導語：如何才能寫好一篇新土地管理法釋義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：開發；模式；管理

Abstract: due to the need of rapid urbanization, the land level of the country to develop more and more business in the past mainly government leading to develop completely, but under the new environment changes, the land level development diversified development pattern. In view of the above background, combined with practical work experience, this paper analyses the current the land level development mode under the new situation and risk prevention and control countermeasures.

Key words: development; Model; management

中圖分類號：F279.23文獻標識碼：A文章編號：2095-2104(2013)

一、基本情況

受到世界金融危機以來的影響，國內經濟整體發展受到約束，在對外出口量不斷下降情況下，只能通過內部消費和投資推動經濟發展。近期國家有關部門公布，全國地方政府約有11萬億元的地方債務，地方政府目前已無力繼續進行內部政府投資，也就直接導致地方城市土地一級開發無法推進。鑒于目前形勢為突破一級土地開發停滯情況，政府必須轉變以往的土地一級開發運作模式，嘗試新的方法利用社會資本通過社會化合作解決土地一級市場的持續開發。逐步使政府從原先的單一完全主導土地一級開發模式，逐漸轉變由政府主導下提供土地資源，企業參與提供開發資金，到時分享土地轉讓收益的市場化運作新模式。

二、土地一級開發的典型模式

（一）完全政府控制模式：該模式是由政府通過嚴格的計劃和規劃管理，完全控制熟地開發及供應市場，形成“統一規劃、統一征地、統一開發、統一出讓、統一管理”的“五統一”格局。該模式完全由政府組織實施土地一級開發，僅以招標方式確定施工企業。這種模式可以保證政府完全控制地價，土地開發為熟地后的增值收益不流失，且土地一級開發法律關系單純，便于政府實施土地一級開發的各項事務。其主要缺陷是政府的土地開發資金壓力較大，融資渠道窄。

（二）政府授權機構模式：該模式是指由政府投資成立的開發企業完全壟斷土地一級開發，如同“一個渠道進水、一個水池蓄水、一個龍頭出水”，仍而達到調控土地市場、配置土地資源、實現土地增值歸國家所有的目的。

（三）由政府主導一二級聯動開發模式：在當前的房地產開發企業、建筑施工企業與土地二級開發緊密相關，因此這兩類企業往往將一級土地整理和二級開發相結合，以獲取整體收益最大化。這種模式由企業主導，所以在開發初期就確定運行土地一級和二級聯勱開發。 兩類企業通過土地一二級聯動開發，在獲得一級開發階段收益的同時，也可以滿足經營業務發展的市場，保證了企業未來的可持續發展的同時，也保證了可獲取土地在未來升值和建筑施工利潤給企業帶來的二級開發的優厚收益。

由政府主導的市場化運作模式在保證政府主導土地一級開發的基礎上能有效利用市場資源，減輕政府開發資金壓力。

但該模式也存在一定的問題，如不利于政府控制市場地價，政府宏觀調控土地市場的能力降低等。政府享有的土地收益也將減少。

三、政企合作下的盈利模式

在土地一級開發過程中，市場化開發主體通過與當地政府協商，創造了多種盈利模式，盈利模式的選擇主要由開發主體和當地政府協商，不同的模式開發主體的盈利能力不同。

（一）從一級土地開發本身獲利

土地一級開發商通過一級土地開發本身獲利的關鍵，在于嚴格控制住各項成本費用。在各項成本費用中，比重不控制難度最大的是征地拆遷費用，雖然政府有相關標準和規定，但在實際執行中有難度。這就要求開發商具備較強的與當地政府、居民、企事業單位進行溝通、協調的能力，在轉居安置等方面妥善解決當地政府和農民的后顧之憂，同時能夠最大限度地降低成本，實現多贏。

整體成本費用的控制在于系統周密的安排。對與大面積的土地一級開發，需要分批次批地、征地和拆遷，因此應嚴格控制整合各步驟的節奏。例如，先蓋安置房，原居民再搬遷，減少安置過渡費用，企業再征地拆遷，再安置勞動力，資金安排則貫穿始終。通過各步驟的無縫銜接，使企業的人員和資金效率達到最高，政府和農民的滿意度也達到最高。

（二）分享土地增值收益

某些城市實行了在政府、企業之間按照一定比例分享增值收益的機制。這樣，開發商企業可以通過創新性的一級開發節奏，最大限度地提升土地價值，仍而獲得最大利益。該盈利模式的前提在于當地政府的分享機制、一級開發中的授權范圍，以及分批出讓計劃的安排。在土地一級開發中，能夠盡快實現土地增值的措施有：

（1）標志性工程建設。盡量爭取政府的辦公場所進駐，可以快速的提升周邊土地增值效應。

（2）投資環境景觀。本質是通過提高生態效益來實現經濟效益。其方式包括改造舊河道、變廢為寶，加強景觀和園林的規劃建設、美化環境等。

（3）投資公共配套設施。本質是通過提高社會效益來實現經濟效益。其方式包括配套制冷及熱力供應，地下綜合商城、停車場，等等。

（4）引入大型服務性企業。前期出讓引入大品牌商業設施與酒店，帶動周邊地塊升值。實現一級和二級開發互動。

（三）持有部分公共建筑

政府授權土地一級開發主體可以投資公共配套設施，如醫院和教育機構等。開發主體則可以通過提供公共配套設施服務而獲得長期現金流。

該盈利模式的前提在于是政府允許土地一級開發主體進行部分配套的二級開發建設。對開發商而言，該盈利模式的最大挑戰在于對公共配套設施的投資決策，以及后期的運營管理能力。

（四）為二級市場開發鋪墊

土地一級開發主體通過與政府協商，出于主觀意愿及客觀原因，總是能夠創造一些條件讓一級開發主體取得二級開發項目的。該盈利模式的前提是政府愿意讓一級開發商取得一部分二級開發權。

該模式要求一級開發主體具有相應的二級開發能力，通過二級開發彌補一級開發收益的不足，實現一級開發和二級開發的聯勱。

四、面臨的風險及應對策略

鑒于土地一級開發市場受到諸多政策性因素影響，因此土地一級開發面臨更大的不確定性和風險性。 綜合來看主要來源于以下幾項風險：

（一）對外出售地價預估價格較大波動。隨著相關法律法規的出臺和物價的上漲，可能導致拆遷成本不斷上升。另外隨著房地產調控政策的不斷深入，未來地價可能不及當初預估的價格。勢必造成收入減少，而成本卻增加，形成開發虧損的狀態。

（二）長期占用大量資金。對于只是用于儲備的土地，經土地儲備中心驗收后，由其用自有資金償付給開發商，欠款風險加大。如果拆遷工作不順利，也會推遲整個項目的完工時間。

（三）政府違約行為的風險。在土地一級開發過程中，地方政府的強勢地位是絕對的。雖然企業可以通過多種法律文件進行約束，從而與政府方面的利益緊密捆綁，但仍不能消除地方政府違約發生的風險。

（四）政策風險。目前全國性的政策規定比較原則，操作性不強，同時對于政企合作進行土地一級開發行為未明確進行制止。在地方政府層面，其政策風險因素主要為省、市根據地方情況而改變有關土地利用政策。

為規避經營和運作風險，可以采取以下應對策略：

（一）優化運作流程，提升管理能力，有效控制成本

開發主體在土地整治和儲備過程中，涉及到征地、拆遷、安置、基建、土地出讓等諸多環節，同時，一級開發又是一個綜合性系統性工程，涉及眾多和政府對口以及和外部合作單位談判的環節，因此，優化運作流程、提升管理能力對一級開發企業的成本控制有著重要作用。

（二）加強規劃能力、挖掘區域潛在的價值

土地一級開發的價值要素中最重要是規劃。土地的特征使其一旦開發，短期內不可能復原，而規劃的優劣對區域功能的實現具有決定性的作用，區域功能又對區域價值有根本性的影響。

（三）把握行業波動周期，控制開發節奏

在把握行業波動周期方面，既要充分考慮整體宏觀經濟、行業形勢和區域經濟等因素，也要充分考慮政策因素。這就需要企業有敏銳的市場觸覺，并且能夠與政府需求保持較高程度的一致性， 做到根據市場需求來控制開發節奏，仍而提升區域土地價值。

篇2

     

    關鍵字： 物權性質 土地承包經營權 新型用益物權 內容法定 應自由轉讓 可依 

     

    《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3條第2款規定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包”。按該條款規定分析可知，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根據《農村土地承包法》的法律規范之性質和內容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[1] (p.19)即通過家庭承包方式使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權；對其他方式承包的土地主要實行債權保護（除該法第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書”，確認承包方取得物權性質的土地承包經營權外）?！掇r村土地承包法》重點和核心是調整和規范物權性質的土地承包經營權，達到真正賦予農民長期而有保障的農村土地利用權。筆者認為，建立和完善物權性質土地承包經營權制度，事關確保農村土地承包關系的長期穩定，事關承包方的切身利益，事關農村經濟發展和農村社會穩定的大局。本文對物權性質土地承包經營權的特征和《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權法律規范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物權法》時更好地規范物權性質土地承包經營權制度，達到真正實現維護承包方的合法權益。

     

     

    一、物權性質土地承包經營權的概念和特征

     

    根據《農村土地承包法》規定，并結合民法中物權法理論分析，農村土地承包中的物權性質土地承包經營權[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等農村土地進行占有和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及該依法承包農村土地所形成權利的處分權。該“土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權”[3] (p.26)。

     

    該物權性質土地承包經營權的特征主要體現在[4] (pp.152"154)：

     

    （1）它是在他人所有之農村土地上設定的物權。這里“他人所有之農村土地”，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地。

    

    （2）它是以農村土地為標的物的他物權。這里“農村土地”依《農村土地承包法》第2條規定，是指耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于農業的土地。

    

    （3）它是享有和行使以對農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。即物權性質土地承包經營權其內容主要包括從農村土地所有權中分離出來的占有、使用、收益三大權能以及“依法承包該農村土地所形成權利”的處分權。

    

    （4）它是依承包合同生效或依法登記而發生的權利?！掇r村土地承包法》第二章“家庭承包”第22條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。該法第三章“其他方式的承包”第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質土地承包經營權。

    

    （5）它是一種有期限的權利。承包期限包括法定期限和約定期限兩種。法定期限，如《農村土地承包法》第20條規定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。約定期限，如該法第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，……承包期限等，由雙方協商確定”。

    

    （6）它是以耕作、養殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地的權利。

    

    （7）它是以農村土地的使用目的為農業目的而使用他人農村土地的權利。

    

    （8）物權性質土地承包經營權法律關系的特定義務主體（即發包方）的相同性。根據《農村土地承包法》第12條規定分析，兩類農村土地發包的承包方都是農村集體經濟組織（包括村集體經濟組織和組農村集體經濟組織）、村民委員會或者村民小組，其中發包方主要主體應為農村集體經濟組織，在沒有農村集體經濟組織的地方，村民委員會或者村民小組才是發包方。

    

    （9）物權性質土地承包經營權人其權利和義務的主要法定性?！掇r村土地承包法》第16條規定了承包方的法定權利三方面和第17條規定了承包方的法定義務三方面。

    

    （10）物權性質土地承包經營權其權利的可流轉性?！掇r村土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。該法第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。

  （11）物權性質土地承包經營權受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，則物權性質土地承包經營權消滅。

    

    （12）物權性質土地承包經營權其法定權利的物權保護性。根據《農村土地承包法》第54條規定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質土地承包經營權的，要承擔侵權責任，包括承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。

     

     

    二、農村土地承包經營權法律規范之存在不足和完善建議

     

    物權性質土地承包經營權是一項重要的財產權利，《農村土地承包法》對該類土地承包經營權采取物權保護，真正達到“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益”。但筆者認為，《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權法律規范之存在不足表現在：

     

    （1）家庭承包的當事人可以在承包合同中約定雙方的權利和義務，使物權性質土地承包經營權內容中含有法定內容和約定內容兩方面，這與物權內容法定相悖。物權內容法定，是指當事人不得創設與物權法定內容相異的內容，否則無效；同時，“也不得基于其合意自由決定物權的內容”。[5] (p.74)“作為用益物權，其共性在于，雖經由債權合同而創設，但隨即與之絕緣，具有強烈的物權長期性和穩定性的色彩，因此須于法律中明確其具體的權利義務，以在不動產的所有人與用益物權人之間維持利益的均衡，避免物權法律關系過于復雜，避免不必要的紛爭迭起。對這些規定，當事人不得以合同的約定加以變更”。[6] (p.4)按《農村土地承包法》規定分析，“侵害家庭承包經營權的不僅要承擔違約責任，而且要承擔侵權責任”，[7] (p.10)這種物權性質土地承包經營權中包含約定內容，顯然是違背物權法中物權內容法定原則的。

     

    （2）其他方式承包取得的物權性質土地承包經營權其物權內容法定無法律可依。通過其他方式承包，并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權，該類物權性質土地承包經營權內容法定在《農村土地承包法》中幾乎沒有任何條文體現，該物權性質土地承包經營權規定在該法第三章“其他承包的方式”中，從法律結構上分析，它與第二章“家庭承包”是相獨立的，無法律依據按家庭承包的土地承包經營權內容法定遵照。

     

    （3）通過家庭承包方式取得的土地承包經營權轉讓，須經發包方同意，同時對受讓方作了一定的限制，且受讓方必須是“其他從事農業生產經營的農戶”，與物權本質上是一種支配權不相吻合?！八^物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容之特性”。 [8](p.22)有的人認為：“如果不對農村土地的承包經營權的轉讓和抵押進行一定的限制，遇經濟困難或天災人禍之年，農民轉讓或抵押自己的土地，將使這些農民失去土地，也就意味著失去了生活的保障。因此有必要對從家庭方式承包的土地的流轉加以一定限制”。[9] (p.154)筆者認為，上述理由不可能成立或沒有說服力，土地承包經營權轉讓屬于物權性質土地承包經營權讓渡的流轉形式，其結果：轉讓方（原承包方）喪失物權性質土地承包經營權，受讓方取得物權性質土地承包經營權，按上述觀點，法律要禁止土地承包經營權轉讓，否則，轉讓必然導致原承包方失去農村承包地，失去長期依賴農村土地提供的生活保障。實際上，在農村二、三產業比較發達地區，特別是沿海發達地區和大中城市近郊區，一部分農民已離開農業，轉向從事第二、三產業，已不再依賴承包地作為最后的生存保障，這些農戶自愿將承包地上的土地承包經營權轉讓給其他人，可以全身心投入二、三產業經營活動?？梢姡山雇恋爻邪洜I權轉讓，顯然是不科學，把農民捆綁在土地上，達到“農民永遠是農民”，顯然違背常理。目前，《農村土地承包法》規定，允許土地承包經營權轉讓，勢必引起部分農戶失去部分或甚至全部農村承包地，這是客觀事實。同時，該法規定轉讓須經發包方同意，難道發包方能夠審查或預見轉讓方有30年左右的穩定收入來源嗎？這肯定是不現實。轉讓方既然自愿將土地承包經營權轉讓給受讓方，對自己家庭成員的今后生存能力肯定作出比較合理的預測，否則該承包方可以采取其他流轉形式，關于這一點我們沒有必要懷疑和不相信該承包方。同時，把受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”也不合理和科學，一方面給轉讓方限制了土地承包經營權轉讓對象的范圍，甚至有的人認為，“轉讓的受讓方只能是本集體經濟組織的其他成員，不能是其他集體經濟組織的成員”。[10] (p.90)按此運行其結果，會出現土地承包經營權轉讓落實，甚至造成農村承包地拋荒棄耕之結果；另一方面，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優化配置；再一方面，無法真正按照市場價格轉讓，不利于轉讓方轉讓收益的真正實現；最后一方面，如受讓方限于農戶，其實受讓方也已經取得了家庭承包的土地承包經營權，享受到了土地承包經營權的社會保障和福利性，沒有必要一定把受讓方限于農戶。因此，對土地承包經營權轉讓的過多限制，必然會侵害轉讓方的合法權益，不利于農村土地資源的優化配置。

     

    （4）《農村土地承包法》已規定土地承包經營權可以轉讓，為什么不能允許家庭承包中耕地和草地承包經營權繼承呢？如承包方家庭成員最后剩下的成員將耕地或草地承包經營權依法轉讓給特定受讓方（即承包方家庭成員最后一個成員的繼承人的農戶），其實際結果與允許耕地和草地承包經營權繼承有何區別。同時，表面上該繼承人的農戶雖然向轉讓方支付了轉讓費，但按《農村土地承包法》第31條“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”之規定，繼承人在被繼承人（即承包人）死亡時，照樣取得承包收益（包括上述轉讓費）。又如，承包方家庭成員最后剩下的成員臨死前將耕地或草地承包經營權轉讓給非繼承人(從事農業生產經營的農戶)，會使該法第31條條文的立法目標其發包方依法收回承包地落空。同樣，也會給已經完成轉包、出租、入股等流轉形式，帶來法律問題，上述流轉形式也會使發包方收回承包地暫時落實。

  

    （5）《農村土地承包法》規定了承包地可以依法收回和可以依法調整的特殊情形，與物權法中物權屬絕對權和物權保護之絕對性相沖突。物權的絕對性，是指物權的權利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有的物權的義務。物權人于其標的物之支配領域內，非經其同意，任何人均不得侵入或干涉，否則即構成違法。法律賦予物權人絕對保護之特性。此即所謂保護之絕對性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期內實行“增人不增地、減人不減地”的辦法，這一政策是成功的，充分體現了物權性質土地承包經營權保護之絕對性。因此，《農村土地承包法》第27條第1款規定：“承包期內，發包方不得調整承包地”。但該法第27條第2款規定：“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間的耕地和草地需要適當調整的”，可依該條款依法進行調整（除該款規定“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”外）。按法理分析，承包地依法調整其結果，使部分承包地上的物權性質土地承包經營權消滅，，一方面不符合國外用益權消滅其理由（如德國民法中規定用益權消滅情形是：①用益權人死亡，包括自然人的死亡和法人消滅；②用益權設定期限屆滿；③用益權和所有權競合；④用益權人對物不當使用、無權使用，并且不顧所有權的告誡而繼續使用時，所有權人通過訴訟停止其使用，并消滅其用益權），也不符合國外永佃權消滅其理由（如日本民法典規定永佃權消滅情形是：①永佃權存續期限屆滿；②永佃權的拋棄，即永佃權人，因不可抗力連續三年以上全無收益，或于五年以上期間內，只獲少于佃租的收益，可以拋棄其權利；③佃租的滯納、破產宣告，即永細權人，連續二年以上怠付佃租或受破產宣告時，土地所有人可以請求消滅永佃權；④永佃權人對土地施加永久的損害，并違反土地的利用方法時，土地所有人可依法請求消滅永佃權），也不符合我國理論上物權性質土地承包經營權消滅理由（主要理由：①承包期限屆滿；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地滅失；⑥物權性質土地承包經營權撤銷；⑦承包人死亡無繼承人或繼承人放棄繼承物權性質土地承包經營權的）；另一方面“賦予農民長期而有保證的土地使用權”的法律保證難以真正落實，影響農民對農村土地承包經營制度的信心，造成農民不敢或者不愿對農村土地進行長期投資，甚至進行掠奪式經營，破壞地力；再一方面被調整而調出承包地的農戶其合法權益如何得到法律保障，往往會受到不同程度的侵害；最后一方面如果調整承包地之前，超過農戶人均承包地數量的部分或全部承包戶都已依法進行了土地承包經營權轉讓，而受讓方都是本集體經濟組織以外的農戶，在這種情況下進行承包地調整是否公平、合理、科學?？梢?，該法第27條第2款立法設計存在許多問題，其結果在實踐中不具有普遍可操作性。同時，該條款規定：“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”，雖然屬授權性或任意性法律規范，但如果承包方提出“約定不得調整”，發包方有何理由拒絕或者能拒絕，如果同一個村集體經濟組織中，一些“承包合同中約定不得調整”，而另一些承包合同中沒有約定不得調整內容或者約定可以調整，其結果承包地如按該法第27條第2款進行調整，村內承包方的地位是否平等，被調整承包地的部分農戶其合法權益是否被侵害。因此，筆者建議，承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或轉入）等，應適用該法第28條未承包土地、交回和收回承包地的土地作為調整客體的規定或者引導通過土地承包經營權流轉形式取得承包地，其結果會更合情、合理、合法，農民更能接受，便于物權性質土地承包經營權真正屬于絕對權和受到物權保護之絕對性充分體現。另外，該法第26條第3款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”。按該條款規定，發包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家遷入設區的市和轉為非農業戶口前依法實施了土地承包經營權轉讓，實現作為“合理經濟人”（承包方）的土地承包經營權交換價值，從而會使該法第26條第3款規定無法實施而使發包方依法收回落空。同時，如已依法出租或者轉包（無須發包方同意，操作無任何難度），在流轉期限內能否收回，顯然，法律無理由支持收回，照樣使收回落空。 

     

   

（6）宜采取家庭承包方式的“其他農村土地” 上 取得物權性質的土地承包經營權缺乏法律規范。根據《農村土地承包法》第3條第2款規定，家庭承包方式的農村土地，除耕地、林地、草地外，還包括宜采取家庭承包方式的“其他農村土地”，如漁區的養殖水面、某些地方的園地等。這些農村土地采取家庭承包取得物權性質的土地承包經營權會存在以下幾方面問題：一方面養殖水面的承包期較短，一般只有3"5年，最長也不會超過10年，該類土地承包經營權法律如賦予物權性質，顯然與民法理論上物權存續期較長，一般需超過20年相矛盾；另一方面該法第二章“家庭承包”只針對耕地、林地、草地三類農村土地進行立法設計和形成法律規范的，“其他農村土地”上采取家庭承包產生的物權性質土地承包經營權如何依照該章內容執行，其結果實際運作中難以操作，會造成該土地承包經營權受不到一體法律規范調整和保護。

    

    （7）《農村土地承包法》沒有規定物權性質土地承包經營權撤銷。物權性質土地承包經營權撤銷，是指在發生法定事由時，發包方可依法撤銷物權性質土地承包經營權的行為。如上述《土地管理法》第37條第3款規定就屬于撤銷情形，根據國外永佃權撤銷制度，在法律上可規定：“有下列情形之一的，發包方有權撤銷物權性質土地承包經營權：（一）農村土地承包經營權人擅自變更農村土地農業用途，并致使不能恢復原狀的；（二）閑置耕地達二年以上或者其他農村土地達四年以上的”。“撤銷土地承包經營權應符合上述事由，當事人在承包合同中約定撤銷土地承包經營權事由的，不生撤銷土地承包經營權之效力”。

    

    （8）《農村土地承包法》沒有規定物權性質土地承包經營權拋棄。物權性質土地承包經營權拋棄，是指在發生法定原因時，依土地承包經營權人的意思表示，使物權性質土地承包經營權歸于消滅的單方行為。《日本民法典》第275條（永佃權的放棄）規定：“永佃權人，因不可抗力連續三年以上全無收益，或于五年以上期間內，只獲少于佃租的收益時，可以拋棄其權利”。我國法律既然已賦予物權性質的土地承包經營權是一項重要財產權，應規定物權性質土地承包經營權拋棄制度。該土地承包經營權拋棄，畢竟是一項民事權利，如果因某些特殊原因，土地承包經營權人繼續使用收益農村土地與己不利，而又在不損害發包方和社會利益的情況下，應允許其拋棄該土地承包經營權，但法律應對此規定嚴格的限制條件。在法律上可規定：“土地承包經營權人，因不可抗力連續二年以上全無收益，或于四年以上期間內，只獲少于承包費的收益時，可以拋棄物權性質土地承包經營權。但林地上土地承包經營權和通過拍賣、招標方式取得物權性質土地承包經營權除外”。

（9）《農村土地承包法》規定家庭承包的土地承包經營權不允許抵押。筆者認為限制家庭承包土地承包經營權抵押的理由不成立。首先，設立抵押權時并不發生家庭承包土地承包經營權轉移，抵押權因為債務得不到償還而實現有或然性。其次，物權性質土地承包經營權是一項財產權，目前農民可以作為抵押的其他財產有限，因此農民貸款、融資很困難，不利于加大農村承包地上的投資，限制農業發展。第三，農民在緊急時需要資金，如果不允許家庭承包土地承包經營權抵押進行貸款，會造成只能將土地承包經營權轉讓，這個時候的農戶才會真正失去家庭承包的土地承包經營權[11]。因此，應允許家庭承包土地承包經營權抵押。

    

    (10)家庭承包“土地承包經營權流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中造成法律結構不科學。家庭承包是指農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式時，以該農村集體經濟組織內部家庭為經營單位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是發包方只能是農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組；二是承包方只限于本農村集體經濟組織內部的農戶；三是本農村集體經濟組織的農民享有平等承包權；四是以農戶家庭為單位、不是以農民個人為單位進行家庭承包。根據家庭承包的土地承包經營權流轉法律規定分析，只有土地承包經營權互換流轉形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包經營權流轉其結果都可能產生與“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本農村集體經濟組織的農戶成為流進方，即新承包方包括轉讓中的受讓方、轉包中的受轉包方、林地承包經營權中的繼承人屬部分符合外，但上述流轉形式實質上已不符合家庭承包之主體特征，同時更不符合家庭承包體現人人有份、公平優先的原則）。顯然，家庭承包土地承包經營權流轉其性質明顯區別于“家庭承包”其本身性質。家庭承包“土地承包經營權的流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中顯然不科學，同時從深層次研究，雖然土地承包經營權流轉以農村土地承包為前提，但土地承包經營權流轉中許多流轉形式其流轉結果產生與農村土地承包經營性質完全不同的農村土地其他經營形式，如租賃經營、股份合作經營等，現行的《農村土地承包法》已經無法全部涵蓋農村土地經營制度。但按現行《農村土地承包法》的法律規范內容來看，其法律名稱最好改稱《農村土地承包與流轉法》。筆者認為，《農村土地承包與流轉法》其結構最好調整為：第一章“總則”，第二章“農村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物權性質土地承包經營權流轉”，第六章“爭議的解決和法律責任”，第七章“附則”。待時機成熟，今后應制定統一的《農村土地經營法》。其內容除農村土地承包經營外，還應包括農村土地租賃經營、農村土地股份制經營、農村土地集體經營（目前，全國還存在沒有采取農村土地承包的村，這些村集體經濟實力很強，仍采取集體統一經營，其效果也較理想）、農村土地其他形式經營、農村土地承包經營權流轉等內容。

    

    (11)通過其他方式承包，并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權，其流轉缺乏全面法律規范?！掇r村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條只規定了該類土地承包經營權流轉形式和第50條也只對土地承包經營權繼承作了原則規定，從法律結構看，它與該法第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”是相獨立的，無法律依據按該法第二章第五節法律規范適用。其他方式承包物權性質土地承包經營權流轉有自身運行機制，應有適合自身運行機制的法律規范。筆者認為，今后修改《農村土地承包法》時，最理想應單設“物權性質土地承包經營權流轉”一章，包括三節，即第一節“物權性質土地承包經營權流轉一般規則”，第二節“家庭承包的土地承包經營權流轉”，第三節“其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉”，特別應對“其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉”作出具體的法律規定，真正做到有法可依。

    

     (12)家庭承包土地承包經營權繼承應屬家庭承包土地承包經營權流轉之形式之一。一方面《農村土地承包法》第31條第2款規定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”，這實際上，屬于土地承包經營權繼承。土地承包經營權繼承應屬土地承包經營權流轉范疇，從科學、合理角度講，應規定在土地承包經營權流轉的法律規范范圍內，但如該繼承人放棄繼承土地承包經營權或無繼承人的，則屬于土地承包經營權消滅，這種情形可規定在該法第二章“家庭承包”中。另一方面，該法第31條第1款規定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”。按此規定，承包期內家庭的某個或部分成員死亡的，土地承包經營權不發生繼承問題，因家庭承包是以戶為單位，上述情況戶仍然客觀存在，其立法規定是成功和科學的；家庭成員全部死亡的，最后一個死亡的成員應當獲得的承包收益，按照繼承法的規定繼承，但繼承人不能繼承土地承包經營權，承包地由發包方收回，土地承包經營權消滅。實踐中仍存在問題，因家庭承包的土地承包經營權可以依法轉讓，按前面內容分析會使該條文操作落實，無法體現法律的權威性；另外，如承包戶的最后一個死亡的成員在臨時前，依法將土地承包經營權轉包或出租以及入股，該成員死亡時，發包方能否立即收回承包地值得懷疑，能否以消滅其他法律關系或犧牲其他合法當事人利益，顯然，法律沒有理由也不應該支持。可見，法律上限制或禁止耕地或草地承包經營權繼承是不合理或不科學。筆者認為，家庭承包取得的土地承包經營權都可以依法繼承，避免法律條文之間的沖突或矛盾，更有利于提高承包方在農村承包地上投入的積極性和信心。

     

    (13)法律上規定“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”條文設計不科學?！掇r村土地承包法》第39條規定：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變”。按法理分析，土地承包經營權轉包是指轉包方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給受轉包方的行為。受轉包方（即新承包方）只能取得債權性質的土地承包經營權。土地承包經營權出租也是指出租方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給承租方的行為。承租方只能取得債權性質的農村承包地租賃權。但這兩類土地承包經營權的流轉，可以是部分農村承包地發生占有改定，也可以是全部農村承包地發生占有改定，無法“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”。因此，該法第39條條文正確的表述應改為：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部承包地通過土地承包經營權轉包或者出租移轉給第三人，承包方與發包方的承包關系不變”。

    (14)法律上規定承包方“可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”條文設計同樣不科學。《農村土地承包法》第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方該土地上的承包關系即行終止”。按法理分析，土地承包經營權轉讓是整個物權性質土地承包經營權發生徹底讓渡，不存在部分物權性質土地承包經營權的讓渡，但可以是部分承包地上的整個物權性質土地承包經營權讓渡，其轉讓方仍存在部分承包地上的物權性質土地承包經營權；也可以是全部承包地上的物權性質土地承包經營權讓渡，則轉讓方喪失物權性質土地承包經營權。因此，該法第41條條文正確的表述應改為：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分承包地通過土地承包經營權轉讓移轉給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方該土地上的承包關系即行終止”。

     

    筆者建議國務院應制定與《農村土地承包法》相配套的一系列行政法規，，主要包括《農村土地承包經營權登記條例》、《土地承包經營權證發放條例》《農村土地承包經營權流轉條例》和《農村土地承包合同管理條例》等。

 [參 考 文 獻]

     

    [1] 何寶玉.《中華人民共和國農村土地承包法》釋義及實用指南[m]. 北京：中國民主法制出版社,2002.

     

    [2] 丁關良,田華.論農用地物權制度的選擇——關于“土地承包經營權”名稱的存廢[ j ].中國農村經濟,2002,(2)：25-32.

     

    [3] 丁關良.農村土地承包經營權性質的探討[ j ]. 中國農村經濟,1999,(7) ：23-30.

     

    [4] 丁關良.農村土地承包經營權初論[m]. 北京：中國農業出版社,2002. 

     

    [5] 王利明.物權法研究[m]. 北京：中國人民大學出版社,2002.

     

    [6] 傅穹,彭誠信.物權法專題初論[m]. 長春：吉林大學出版社,2001. 

     

    [7] 王宗非.農村土地承包法釋義與適用[m]. 北京：人民法院出版社,2002.

     

    [8] 梁慧星.中國物權法[m]. 北京：法律出版社,1998. 

     

    [9] 趙向陽.中華人民共和國農村土地承包法問答及實施指南[m]. 北京：中國農業出版社,2002.

     

    [10] 劉堅.《農村土地承包法》培訓講義[m]. 北京：中國農業出版社,2002.