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內容提要：在我國，“依法行政”雖然是一個流行話語，但是尚未形成統一的法律思維方式。透過社會學視角，本文認為，中國行政權是在“計劃帝國”和“法治國家”兩個操作系統之下運行的，它們相互迥異的歷史和特征決定了依法行政的不同范式。計劃帝國之下，行政即法。法治國家之下，“行政在法”，行政與法律分離，行政權受到人民代表大會的制定法、抽象的人權法以及人民法院的司法審查、行政程序的控制和約束。

關鍵詞：范式，依法行政，計劃帝國，法治國家

引言

當下，“依法行政”日益變成一個流行話語，[1]它表征了多重主體的不同價值維度。反觀現實就會發現：多重主體話語的視角迥異，并未對“依法行政”形成一個統一的、彼此能夠接受的法律共同體，即共同的思維方式和利益沖突調整模式。“依法行政”被恣意濫用，迫使有良知的法學家們不得不思索中國行政權賴以成長的社會關系背景，不得不追問行政與法治、憲政的關系，不得不給出“依法行政”的基本內涵和制度架構。否則，脫離憲政和法治基礎的“依法行政”只能導致行政專制主義。

“范式”是人們認知客觀世界的一套信念模式和框架，它是觀察問題、解決問題的一種“理想類型”。一種范式與其說是精心設計出來的，不如說是不斷演化而來的。所以，范式的選擇必須內含力量。一種范式的形成至少有如下要素：

首先，從語言的角度看，構成認知范式的話語從流行話語轉換成強勢話語進而形成不需要證實或證偽的信仰。

其次，從自治體（個人和非公共權力團體）的角度看，人們的行為以之為參照系，進而人們以之為行為規則，且在遵守上具有不可質疑的標準化性。

再次，從政府的角度看，范式已經演變成判斷問題、解決問題的價值尺度，且政府愿意或者不由自主地推廣該種范式所形成的調整社會關系的理念和方式。

最后，從性質上看，范式的功能是多樣化的。它既是未來價值的原點，又是社會關系的模型以及事物運動的時空坐標點。

透視歷史，中國行政權是在“計劃帝國”和“法治國家”這兩個“操作系統”之下運轉的，它們所負載的相互不能兼容的“模板”決定了行政與法律的關系樣式，從而型構了不同的依法行政范式。計劃帝國之下，“行政即法”。法治國家之下，“行政在法”、“行政在人大”。今天，我們正走在歷史的斷裂之間。本文試圖以社會學視角，客觀描述計劃帝國簡史和特征、行政與法律的關系，從中管窺我國依法行政范式轉換的艱難過程，重新界定依法行政的內涵和制度建構。

一、計劃帝國之下：行政即法

社會和行政體系自身的需求是行政權膨脹的根本原因。如果我們不從社會關系中尋找中國行政法治的演化路徑，就無法分辨出行政權持有和行使的正當性，也無法跳出“控權”與“維權”學術之爭的窠臼。“帝國”是指在一定的時空里建構的龐大組織和嚴密的管制制度。帝國主要有兩個類型，脆弱的帝國仰賴于龐大的軍事力量，持久的帝國仰賴于縝密而有彈性的制度。計劃帝國的基本特點是：通過嚴密的組織、管制措施和廣泛的社會動員來進行社會建構。在其之下，計劃與行政是等值的概念和手段，由于行政權極端地關注計劃目標的崇高性和結果性，行政與法律必然沖突。只要計劃“脫法”，行政亦無法治可言。

（一）計劃帝國簡史

從1927年井岡山根據地建立到1956年社會主義改造完畢，計劃帝國經歷了漫長的形成時期。在《湖南農民運動考察報告》中有句名言，“革命不是請客吃飯，不是做文章，不是繪畫繡花，不能那樣雅致，那樣從容不迫，文質彬彬，那樣溫良恭儉讓。”但是，在土地革命時期，蘇區的行政工作是“繪畫繡花”式的。政權組織架構高度細密、對經濟活動嚴加控制、行政區域集約化，這些構成革命根據地以至新中國的社會基本治理方式。“民眾像網一樣組織于蘇維埃之下，去執行蘇維埃的一切工作，這就是蘇維埃制度優勝于歷史上一切政治制度的最明顯的地方。”[2]據記載，1933年閩西的才溪鄉共4928人，除1011人參加紅軍外，只剩下三千多常住人口（幾乎全為老弱病殘和婦孺）。然而，鄉蘇維埃仍下設了17個常設委員會：擴大紅軍、優待紅軍家屬、慰勞紅軍、查田、選舉、土地、勞動、山林、逃兵歸隊、赤色戒嚴、糧食、備荒、戶口、教育、防空防毒、水利、工農檢查委員會，每個委員會十至二十名委員不等。有的鄉委員會還下設村委員會，工會、貧農團、婦女會、兒童團、互濟會等群眾組織也相當完備。鄉蘇維埃對經濟活動的安排同樣事無巨細，建立了嚴格的勞動力統籌制度，成立了數十個油鹽肉合作社、布匹合作社、豆腐糖果豬子合作社、販米合作社、犁牛合作社等經濟合作組織，實行貨物統籌統銷。為了便于社會動員，中華蘇維埃頒布法律來調整行政區劃。[3]

埃德加？斯諾在《紅星照耀中國》中扼要敘述了抗日戰爭時期陜甘寧邊區蘇維埃社會的政權組織網絡和經濟生活。他說，凡是政權穩定的地方，蘇維埃工作進展得很順利。代議制政府結構是從最小的單位村蘇維埃開始建立的。上面是鄉蘇維埃、縣蘇維埃、省蘇維埃，最后是中央蘇維埃。每一鄉蘇維埃下設教育、合作社、軍訓、政訓、土地、衛生、游擊隊訓練、革命防御、擴大紅軍、農業互助、紅軍耕田等等委員會，形成統一的政策執行體系。而且，組織工作并非到政府機構為止。“蘇維埃組織的目的顯然是使得每一個男女老幼都是某個組織的成員，有一定的工作分派他去完成。”陜甘寧邊區的經濟生活也是管制性和計劃性的。斯諾說，“我弄到了土地委員會發給各個分支機構，指導他們組織農民從事耕種和在這方面進行宣傳的許多命令，范圍之廣和內容之實際，使人相當驚訝。”[4]

從1956年到1978年農村，計劃帝國處于巔峰狀態。經過解放戰爭和運動，有效的鄉村政權資源網絡促成了新中國的誕生，嚴密的城市政權網絡導致了市場和契約在中國的消亡、法律為計劃和政策讓路。受《政治協商會議共同綱領》指引，中央各部委、各大行政區、省級政府開始設立“計劃局”。1952年底全國計劃委員會成立，并編制了《國民經濟年度計劃暫行辦法》，在全國范圍內對包括糧食、油料、棉布在內的重要物資實行統購、統銷、統分。1954年中央要求：中央人民政府所屬的各經濟部門和文教部門必須建立和健全計劃機構，并把計劃機構逐級建立到基層企業單位。從此，不僅僅計劃經濟登上了歷史舞臺，而且不可避免地促成行政權登峰造極時代的君臨。幾乎與此同時，新政府很快就意識到了法治的局限性。“法治與正在推進的更高的社會目標及其計劃經濟體制是相互沖突的，后者要求的制度應當具有更大的靈活性和適應性，并突出領導者個人的權威和感召力，即國家的理性重建應當是‘卡里斯馬’式的統治，而非法理型統治。”[5]在“”時期，明確提出“要人治，不要法治”，認為“法律這個東西沒有也不行，但我們有我們的一套，……不能靠法律治多數人，民法、刑法那么多條文誰記得住？憲法是我參加制定的，我也記不得。”劉少奇也認為，比較法治和人治，還是人治可靠些，法律只是辦事的參考。相應地，中央政法小組在《關于化后政法工作一些問題向主席、中央的報告》中提議，刑法、民法、訴訟法已經沒有必要制定了。[6]

我們同時注意到，就在這一時期（包括八十年代初期），中國法學確立了計劃和政策的高度權威地位。民法學家認為“國家有權干預一切違背國家規劃、國家法律和法令的民事活動”。[7]經典的法理學教科書認為“立法應以黨的政策為基礎，法律實施亦應以黨的政策為指導。……政策居于主導地位……法律幫助實現政策。”[8]這些結論集中表明：權利被國家利益淹沒，法律被政策宰制。

從安徽鳳陽小崗村“義舉”到今天，計劃帝國正在有序解體。它有兩個基本標志：首先，契約終于恢復其本來面目和功能。改革開放之初，“經濟合同”是為經濟計劃服務的，實際上是行政行為，工商局等行政機關都有權裁決合同是否有效。直到1999年，中國的合同法才與國際上通行的契約制度初步對接。從計劃到契約是我國社會類型和法律理念的重大轉換。計劃和契約作為安排社會關系的兩種方式，前者是單方性支配權，后者由雙方來確定，而“確認契約優位的原則卻是唯一與市場經濟相適應的法律理念。”[9]然而，契約制度從根本上重構中國市民社會秩序尚需時日。其次，社會恢復了其自治功能。20世紀最后的20年，國務院和地方政府進行了艱難的、持續的機構改革、人事改革。不僅減少了機構的數量，而且縮小了政府對社會的干預范圍、深度和強度，使行政權逐漸順應了市場經濟和法治國家的要求。但是，清除計劃帝國的遺產是一件極其艱難的工程，改革仍然不得不遺留下新的“遺產”。譬如，我國已經有300多家全國性行業協會，許多是由主管經濟的政府部門演化而來的，現在名義上是非政府組織，實際上有些已經變成了“二政府”。[10]

（二）計劃帝國的特征

管窺歷史，中國的計劃體制主要不是受前蘇聯影響而成的，它與新政權成長的背景和社會目標選擇息息相關。計劃體制也并不局限于經濟領域，它實際上使整個社會關系處于計劃和管制狀態。計劃帝國的基本特征是：

1、仁慈性。波普認為，“計劃者有著無限的、始終如一的仁慈”。[11]“它預先假定存在一個完整的倫理準則，其中人類的各種不同的價值都適得其位。”[12]計劃帝國與烏托邦主義完美的社會構想有相通之處。它對人性抱著至善的觀念，對社會抱著進化的理想，堅信自己目的的崇高性和正義性。這樣，行政權的持有和行使獲得了正當性，但是，它也斷然拒絕了形式理性和法律的約束。

2、全能性。社會主義有許多計劃是烏托邦性質的。“計劃理論設想一種完整知識，一種決定論的世界，在這種世界上可以制定現在和未來的無比完整的計劃。實際上，我們對生活在其中的世界上的現在和未來都有部分的情況不明，在這個世界中靈活的方法是非常重要的，而且我們的理論、體制和政策必須對此加以考慮。”[13]然而，計劃帝國并不顧及計劃的復雜性、預測的非精確性和信息的不對稱性，計劃目標和目標實現經常處于矛盾和沖突狀態。為了消解二者的緊張關系，行政權不得不采取多變的強制性的手段來兌現目標。前蘇聯曾經搞過計劃和管理自動化系統以配合行政手段完成計劃目標，但是失敗了。在21世紀，經濟和社會所需的信息預測手段已經相當成熟，然而人類仍不可能全能地解決社會矛盾。市場自治和社會自治仍然是解決社會問題的基礎性手段。

3、無限性。計劃帝國在自身“規模、職能、權力和行為方式上具有無限擴張、不受有效法律和社會制約的傾向。”[14]布哈林把社會想象成一個大工廠，所有的人都根據簿記局和統計局的指導從事工作，國家為唯一的雇主，私人沒有選擇權，“不勞動不得食”變成了“不服從不得食”。[15]“計劃本身的每一個細節，實際上就是政府的每一個行為，必須是神圣的和免受批評的。”[16]

4、無畏性。一個政府應該有所畏懼。例如，獨角獸和火怪、民間習俗和禁忌、上帝、社會輿論、雷電等自然現象，都是早期帝王畏懼的象征物和圖騰。在英國憲政史上，從布雷克頓到柯克都清晰地表達了如下觀念-“國王不應服從任何人，但應服從上帝和法律”，[17]即“法律至高無上”原則。在計劃帝國之下，行政無所畏懼，也就無所謂約束。

5、無私性。首先，計劃帝國自身無私。“公共利益”等詞匯渲染了政府的純潔性、神圣性以及人的圣人秉性的潛質。“它決不帶有‘私人的’性質，而總是具有‘公眾’的性質。它的目的在于按照一個確定的計劃或藍圖來改造‘整個社會’；……擴大國家權力……直到國家變成幾乎與社會一樣。[18]其次，沒有形成私人為主體的市民社會。列寧說：”我們不承認任何‘私法’，在我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不是私法范圍。“[19]我國法學家也認為，”事實上公法、私法的劃分是以公有制為基礎的，在社會主義國家一般不做出公法與私法的劃分。“[20]所以，在相當長的時期內社會主義國家的民法幾乎完全融合在行政法之中。［21］為了解決國家計劃與私人的沖突，現代計劃者中的第一人圣西門甚至預告，對那些不服從他所擬議的計劃委員的人，要”像牲畜一樣對待“。[22]

6、無形性。人所共知的事實是，政府的計劃越多，個人計劃就越困難。政府行為的政策化導致了私人行為的局促性和窘迫性，私人喪失了自治力、競爭力和創新力。法治首先強調其形式性和程序性。正如哈耶克所言：“撇開所有技術細節不論，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規定并宣布的規則的約束-這種規則使得一個人可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據對此的了解計劃它自己的個人事物。”[23]

在計劃帝國這一操作系統之下，行政權必然呈現如下特點：

其一、行政倫理的至善主義。行政權的正當性基礎不是基于國民的同意以及議會和法律的授權，而是行政行為自身的善意和善行，多樣性的政策是善行的化身。合目的性成為行政權行使的正當理由，即“只要目的可欲就視實現這些目的的幾乎所有手段為合法的”[24].“結果，在中國合法性不是建立在來自于人民的人民主權。相反，政府的合法性是基于政府為人民利益服務的能力-或者統治者決定人民的利益的能力。”[25]

其二、行政行為的工具主義。在計劃權威面前，人被變成了不完整的、片面的工具，人是“零件”、“螺絲釘”、“齒輪”、“磚瓦”、“蠟燭”、“筷子”、“小河”……。私人被徹底客體化，行政權的高尚性被凸現出來。在現實中，民眾認同了非程序性的行政行為的正當性，甚至未經質辯就接受了冒充的行政執法者的懲罰……。這些都表明：私人在行政權面前喪失了主體意識和必要的私性空間。

其三、行政陷入“自戀情結”。隨著行政組織和規則的發達和縝密，行政權越發處于自我封閉狀態。在未能分權的政治架構下，行政依靠自身的力量可以不需要外在的價值尺度和制度來衡量和規制自己。“依法行政”的判斷標準也就是行政主體自己的行為，行政即法，“法”即行政的法，“許可證是國王”。

其四、法律消亡。計劃帝國之下，行政與法律不僅未能分離，而且行政逐漸吞噬法律。可以說存在“依法行政”，也可以說不存在“依法行政”，因為按照法律實證主義的邏輯，行政與法律之間已經沒有重大區別，“法律這一術語延伸至包括由國家機關制定的各種強制性規范或措施”，國王（行政）之手“所觸之物都會變成法律”。[26]正如命運多絳的前蘇聯法學家E.Pashukanis所言：“在社會主義的社會中，由于不存在自發的私的法律關系的余地，只存在著為了社會利益的管理的空間，所以，一切法律都轉換成了行政，所有的既定規則亦都轉變成了自由裁量和種種基于社會功利的考慮。”[27]

法治國家之下：行政在法

我們不應該否定計劃帝國之下中國行政權曾經擁有的巨大價值和正當性基礎，但是，繼續以其作為一種治國方略已經不合時宜了。因為，人類的憲政史歸根結底是以約束和控制行政權的方式使之保障人權，法律與行政的分離既是法治國家又是行政法產生的根本標志。

（一）行政與法律的分離

行政權的存續歷史可以概括為王朝和共和國兩個時代。對于前者，王權的正當性基礎依次為：人的自然能力、神的旨意、血統、民族主義。對于后者，在民族國家形成之后，行政權的正當性基礎在于憲法約束，即經由人民同意的社會契約，包括代議制機構的立法規則和決議。行政與法律的分離最早發軔于英國的都鐸王朝時代，“國王在議會”的政體制度以及“以法治國”原則共同構成了約束專制君主的兩條界限，當時的人們認為：“國王只有在議會中才不會做出違反上帝之法律的決定，國王與議會在一起才可能辨別何為上帝之法律”。[28]18世紀末，美國形成了三種控制權力的方式，即社會契約性質的憲法、法治和正當程序。然而，在歐洲大陸國家，行政與法律分離的過程相對滯后，行政法的產生是區別專制國家與立憲國家、行政與法律的分水嶺。近代德國法學家拉德布魯赫精湛地敘述了這一歷史，他說：

19世紀行政法興盛的根源，即在于行政拋棄了國家活動絕對不受法律拘束的舊習，……。只要國家的行政活動僅僅由國家利益和合目的性來左右，而不受任何法律約束，就只可能有行政技術，而無行政法可言……。專制國家根本不可能實現法律對行政首腦、統治者的拘束。因為專制統治者作為行政首腦，甚至可以在偏離法律時，作為立法主體隨時為此而更改法律，使不可能作為行政行為的行為，倒作為立法行為而具有效力……。只有在立憲國家基于分權說，剝奪由行政首腦-邦主所獨占的立法權之后，才可以設想通過立法機關制約行政機關，用國家的立法制約國家的行政。“國家的自我約束”、“依法行政”以及作為這一切的后果，臣民相對國家所擁有的“主體的、公共權利”及與此相應的對行政的法律限制-即可以想象的一種行政法。[29]

行政與法律的分離可以精煉為一句話-“行政在法”，即指行政權的持有和行使必須經過議會及其制定的法律的允許和監督。從發生學角度看，法治國家的核心就是以法律約束和控制行政權力，即行政法首先是一種設防的學說和制度。

（二）依法行政的涵義

由于我國社會結構正處于計劃帝國向法治國家轉換的行進當中，法治理想并沒有成為“公共意見中的堅實要素”[30]，舊制度對新制度尚有遷延性。所以，我們對“依法行政”及其制度的理解必須保持相當謹慎的態度，萬萬不可步某些經濟學、經濟法學理論之后塵-它們曾經以“真理的面目”阻礙了市場經濟體系的建立。

首先，行政權必須受“人大”、法院及其法律規則的控制和限制，社會必須從行政意志統治轉向法律統治。在法治國家，控制行政權是實現社會正義的最重要手段。“控權”既指行政權不得做出“人大”及其法律禁止之事，又指行政權必須做出“人大”及其法律要求之事。有一種觀念認為，現代行政法必須維護行政權。單從人性的弱點和行政權的積極功能與效果看，“維權”思想并不錯，但若從行政的性質看，行政權只是實現國民意志的一種手段，行政除了必要的自由裁量權以外，本身不再有其他意志和目的。從語義學的角度看，“維權”過程同時就是控制行政權合目的性行使的過程，法律真正要維護的只能是國民的意志和利益。在中國，“主權在民”的憲政思想還沒有建立，國家和政府被奉為不可動搖的唯一主體，維護其權力亦成為社會追求的目標。其實，國家、政府及其權力都只是一個健全社會不可或缺的手段而已，國民才是唯一的主體。“依法行政”就是控制行政權以達致國民意志之實現，“行政法所主要關注的并不是傳達任何形式的國家意志。就行政法最基本的表現形式來看，它所關注的乃是對行使這種意志所作的限制。”[31]

其次，“依法行政”所依之實在法必須符合法律規范等級秩序。按照凱爾森的理論，每一個法律規范的效力都是由另一個更高級的法律規范授予的，憲法是根本規范，它決定了其他法律規范的效力。[32]對行政權而言，它必須堅守憲法至上、議會至上、法律優先、法律保留原則。行政系統內部的法規、規章、規則和命令也可以成為行政權行使的根據和依據，但是，一旦涉及國民的權利和義務之時，必須經過授權。簡而言之，“依法行政不僅意味著行政行為不得違背法律，而且更強調任何設定負擔的行政行為，任何對自由和所有權的干預，都必須以法律為依據（法律保留）。法律授權可通過十分概括的方式做出……。”[33]

再次，在本源意義上，行政權行使必須符合人權保障原則。人權是指人之為人所應該享有的權利，它是道德性的權利，與人的社會屬性無關。政府對人權保障負有不可推卸的義務，首先是消極義務，即政府除非正當理由和正當程序不得干涉個人權利和自由，做即侵權。其次是積極義務，即政府必須竭盡全力保障個人的權利和自由，不做即違法。雖然行政權及其自由裁量權是必要的，但是，“我們不能把（行政）治理效率本身視為一個終極目的，而應當把實現保護人權的適當措施視為是開明進步的行政司法的一個基本條件。”[34]

（三）依法行政的制度建構

如果把法治國家看作一種理想狀態，依法行政就是促其形成的手段；如果把依法行政看作一種理想狀態，法治國家就是促其發生的前提。對中國而言，依法行政與法治國家之間存在復雜的關系，依法行政的制度建構之路決非坦途。

首先，必須通過憲法典確立人民權利保留制度。立憲主義的基本原則是，“作為社會契約的憲法，人民保留的權利，政府服務于人民所同意的目的。”[35]美國憲法及其權利法案最先采納權利保留制度，禁止特定人權領域的任何立法活動。“區別一個自由的社會與一個不自由的社會的判準乃是，在自由的社會中，每個個人都擁有一個明確區別于公共領域（Publicsphere）的確獲承認的私域，而且在此一私域中，個人不能被政府或他人差來差去，而只能被期望服從那些平等適用于所有人的規則。”[36]

其次，必須建立“人大保留”（立法保留）制度。人民代表大會必須在基本人權領域保留壟斷性的專屬立法管轄權和重大事項決策權。按照傳統的、普遍的法律信仰，“國會保留除了具有法律保留的傳統功能，即確保法的安定外，還具有議會民主之公開討論，形成共識的整合作用。”[37]我國憲法典沒有規定“人民保留”事項，1999年通過的《立法法》確認了立法保留制度。它從根源上鉗制了“行政即法”觀念的滋生與蔓延，結束了行政法規和行政規章在新中國五十年立法史上的特殊地位。

復次，必須建立授權立法制度。在法治國家，立法權專屬于議會，行政立法本質上只能有授權立法和執行立法兩種屬性，涉及公民權利義務的行政法規和規章斷無“自主性”或“職權性”的法律身份。我國《立法法》雖然規定了授權立法制度，但是，它能否發育為成熟的立法技術、行政技術和司法技術，尚需觀察和努力。

再次，必須建立司法審查制度。司法主義是西方法治國家觀念的重要組成部分，“使一切對公民財產或人身所施加的行政權力受制于司法審查”，是19世紀自由運動的支配性理想。[38]無論普通法院還是行政法院都既可以審查行政主體是否濫用了自由裁量權，也可以審查行政執法之根據的合法性。歷史上，以行政目的和效率為借口，在行政與司法之間曾經爆發過激烈沖突。當美國最高法院一次次宣布羅斯福總統的“新政”措施無效后，“整頓最高法院法案”出臺了。但是，參議院司法委員會認為，“要持續且恒久地維護與人治的政府區別的依法而治的政府”，憲法確立的三權分立原則必須堅守，因此羅斯福整頓最高法院的措施被徹底挫敗。

最后，必須完善行政程序。正當法律程序能有效扼制行政恣意，保障行政自由裁量權的理性選擇，保證公民產生穩定、合理的預期，促使相對人冷靜接受行政決定，平息、弱化社會矛盾，降低社會成本，形成實體正義。

此外，我們必須看到，中國的法治國家之路是由政府推動的，然而，政府自身仍然深受計劃帝國的諸多理念、習性和制度支配。學者對法治的探討亦是在信息不對稱的情形下進行的，許多有用的信息（制度和理論）都被有意無意地忽略了，因此法治建構之結論相當片面。在經濟改革初期，正直的經濟學家曾經無數次警告中國改革不要走回頭路。時至今日，他們仍然認為：“由于國有企業改革長期沒有取得突破，從經濟資源配置的角度看，可以說改革的‘大關’還沒有過。”[39]與其相似，如果我們依然執意建立法治國家，“依法行政”觀就必須統一。其中，百姓的呼聲、法學家的謹慎、媒體的公益信仰、政治家的法律思維是至關重要的。

結束語：“析權”時代的來臨

透過行政權的社會關系史，我們認為：我國行政法學的焦點問題不僅僅是如何“控權”和“保權”，還要科學地整理行政權力，即“析權”。“依法行政”的一項重要工作是，實證地分析不同社會領域之中行政權應該如何進入與退出、設定與撤銷、強化與弱化。因為，我們無法保證行政權不做壞事，也無法保證行政權在缺乏法律控制的條件下愿意做好事。以億萬人民關注的“打假”為例，我國投入的行政資源總量已經相當之大，但因行政腐敗，“打假”效果甚微。雖然“打假”是一項公益事業，然而籠統地提倡“維護行政權力”似乎于情于理皆不相宜。在中國刑法學“精雕細刻”、民法學“開疆拓土”之際，公法學急需整理公權力體系，并將權力的行動界限和程序以法律規則形式確定下來。

注釋：

[1]有一個有趣的現象，“依法行政”被肢解為“依法治省”、“依法治市”“依法治縣”“依法治鄉”、“依法治校”、“依法治廠”、“依法治家”……。但是，它們往往不包含憲法至上與法律至上的旨意，與法治和憲政相去甚遠。

[2]《文集》，第一卷，《才溪鄉調查》，中共中央文獻研究室編，1993年版，第325頁。

[3]吳重慶：《革命的底層運動》，《讀書》，2001年第1期，第19頁。

[4]（美）埃德加·斯諾著，董樂山譯：《紅星照耀中國》，新華出版社1984年版，第200-203頁。

[5]包萬超：《儒教與新教：百年憲政建設的本土情結與文化抵抗》，《北大法律評論》（1998），第1卷？第2輯，第563頁。

[6]同注[5]，第563頁。

[7]]陶希晉：《起草民法的一些問題》，載《民主與法制》，1981年第9期。

[8]陳守一、張宏生：《法學基礎理論》，北京大學出版社1981年版，第231頁。

[9]鄭成良：《法律、契約與市場》，《新華文摘》，1994年第12期，第22頁。

[10]蔡未名：《行業協會不應是“二政府”》，《南方周末》2001年5月1日，第11版。

[11]（英）波普著，杜汝楫、邱仁宗譯：《歷史決定論的貧困》，華夏出版社1987年版，第72頁。

[12]（英）哈耶克著，王明毅等譯：《通往奴役之路》，中國社會科學出版社1997年版，第60頁。

[13]（英）埃爾曼著，江春澤、秋亭譯：《社會主義計劃工作》，中國社會科學出版社1987年版，第67頁。

[14]轉引自毛壽龍、李梅：《有限政府的經濟分析》，上海三聯書店2000年版，第135頁。

[15]同注[13]，第73頁。

[16]同注[12]，第152頁。

[17]轉引自薩拜因：《政治學說史》，下冊，商務印書館1986年版，第510頁。

[18]同[11]，第53頁。

[19]《列寧全集》36卷，第587頁。

[20]《中國大百科全書》，法律卷，1984年版本，第80頁。

［21］（德）拉德布魯赫著，米健、朱林譯：《法學導論》，中國大百科全書出版社1997年版，第137頁。

[22]同注[12]，第29頁。

[23]同注[12]，第73頁。

[24]（美）哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》，上冊，三聯書店1997年版，第240頁。

[25]（美）皮文睿：《論權利與利益及中國權利之旨趣》，載《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第123頁。

[26]（美）博登海默著，鄧正來譯：《法理學》，中國政法大學出版社1999年版，第366頁。

[27]同注[24]，第303頁。

[28]錢乘旦、陳曉律：《在傳統與變革之間-英國文化模式溯源》，浙江人民出版社1991年版，第48頁。

[29]同注[21]，第130-132頁。

[30]同注[24]，第262頁。

[31]同注[26]，第367頁。

[32]（奧）凱爾森著，沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第149頁。

[33]同注[21]，第132頁。

[34]同注[26]，第370頁。

[35]（美）路易？亨金著，信春鷹等譯：《權利的時代》，知識出版社1997年版，第116頁。

[36]同注[24]，第264頁。

[37]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，臺灣大學法律學系法學叢書，1993年，第21頁。

[38]同注[24]，第252頁。

[39]吳敬璉：《改革：我們正在過大關》，《讀書》2001年第3期，第33頁。