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九屆人民代表大會第二次全體會議以憲法修正案的方式將“實行依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略寫入我國憲法，使中國共產黨十五大報告中提出的“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略，成為憲政目標。由于在國家權力體系中，行政權相對于其他公權力而言具有日常性和居于核心地位，因此如何認識、貫徹和落實“依法行政”便成為是否能夠有效地將依法治國、依法行政的政治理想變為現實制度的關鍵[1].

目前，對依法治國、依法行政應具有怎樣的內容的探討不斷在深入，本文認為依法行政所依據之法的性質和功能，決定著依法行政的根本走向。以下，本文從社會需要與行政活動之關系的角度對此問題作點滴探討。

一、依法行政與形式的法

我們的共和國在經歷了種種歷史浩劫和磨難之后，開始投入人治與法治關系的思考，關注制度建設，并且選擇法作為制度化的行為規范，要求公權力依法行使，這無疑標志著國家政治生活和控制行政權力的方法，要求行政機關在行使行政權力時只能依照法的規定，由此來排除行政機關的越權、恣意和濫用權限等可能性。在這一側面方向展開的主張主要在于強調依法控制行政權。[2]

一是作為行政獲得合法性（legitimacy，也可稱“正統性”）的方法，即行政機關在行使權力時只要適用業已頒布的法規定，以此為根據證明權力行使具有合法性。在實際生活中，當涉及行政權的發動及體現其強制力時往往可以見到這一方面的主張。

在上述的主張中，我們都可以看到對歷史的深刻反省：尋求建立一種外在于行政權力并作用于行政權力的規范-法，以此作為行政權的活動的唯一性根據。也正因為如此，上述的各種主張無論其著眼點在何，都擁有一個共同之處，即首先必須建立作為行政權的行為準則-法。

與此同時，作為行政的行為規范的法究竟應該為何，對此的回答雖然是見智見仁，但在以下幾個方面我們可以看到相互之間最大的公約數：

一、依法行政的法應該具有體系性，其應以憲法為頂點構筑起來的，由法律（包括基本法律和部門法律）、行政法規、行政規章以及地方性法規等等組成的規范體系。這意味著法的體系化要求應最終歸結統一于憲法的要求，由此也排斥了內部文件-不具法的形式的行政命令作為行政活動合法性判斷的根據。

二、依法行政的法應該具有書面的形式，即其能以文字的方式表達出規范的具體內容。通過將行政的行為規范的文字化，使規范的具體內容：權利義務關系得以明確。

概括而言，在上述對依法行政的追求中，我們可以明白無疑地看到，行政活動中涉及到的各方主體-無論是行政自身還是其管理的相對方，均已經十分清楚地認識到了依法治國、依法行政所應具有的外在形式有著不可缺少、不可替代的重要性。簡而言之，作為行為根據的法具有了上述外在的形式性，可以使各方行為主體于事前預測和明確各自的行為責任，減少事后行為風險，以此使社會秩序（包括市場秩序）穩定化。

其實，隨著市場的發育、經濟的發展，社會對法提出形式合化要求可以說是一種歷史必然，我們在觀察經濟發達國家的形成史時可以得到完全相應的佐證。馬克斯。韋伯（MaxWeber）在總結歐洲近代經濟社會歷史時曾指出：具有可計算性，可預測性，即形式合理的法是近代資本主義經濟成功的最重要前提.今天，隨著社會主義市場經濟的形成和發展，社會對法的形式合理性要求已經開始萌芽。因此，當我們在建立、發展社會主義市場經濟的有關法律制度時，思考如何滿足依法治國、依法行政的形式化要求，建立可以使人們預測自身的行為后果的法體系，已不僅僅只是來自歷史的反省和啟示，更是直面現實的社會需要（如建立社會主義市場經濟秩序）所作出的積極回應。

二、依法行政與實質的法

從各級人大和政府的工作報告中我們可以知道我們所擁有的成文法規范的數量正歷年上升，這無疑表明在我國法的規范體系正在日益發展和完備。然而，在現代，依法治國、依法行政的真正實現不僅僅只是，或者可以說不主要是依靠行政所依據的法規范體系在形式方面的發展和完備，其更為重要的在于這種法規范所追求的價值目的。因為，如果法治僅僅只是要求法律體系具備形式上的完備性和統一性，那么依法行政與專制并不是絕對無緣之物[3].

依法治國，依法行政的價值目的不能離開民主政治和權利保護。民主的目的要求行政權的行使服從代表人民意志的立法機關所制定的法律，由此防止行政權的濫用和維護公民等社會成員的基本人權。這里所謂的行政權的行使應服從代表人民意志的立法機關所制定的法律包含著行政機關在制定法規范時也同樣必須服從以憲法為頂點構成的法律體系的要求。我們在現行的《憲法》以及相應的法律中可以明確地讀到反映上述民主要求的基本規定。例如《憲法》第89條第1款規定制定行政法規應“根據憲法和法律”，第90條第2款和《國務院組織法》的10條規定制定國務院部委規章應“根據法律和國務院的行政法規”。概括言之，憲法和法律中的這些規定是通過下位法規范以上位法規范為直接根據的方式保證憲法和法律所具有的民主性延伸至由行政權所制定的法規范體系。但是，在實際的由行政權制定的法規范體系中，相當一部分缺乏來自于上位法規范的直接根據或者根據曖昧。

同時我們還應該清醒地認識到僅僅具備法的外形的規范并不是當然具有權利保護的功能，離開了法規范內部的特定結構權利保護很可能落為只是一種美麗的標簽。若放眼于人類社會發展的歷史長河，我們完全可以從各國許許多多正和反的經驗和事例中獲得對我們如何走向未來的啟示。至少，以下各項原則對我們從權利保護的目的出發建立行政活動的根據制度體系時可有所借鑒：

-行政機關所作出的影響被管理者權利義務的具體行政行為以及行政強制必須以（立法機關制定的）法律為根據（法律保留原則）；

-對公民具有不利益性的具體行政行為應受法律拘束，原則上不應作為自由裁量處理（限制自由裁量原則）；

-行政機關作出侵害國民自由財產的行為之前，尤其作出制裁性的決定之前應事前給予當事人聽證的機會（正當程序原則）；

-因行使行政侵害公民的自由或財產時應進行損害賠償或損失補償（國家補償原則）；

-對因違法的具體行政行為權利利益受到侵害的當事人應保障其有提起訴訟，獲得司法救濟的機會（司法救濟原則）等等。

三、依法行政與社會活力

依法治國，依法行政并不是在空中樓閣中實施的一種思想過程，其真正有實效的實現絕不可能脫離現實的社會基礎。依法行政，是行政機關以法為根據積極管理社會（這是實質性法的另一種含義），但這種管理并既不應是簡單機械地對法條文的嚴格適用，也不應是對一切的社會問題都依靠和運用法律手段加以解決。否則，依法行政之法，無論是追尋形式的合理性還是實質的目的性，其結果必然導致成文法規范的大量出現，造成“規范的洪水”泛濫，使社會生活領域受到國家公權力的全面干預和介入，其結果會扼殺自身依靠的社會基礎的活力和喪失自身應有的功能。

因此，依法行政更為重要的是通過行政的管理實現社會公平和激活社會自身的活力。在今天，行政如何管理社會和社會如何自律已成為在建立和完善社會主義市場經濟時必須認真思考的問題。因為市場的建立和完善歸根結底是以社會自身活力為基礎。自實行改革開放政策以來20年，在發展社會主義市場經濟的我國，行政（國家）與社會之間關系已經和正在發生著迅猛和質的變化，隨著社會主義市場經濟形成，過去的對社會的生產資料和生活資源全面控制分配型行政管理正向著對社會自身的運行進行干預、介入型行政管理過渡。這是建立和完善社會主義市場經濟的必須。然而，問題在于我們所處的社會已經歷的和將要經歷的發展是其他國中無例可循的，社會在相當大的程度上還是行政的附屬，其自身發育尚未全面還遠不具有其獨立性，我們所追求的市場尚不能完全依靠社會自身而依然須依靠行政的強大力量來創設，至少由行政主導時，法如何使行政對社會的干預和介入保持適當和合理的程度，以及如何強化依法行政所依之法在增強促進社會自身活力方面的功能便決定著依法治國、依法行政制度在未來的基本走向。當許多國企經營者的頭腦中依然自覺或不自覺地將自己定位于國家行政管理者時、當社會團體的成立需要以其業務主管單位的審查同意為前提，使社會團體事實上成為行政業務主管部門的下屬時[4]、當《價格法》實施后卻依然須采用實質上的行政命令建立以“價格自律”為名的價格卡特爾來限制“不正當競爭”時[5]，我們顯然可以看到制度創設中如何激發社會活力和避免過渡干預、介入社會生活之間選擇的艱難度。

顯然，在實施依法治國、依法行政所面臨的諸多問題中，如何制度化地安排國家（主要是行政權）與社會（當前的核心為市場）的關系是最為基本的問題之一。其實，國家（行政）與社會如何相互尊重對方的運行規則而不是相互無視、國家（行政）介入社會時國家的法如何不否定和影響社會自身的運行規則以及國家（行政）的法在介入社會時不被社會規則所溶化不尚失其獨自的功能等等有關諸如此類的探索已是源遠流長。尤其自70年代末西德社會和自由聯合執政所采用的“依法管理社會”的改革政策陷入僵局以后，G.托布納（GuntherTeubner）針對國家的法在現代社會中的功能問題提出了“自省性法”的模式[6]，主張法對社會的管理應立足于建立通過管理對象，即社會自身的自律性和自我運作性來解決社會問題的框架，即變直接管理為間接管理，其核心在于將法的功能限定在組織、程序、管理權限再分配等規制等方面，改變過去社會行為的直接規制的行政管理方式。

在思考依法治國、依法行政時，托布納“自省性法”的模式對我們有著很大的啟發，雖然在構筑符合我國國情的依法治國、依法行政的制度時，我們不可能回避我們的國家和社會特有的發展歷史，然而如何認識歷史對今日的積極和消極意義，如何制定和制定具有怎樣功能的法規范為國家（行政）管理社會時提供依據，則關系到“依法治國，建立社會主義法治國家”方略能否得以真正落實和長久發展。當對依法行政內容的理解，尚有許多依然是淵源于舊有的習慣，根植于舊有的土壤，尚只是駐足于嚴格適用業已頒布的法規范的程度上或僅僅將法作為干預和介入社會生活的工具時，我們所要警惕的是勿使依法治國、依法行政變為處處可貼的無實際內容的標簽，或是過度干預和介入社會生活的工具。

參考文獻：

[1]就法治國家、依法治國與依法行政的關系問題，盡管探討者各有獨自的論述角度，但認為依法行政是依法治國的關鍵和核心方面則擁有基本共識。最新的論文如民法學家王利明：《也談依法治國》，《法學評論》1999年第2期45-48頁。

[2]馬克斯·韋伯（MaxWeber）：《法社會學》（日文版，世良晃志郎譯，創文社1974年）63-64頁。馬克斯。韋伯所提出的“形式性”概念具有兩方面的含義：一是作為形式性的計算可能性，即“由法保障的在純形式方面的一致性”，其通過“法的合理化和體系化”得以實現；二是作為形式性的邏輯性，即“一個個的法規范經邏輯手段整理成為無矛盾的抽象法命題體系”（同105、512頁）。中野教授指出，韋伯所說的上述兩個方面的形式性是相互背離的，參見中野敏男：《現代法系統和批判》（弘文社1974年）43-48頁。但也有學者指出，恰恰是這種形式性兩方面的相互背離才是法的形式性的根本所在，參見橋本直人：《M.韋伯學說中的“形式性”的逆說》，《社會學評論》48卷3號300頁以下。

[3]王名揚在介紹美國行政法時指出：“法律必須符合一定的標準，包含一定的內容，如果對于法律沒有要求一定的標準或內容，則法律也可作為專制統治的工具，這和法治的目的背道而馳”，王名揚：《美國行政法》（中國法制出版社1995年）114頁。江必新在最近的研究中也指出：“如果法必須執行或遵守，那么法就必須符合一定的標準，包括一定的內容，反映人類的理性，否則，法律不僅可以成為專制統治的護符，而且可以成為滅絕人類的工具。這樣，法治對于人類不是福祉而是災難”，由此他提出了確保依法行政之法是良法的“實在規則”，參見江必新：《論法治行政的基本規則》，法制日報1999年2月4日。在人類發展史中，至少在二戰前的德國和日本，曾存在過根據法律的規定侵犯人權的史實。

[4]參見《社會團體登記管理條例》（1998年10月25日中華人民共和國國務院令第250號）的有關條文，特別是第3、9、13、18、19、28等條中社會團體與主管機關、登記機關的關系的規定。

[5]參見《南方周末》1998年10月30日。

[6]自省性法的理論源自GuntherTeubner：《法制化-概念、特征、界限、回避對策》（日譯文，澤秀木譯），《九大法學》第59號235-292頁。