行政應變性原則和行政負責原則。⑾

3、姜明安：行政法治原則、行政公開原則、行政公正原則和行政效率原則。

4、應松年與朱維究主張行政合法性原則和行政合理性原則。⒀

5、馬懷德：依法行政原則、信賴保護原則、比例原則。⒁

上述例示性的舉出幾位中國行政法學界較具代表性的見解，我覺得在嚴格意義上行政法基本原則包括兩部分，即合性原則和合理性原則較為合理，而合法性原則則主要體現了“依法行政”原則的具體要求和內涵。

合法性原則，要求行政主體實施行政決定應符合法律的規定，它是行政必須服從法律的基本原則，是法治、民主和人權原則在行政領域的具體體現和運用，它是以法治、民主和人權原則為基礎的。

我國臺灣學者林紀東、管歐認為，行政合法性原則的內容可概括為：“1、行政權的運用不得與法律相抵觸；2、沒有法律上的依據，行政權不得使相對人負擔義務或侵害相對人權利；3、沒有法律上的依據，行政權不得免除特定人的法律義務或為特定人設立權利；4、行政自由裁量權必須有法律上的界限?！雹?/p>

我國學者將行政合法性原則的內容概括為四項：

1、法律創造規范原則：只有法律才可以造行政法規范，行政機關沒有法律的授權不得制定行政規范，其所制定規范不得與憲法、法律相抵觸。

2、法律優位原則：也稱法律優越原則，指法律位階高于行政法規，行政規章和行政命令，一切行政法規、行政規章和行政命令皆不得與法律相抵觸，即“一切行政權的行使必須受法律約束，不得違反法律規定?！?/p>

3、法律保留原則：指憲法關于人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑，即“一切行政權的行使必須由法律授權使可為之。”

4、行政應變性原則：行政機關的具體行政行為必須符合法定條件，依照法定程序，維護公共利益。

法律創造規范原則與行政應變性原則理解較為容易，對于法律優位原則和法律保留原則，理解二者的區別有助于更好把握這兩項原則。法律保留原則所要確定的是法律對行政的監控范圍，這里的“法律”是狹義的法律，是民意機關所制定的法律。而法律優位原則所要解決的是法律對行政的監控力度，要解決的是哪些問題，什么樣的問題必須由法律加以規定，以及解決法律允許在多大圍內發揮作用的問題，這要求行政主體“有法必依、執法必嚴、違法必究?！?/p>

相較之下，法律保留原則比法律優位原則更為嚴格。法律優位原則只是消極地止違反現行行政法規范的作用，而法律保留原則卻積極地要求行政作用具有法律依據。法律優位原則所要求的是法對政的支配性。然而，在法缺位時，對行政也就無能為力，無法和約束了，因而并不禁止行政作用的存在。對法律保留原則來說，法律缺位意味著法律未作或不作規定，意味著法律未賦予行政權力，因而就必須排除任何行政作用的存在，即無法律就無行政。⒃

（四）“合法性”僅是行政法基本內涵的主要方面

行政機關的行政行為，在符合法律的同時要合乎公序良俗，符合公眾利益，即受合理性原則的限制。合理性原則的內容一般有：平等對待原則、比例原則、正常判斷和沒有偏私原則等。合理性是合法性的有效補充。

合法并不一定合理。法律的制定除了現實因素外，立法者的本義和個人綜合素質也有一定的影響。時代在發展，新的情況并不一定皆為人們所預料，因而法律一經制定就注定了其滯后于時代的命運，對一些法律不能預見或規定與現實發展不再適應時，合乎法律規定并非一定符合公眾和社會的要求。法律需要與時俱進，但更需要保持其穩定性，因而，我們必須加強行政法治建設，真正做到“依法行政”，通過“依法行政”的指導落實行政法的具體規定，發揮法律的效能。

四、相關問題

行政行為必須依法為之，倘若超過法律權限是否有效呢？學者們提出了“越權無效原則”，比利時、英國等國在法律中作了明確規定。英國行政法學權威韋德教授認為越權無效原則是行政法的核心原則，對于行政機關的超越法律權限的行為是否有效，學術界爭論不一。有的學者認為只有重大、明顯的違法行為無效，一般的違法行為應假設其有公定力因而有效，行政相對人應該執行。有的學者則認為凡是超越法律的行政行為一律無效。兩種觀點各有利弊，不能統一。前者觀點認為行政相對人對一般違法行為若可以隨意判定其無效而不執行，不利于行政機關的工作和社會秩序的穩定性；后者觀點認為一般違法行為經過訴訟后，有權機關可依據事實和法律予以撤銷，權利的撤銷意味著不發效力，即這種越權行為也無效。

國情不同，法律規定也不同，對于行政行為是否有效的判定必須依據法律，而有權機關必須依據本國的法律裁定是否有效。行政權力日益膨脹是個共知事實，若承認一般違法行為有效，對行政相對人的利益保護會有利嗎？僅就我國而言，由于行政法治建設僅處于初步發展階段，國家公務員素質有待于進一步提高，因而行政違法行為屢屢發生，損害行政相對人的利益不可避免，同時導致公眾對政府工作的不配合甚至于不信任。所以，我比較傾向于“一切違法的行政為了律無效“的觀點。法律的完善伴隨著經濟發展的步伐，穩定政治和社會背景是經濟發展的保障，這就強調和促使了行政行為要依法為之。

行政行使依法而為，是為了使社會成員信任、支持和配合政府工作，因而有人提出“信賴保護原則”，即基于維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的考慮，當社會成員對行政過程中的某些因素的不變性形成合理信賴，并且這種信賴值得保護時，行政主體不得變動上述因素，或者變動上因素后必須合理補償社會成員的信賴損失。這種制度尚未在我國確立下來，但從其內涵上依然圍繞“依法行政”這個本點。

行政權力的濫用最主要在于行政機關的自由裁量權，濫用自由裁量權本身是一個合法性問題，但在濫用導致現實不公正的結果時，構成合理性問題。合法性與合理性的結合，要求行政行為必須“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，在行政立法、執法的同時，要建立相應的法律監督機制，要提高公務員自身的綜合素質，尤其是法律素質，加大法宣傳力度，使社會成員自學遵守法律，在個人受到行政行為不利益時通過合法途徑尋求保護。

基于上述各種問題，有的學者認為，我國社會正處于從計劃帝國向法治國家轉換的過程中，法制理想并沒有成為“公共意見中的堅實要素”，舊制度對新制度尚有遷延性。為此，對依法行政及其制度的理解必須保持相當謹慎的態度，避免以“真理的面目”阻礙實現依法行政的過程，并提出三點意見：1、行政權必須受人大、法院及其法律規則的控制和約束，社會必須從行政意志統治轉向法律統治?！翱貦唷?、“維權”的過程同時也是控制行政權和目的性行使的過程，法律真正應當維護的只能是國民的意志和利益，建立“主權在民”的憲政思想；2、依法行政所依之實在法必須符合法律規范等級秩序；3、行政權的行必須符合人權保障原則，政府必須竭盡全力保障個人的權利和自由，政府非依法定理由并經正當程序不得干涉個人權力自由。⒄

新的世紀，新的經濟發展空間，法律在社會生活中的作用更加明顯。特別是目前，中國加入WTO，經貿易的進一步發展要求法制與國際接軌，行政機關職能符合經濟發展要求，“依法行政”的作用和意義更加顯著。隨著行政法的進一步發展完善，關于行政法基本原則的理論會日趨成熟，無可否認的是，“依法行政”始終指導和調整著行政法的各個環節，行政法的基本原則必定體現并集中于“依法行政”。

參考文獻：

（1）參見陳新民著：《行政法學總論》，三民書局1995年版，第53-64頁。

（2）參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第53-64頁。

（3）如英國韋德教授將英國行政法的基本原則概括為：法治、議會主權、政府服從法律、越權無效四項。（韋德在其名著《行政法》第二章中論述英國法院權力的憲法基礎時，既將這些原則視為行政法的憲法基礎，同時又將之作為行政法的基本原則闡述）。我國學者胡建淼將南斯拉夫行政法基本原則歸納：法制原則、獨立原則、公開原則、效率原則四項（見胡建淼：《中國行政法—比較研究》，中國政法大學出版社1993年版，第427-429頁）。美國蓋爾霍恩和博耶在其《行政法和行政程序》一書中將美國的行政法基本原則概括為：公正性、準確性、效率、可接受性四項。

（4）參見王明揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社，第10-11頁

（5）參見王明揚：《美國行政法》，中國政法大學出版社，第10-11頁

（6）參陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第34頁。

（7）參見城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局，第7頁。

（8）日本的學者主張之影響主要體現于我國許多學者的觀點之中，在我國學者觀點中可見之，于下文。

（9）參見張步洪編著：《中國行政法前沿問題報告》，中國檢察出版社，第174頁，轉引自皮純協《論依法行政》

(10)參見羅豪才主編：《行政法學》（新編本），北京大學出版社1996年版，第31頁

（11）參見龔祥瑞著：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1989年版，第15頁以下

（12）參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，高等教育出版社1999年版第40-43頁

（13）參見應松年與朱維究主編：《行政法與行政訴訟法教程》，中國政法大學出版社1989年版，第53頁以下。

（14）參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第38頁以下

（15）參見葉必豐主編：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第33頁

（16）參見德國哈特穆特.毛雷爾高家偉譯《行政法學總論》，法律出版社，第104頁

（17）參見張步洪編著《中國行政法學前沿問題報告》，中國檢察出版社，第174-175頁，轉引自于立深《依法行政的范式轉換—從計劃帝國邁向法治國家》