一、引言

當下正在進行的國家監察體制改革是全面深化改革背景下實現國家治理現代化的重大改革舉措。由于此項改革涉及中國憲法體制下國家權力體系的重大發展，相關學術討論對此問題進行了諸多探討。雖然，國家監察體制改革因涉及國家權力體系調整而關系到相關法律的制定、修改和解釋，但其核心仍然是一個具有整體效應的憲法問題。作為一個憲法問題的國家監察體制改革，既包括改革過程的有序展開，也包括憲法及相關法律對改革結果的確認。在此視角下，對國家監察體制改革的思考，不應該僅僅停留在改革過程本身如何在憲法的約束下展開，還應該在此基礎上對國家監察體制改革所涉及的一般性問題進行提煉和總結，以此指引現階段國家監察體制改革的有序開展和相關改革成果的憲法確認。為此，需要明確國家監察體制改革的憲法基礎、國家監察權的憲法定位以及憲法如何確認國家監察改革成果等問題。

二、國家監察體制改革的憲法基礎

從憲法的視角來審視國家監察體制改革，既需要保證國家監察體制改革過程在憲法的控制下展開，同時，最為重要的是要對其改革結果進行確認。國家監察體制改革是全面深化改革的重要舉措，其指向在于實現國家監督體制的完善，符合國家治理現代化的目標追求。改革開放以來，中國憲法的發展一直與改革相互關聯，以至于有觀點抽象出一種“改革憲法”類型，亦有“良性違憲”的觀點爭論。①其實，從轉型時期的憲法發展來看，應該采用一種動態的憲法穩定觀來審視改革與憲法的關系。②由此而言，當下的國家監察體制改革在總體上符合中國憲法對于改革實踐的正當性確認。不過，更加需要關注的是如何通過憲法保障相關改革措施的有序進行。目前，學術界關注多集中在這一點上。③值得注意的是，國家監察體制改革的成果必定要在適當時期通過相關法律體系的調整得到確認。那么，中國憲法體制是否為此保留了一定空間，就需要在理論上作進一步的厘清。（一）憲法作為國家權力配置的基礎框架。憲法作為組織國家權力和保障公民權利的根本法，國家權力的配置和協調是其基本功能之一。一般認為，權力的憲法配置有縱向和橫向兩個維度。就橫向維度而言，權力配置強調權力的權限問題以及權力的制約和監督問題。因此，在權力的橫向配置過程中，應當注意三方面的問題：第一，對于權力的橫向配置應當兼顧合法性問題，即權力配置應當依法有據；第二，權力的橫向配置必須遵循合理性原則，即權責分明原則，應該保證職權一致；第三，若在權力橫向配置過程中無法做到合法性與合理性的統一，則應當訴諸相應的制約和監督機制，而這種監督機制也主要存在于權力橫向配置的過程之中。④從縱向維度來看，權力配置主要解決的是權力來源以及權力授予的合法性問題，即根據某一組織的結構特征對權力進行自上而下的分配。尤其在行政體系之中，行政權力往往是依據法定的程序，通過自上而下的途徑層層授權的體系。但此種授權僅僅是行政權力的內部授予，只代表了權力配置縱向維度的內在方面，而其外在方面就是強調權力來源的合法性。雖然，有關權力來源的觀點主要有三：第一，權力來源于人民；第二，權力來源于憲法和法律；第三，權力來源于公共利益。但權力來源問題的探討從西方到東方都一直圍繞著人民（公民）這一概念。從早期立法權、司法權和行政權三權合而為一的“君權神授論”，到以洛克、孟德斯鳩倡導的權力分立理論所提倡的“權力民授論”，再到馬克思主義所開創的“人民主權論”，人民（公民）始終是權力來源的核心。此外，我國作為社會主義國家，國家的主人正是全體人民。⑤法律作為反映國家意志的各種規范的總和，它是由客觀物質條件決定的，權力的設置是由法律規范實現的。從表層意義來看，權力的來源可以說是法律，但是深入探究，權力的最終來源仍然是人民。從憲法學概念體系上來說，憲法對于國家權力的橫向與縱向配置就是國家政權組織形式和國家結構形式。因此，國家監察體制改革既然涉及對現有國家權力體系的發展，以中國憲法規范所形成的國家權力配置模式來審視國家監察體制改革的憲法空間就顯得必要。（二）人大制度下的多元權力包容體系。所謂憲法體制即是憲法對于國家權力的劃分與配置，以及以此為基礎而形成的有關國家機關之間的相互關系。在中國語境之下，人民代表大會制度是我國的憲法體制。中國憲法對于國家權力的配置主要圍繞著人民代表大會制度展開。在這樣的憲法體制下，人民代表大會既是國家的權力機關，又是立法機關，于是其可以對國家權力進行類型化設計。當然，由于人民代表大會不同于歐美國家的議會，它并沒有僅僅將國家權力類型化為明確的三權——立法權、司法權和行政權，而是僅僅將國家權力做了一個大概的類型化。換言之，在我國現行憲法體制之下，國家權力的分類在理論上不止是三權，現在表述的三權僅僅是一個滯后性的表達，并不能完全排斥監察權作為一種新的國家權力的可能性。簡言之，當前的憲法體制并沒有窮盡國家憲法體制的權力種類，而國家監察權正是如此?？梢姡覈鴳椃w制框架實質是一個多元權力的包容體制。我們可以根據時展需要和所需達到的改革目的，在憲法層面上將一個又一個不同于立法權、司法權和行政權的國家（憲法）權力表達出來。人大制度下的多元權力包容體系也有憲法規范上的依據?！稇椃ā返?條明確規定了“一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”此處的兩個權力雖然在表述上有所差異，但實質上具有相同的內涵。其中，前者明確指明是一切權力；而后者雖未明確指明是一切權力，但其代指的不僅僅是制憲權，還指代了憲法所規定以及暗含的其他權力。《憲法》第3條則表明了其他國家機關（行政機關、審判機關和檢察機關）如何通過權力機關產生并形成與權力機關的憲法關系。因此，可以說，在現有的國家權力類型體系下，還有通過人民代表大會制度創設其他新的國家權力類型的可能性。比如，將行政監察權以及其他具有監察性質的權力整合并上升為國家監察權，形成一個與其他國家權力（立法權、司法權、行政權、軍事權等）相并列的權力。這種“政治決斷”①符合我國憲法體制的多元權力包容框架，具有憲法基礎。也就是說，隨著往后改革的進一步深化，我們可以在現行憲法體制下根據社會發展的需要，進一步劃分出新的其他國家權力類型。

三、國家監察權的憲法定位

2016年12月25日，十二屆全國人大常委會第25次會議通過的《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》（以下簡稱《決定》）。該《決定》成為試點地區的“基本法”，規定了三地監察委員會的組成、選任等方法。此后，雖有眾多學者對于試點行為啟動的合法性問題產生了爭論，②但監察體制改革實踐已經逐步展開。③在世界范圍內，通過區分不同的國家權力類型并設置國家機構，是人類社會在管理國家方面的共識。我國現行憲法中關于人大體制下“一府兩院”的權力設置，也正是上述制度設計理念的體現。④雖然，人民代表大會制度在一定程度上區別于歐美國家的議會制度，但該制度在本質上仍然遵循通過權力類型的分工和協調來配置國家權力的基本思路。不過，按照國家監察體制改革的思路和要求，未來將產生新的國家監察機關，進而將傳統的人大體制下的“一府兩院”變成人大體制下的“一府兩院一委”，即在行政機關、審判機關、檢察機關的基礎上增加國家監察機關（國家監察委員會）。因此，必須厘清監察機關在國家機構中的性質和職能，這不僅有助于我們認清國家監察機關所應發揮的作用，也為我們理解現行憲法體制下的監察權問題奠定基礎。根據中共中央辦公廳的《方案》、全國人大常委會的《決定》以及北京市、山西省、浙江省三地的試點情況來看，監察委員會的主任由地方人大選舉任命，均由省級紀委書記擔任，副主任均由紀檢監察系統人員兼任，而委員由紀檢監察系統人員和原檢察系統反貪部門轉隸人員等擔任。雖然不同于紀委，但監察委員會的主任仍由紀委書記擔任，這無疑指明了監察委員會是黨政高度合一的機關，①即“一個機構，兩塊牌子”。可見，監察委員會實質上是整合了地方人民政府監察廳（局）、預防腐敗局以及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能而形成的一個全新的國家機構。②目前，學者們對于該全新國家機構的性質和職能有不同看法。筆者認為，從憲法的視角來看，國家監察委員會是在人大憲法體制下獨立于行政機關、審判機關和檢察機關的新的國家機構，其在憲法體制結構中將會行使一種新的國家權力類型即國家監察權。第一，國家監察委員會將不同于現有人大體制下的“一府兩院”的憲法定位。《憲法》第3條第3款規定了人民代表大會產生國家行政機關、審判機關以及檢察機關。該條款雖然并不能直接作證監察機關的性質，但根據《憲法》第2條和第3條第1、2款，在人民代表大會制度之下的所有國家機關，均只能由人民代表大會產生。換言之，即一切國家機構均由國家權力機關產生。因此，國家監察委員會由人民代表大會產生，其性質自然是國家機構，也自然與立法機關、司法機關和行政機關一樣，屬于一種國家機關。在現有的憲法規范中，并無“國家監察機關”這一概念。改革之前，在行政權力體系內部設有行政監察部門，從屬于行政機關，但國家監察委員會成立后，其性質將完全不同于行政監察機關。其將成為一個獨立的國家機構——國家監察機關，不再是從屬于行政機關的一部分。而且，國家監察委員會也作為獨立的憲法主體受同級人民代表大會及其常委會的監督。第二，國家監察委員會和黨的紀律檢查委員會在功能定位上有所差異。在我國，黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一是中國實行依法治國所要堅持的基本原則。黨的機構和國家機構合署辦公，往往可以發揮更大的優勢，是將“八二憲法”關于“黨的領導、人民當家作主與依法治國有機統一”這一政治原則的進一步“法權化”。③《方案》規定了“黨的紀律檢查委員會、監察委員會合署辦公”，但這既不意味將用紀律檢查方法代替監察手段，也并沒有將紀委的職能范圍擴大到黨派范圍之外。雖然這種合署類似于黨的中央軍事委員和國家的中央軍事委員會的關系，④但軍事委員會只有國家一級，而監察委員會除了中央一級以外，各地方均會設立。此外，黨的機構和國家機構在性質和職能方面也存在巨大差異，黨的機構由黨的代表大會產生，依據《中國共產黨章程》和相關黨內法規行使職權；而國家機構由人民代表大會產生，依據《憲法》和相關法律行使職權。因此，所謂的合署辦公其實是追求兩者的合作與分工，避免了反腐過程中的職權沖突和盲區現象。其中，合作強調黨的領導性，這既是黨的先進性體現，又有助于保障監察的大致方向，更是“充分顯示了政黨在反腐敗中的中心地位”；⑤分工意味著紀委和監察委員會各司其職，在不同的領域內進行具有針對性的監督，形成了監督的合力，提升了監督的效能，并最終有助于保障監督的效果。因此，合署辦公“合而不同”，紀律檢查和國家監察的“雙軌模式”不僅不會出現功能沖突和職責推諉的現象，反而在一定程度上豐富了中國特色的權力監督體系，并實現了黨和國家監督權力的全覆蓋。⑥第三，監察委員會職能大于行政監察，但不能替代檢察機關的監督?！缎姓O察法》第2條規定了行政監察的性質與職能，即人民政府內設的職能部門，其從屬于行政序列，具有鮮明的行政屬性，其監察的范圍也限定在國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員之內。即便是第8條又進一步明確規定了行政監察機關的派出機構，但并未改變其性質與職能。而監察委員會則擴大了監察的對象，將中國共產黨各級機關、各級人大及人大常委會機關、各級國家行政機關、各級政協機關、各級審判機關、各級檢察機關、派機關、部分社會團體機關的工作人員均納入到國家監察的范圍之內，力圖實現監察對象全覆蓋。檢察機關的監督源于《憲法》第129條的明確規定——檢察機關是國家的法律監督機關。檢察機關的法律監督指人民檢察院通過參與刑事、民事和行政訴訟活動，依法對有關機關和人員的行為是否合法進行監督。①其獨特性首先體現在檢察機關和司法機關、行政機關的分立，這使得檢察機關所行使的檢察權獨立于司法機關的審判權以及行政機關的行政權。其次，檢察機關獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。再次，檢察機關的組成人員不得擔任全國人大常委會、國家行政機關和審判機關的職務。正是基于以上三方面原因，檢察機關監督的獨特性才得以凸顯。不過，這種檢察機關的獨特性——檢察權即法律監督權——僅僅是為了回應《憲法》規定和實踐背離所作出的初步論斷。在現行法律制度中，檢察權僅僅作為法律監督權的下位概念而出現，即檢察權理論和法律監督權理論的外延上存在落差，而這種落差既提供了檢察權的“可生長空間”，②又在另一方面說明了監察權的可能性。監察機關雖然整合了檢察機關反貪污賄賂、反瀆職侵權和職務犯罪預防等三項職能，但這并不意味著監察委員會成立后，可以完全行使檢察機關的職能，替代檢察機關的監督。檢察機關仍然保留了一定的監督權，即對監察委員會調查的法律監督、對涉嫌違法犯罪的批準逮捕、提起公訴、民事行政檢察、提起公益訴訟等。因此，國家監察體制改革雖然對現有檢察機關的憲法職權有所調整，但也可能成為優化檢察院憲法職權的契機。③當然，隨著國家監察改革的完成，檢察機關是否可以在《憲法》第135條的框架內落實對監察委員會職權行使行為的制約，④即檢察機關仍可以對公職人員（包括監察委員會及其工作人員）的職權行使監督還需要觀察和討論。第四，當前的法律所調整的法律關系并不能適用于監察委員會。不同的法律具有不同的調整對象，當前并沒有一部可以完全適用于監察機關的法律。若是按照一般法理，“監察法”所調整的法律關系主客體分別是監察機關和監察對象，理清監察法律關系是實現國家監察的重要手段和方式，因為“法治的一個重要特征是制度的統一性，而不要輕易有‘例外’，如果確實需要特別對待，則需要說明理由以證明其合理性”。⑤國家監察機關作為與行政機關、審判機關和檢察機關地位平等的國家機構，應該具有屬于自己的“基本法”（國家監察法）以及組織法（監察委員會組織法）。當然，這種區分主要是基于《國家監察法》和《監察委員會組織法》的不同屬性?！秶冶O察法》需要明確規定國家監察機關的職責、職權以及監察的手段和對象；而《監察委員會組織法》則需要從方式和程序方面確定其職權，并規定如何保障、監督其職權的實現。從現有改革思路來看，在中國憲法體制下，未來的國家監察委員會是一個新的國家機構，將被憲法授予國家監察權，并與人大體制下行政機關、審判機關和檢察機關形成平行結構。因此，這也使得中國憲法體制在國家機構以及相應的國家權力類型方面實現了新發展。不過，值得指出的是，國家監察機構和國家監察權的產生，并不是簡單地將行政監察權上升為國家監察權，而是將行政監察權、部分檢察院職權進行整合以后所形成的新的國家權力類型。也因此，國家監察改革在使國家權力體系豐富和發展的同時，對國家權力體系內部的協調性也提出了新的更高要求。這就猶如一個儀器設備，它的構造越精細、越復雜，也許越不容易出錯，但是一旦出錯，修復的難度就很大。為此，必須通過對改革試點經驗的總結，以中國憲法體制為基礎框架，在未來相關法律修改和法律制定過程中，對國家監察權力進行合法和科學的配置。

本文作者：高克明

我國新憲法頒布以來,法學界對于它所規定的立法體制有不同的看法,有的認為是一級立法體制,有的認為是兩級立法體制,還有的認為是多級立法體制或者是多層次立法體制?！度嗣袢請蟆吩?983年8月19日第五版報道過這些看法,并認為一級立法體制和兩級立法體制看法分歧的焦點在于如何看待地方性法規。我認為這些看法都有一定道理,都從不同角度說明了我國新憲法是具有中國特色的新的立法體制的體現。

法是由國家制定或認可,體現統治階級意志,由國家強制力保證實施的行為規范的總和。這個“總和”,按照現行憲法規定,應該包括憲法、‘基本法律、其他法律、行政法規、地方性法規、民族自治條例和單行條例。直接制定和擬定這些法的規范性文件的機關,包括全國人大和全國人大常委會,[II務院,省、直轄市和民族自治地方的權力機關。如果因此得出結論,我國實行的是中央和地方兩級立法體制,或者是中央權力機關、行政機關、省級地方權力機關、民族自治機關多級或多層次立法體制,那么,這些看法是著眼于有權做具體立法工作、擬定法的規范性文件的國家機關,認為什么機關能夠擬定出法的規范性文件,什么機關就有立法權。我認為這種看法只是看到了事物的一個方面。另一個方面,甚至是主要方面,還需要進一步研究立法權的標志。所謂立法權,大家公認是指國家立法機關制定、修改或廢止法律和確定其他法的規范性文件的權力。我認為立法權的標志主要的不是表現為擬定法的規范性文件的是哪些機關,而是表現為能夠最終確立或廢止法的規范性文件的權力。正因為如此,新憲法才在第五十八條中明確規定:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。”除此之外,沒有任何條款規定其他任何機關可以“行使國家立法權”。全國人大和全國人大常委會行使國家立法權,并不獨攬國家的一切立法工作,不包辦一切法的規范性文件的制定,而是實行原則性與靈活性相結合,直接行使立法權與授權性行使立法權相結合的辦法。從直接行使立法權來看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機關干涉,直接表現出最高權力,全國人大常委會制定和修改除應當由一全國人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報其他機關審批或備案就直接產生效力。從授權性行使立法權來看,雖然憲法條文沒有“授權”或“授權性”的字眼,更沒有說由誰來授權,但是,憲法是全國人大制定和修改的,憲法規定的各種職權都是由全國人民代表大會代表全國各族人民的意志和利益授予的。我國是十億人口的大國,各地區、各民族的具體情況千差萬別,如果具體的立法工作統統集中在最高國家權力機關,就不能發揮和調動地方的積極性,就會統得過死,照顧不了各地區、各民族的許多特點,不能及時制定有關的法規和條例,不利于社會主義現代化建設。另一方面,立法權需要統一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權由最高國家權力機關統一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來,授權給最高國家行政機關、省、直轄市和民族自治地方的權力機關去做,由最高國家權力機關總把關,實行監督,’擁有撤銷權。具體表現是:

一、國務院根據憲法和法律可以制定行政法規,決定和命令;全國人大常委會則有權撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。

二、省、直轄市人民代表大會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下可以制定地方性法規,但必須報全國人大常委會備案,全國人大常委會亦有撤銷權。

三、民族自治地方的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟和文化的特點可以制定自治條例和單行條例,但自治區的自治條例和單行條例,必須報全國人大常委會批準后才生效,全國人大常委會擁有撤銷權;自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報省或者自治區的人大常委會批準后生效,并報全國人大常委會備案。從以上分析中,我認為可以得出結論:我國最終確立或廢止法的規范性文件的權力,只屬于最高國家權力機關,即全國人大和全國人大常委會。從立法權的主要標志來看,我國實行的是一級立法體制。我國現行憲法規定的立法體制是一種具有中國特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習慣上理解的那種一級、兩級或多級、多層次立法體制的模式。它是從我國現階段國情出發,以適應社會主義現代化建設需要為目的,總結了過去的經驗,研究了各種立法體制,以通常所說的一級立法體制為基礎,兼有兩級或多層次立法體制的某些特點,不妨稱之為中國式的立法體制。如果要說它屬于什么級,那就可以說是中國式的一級立法體制。中國式立法體制,與資本主義國家(無論是聯邦制或單一制國家)的立法體制比較,有本質的區別,在表現形式上也獨具一格,在這里就不多談了。

本文作者：高克明

從直接行使立法權來看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機關干涉,直接表現出最高權力,全國人大常委會制定和修改除應當由一全國人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報其他機關審批或備案就直接產生效力。從授權性行使立法權來看,雖然憲法條文沒有“授權”或“授權性”的字眼,更沒有說由誰來授權,但是,憲法是全國人大制定和修改的,憲法規定的各種職權都是由全國人民代表大會代表全國各族人民的意志和利益授予的。我國是十億人口的大國,各地區、各民族的具體情況千差萬別,如果具體的立法工作統統集中在最高國家權力機關,就不能發揮和調動地方的積極性,就會統得過死,照顧不了各地區、各民族的許多特點,不能及時制定有關的法規和條例,不利于社會主義現代化建設。另一方面,立法權需要統一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權由最高國家權力機關統一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來,授權給最高國家行政機關、省、直轄市和民族自治地方的權力機關去做,由最高國家權力機關總把關,實行監督,’擁有撤銷權。具體表現是:一、國務院根據憲法和法律可以制定行政法規,決定和命令;全國人大常委會則有權撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。二、省、直轄市人民代表大會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下可以制定地方性法規,但必須報全國人大常委會備案,全國人大常委會亦有撤銷權。三、民族自治地方的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟和文化的特點可以制定自治條例和單行條例,但自治區的自治條例和單行條例,必須報全國人大常委會批準后才生效,全國人大常委會擁有撤銷權;自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報省或者自治區的人大常委會批準后生效,并報全國人大常委會備案。

從以上分析中,我認為可以得出結論:我國最終確立或廢止法的規范性文件的權力,只屬于最高國家權力機關,即全國人大和全國人大常委會。從立法權的主要標志來看,我國實行的是一級立法體制。我國現行憲法規定的立法體制是一種具有中國特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習慣上理解的那種一級、兩級或多級、多層次立法體制的模式。它是從我國現階段國情出發,以適應社會主義現代化建設需要為目的,總結了過去的經驗,研究了各種立法體制,以通常所說的一級立法體制為基礎,兼有兩級或多層次立法體制的某些特點,不妨稱之為中國式的立法體制。如果要說它屬于什么級,那就可以說是中國式的一級立法體制。中國式立法體制,與資本主義國家(無論是聯邦制或單一制國家)的立法體制比較,有本質的區別,在表現形式上也獨具一格,在這里就不多談了。

中國式立法體制,較之其他社會主義國家立法體制也有顯著特色。蘇聯1936年憲法第三十二條規定:“蘇聯立法權,專由蘇聯最高蘇維埃行使之。”又在第五十九條中規定:“加盟共和國最高蘇維埃為該加盟共和國唯一立法機關?！睆倪@種規定來看,可以說是兩級立法體制。所謂“專由”、“唯一”是指聯邦中央和加盟共和國各由其最高權力機關行使立法權,不能有第二個立法機關。顯然中國式立法體制與蘇聯的立法體制迥然不同。其他社會主義國家實行的大都也是一級立法體制。例如羅馬尼亞憲法第四十二條規定:“大國民議會,即最高國家權力機關,是羅馬尼亞社會主義共和國的唯一立法機關。”德意志民主共和國憲法第四十八條規定:“人民議院是德意志民主共和國唯一的立憲和立法機關。”朝鮮民主主義人民共和國憲法第七十三條規定:“只有最高人民會議才能行使立法權?！敝袊搅⒎w制則不同,它是在最高國家權力機關中有兩個層次即兩個立法機關。南斯拉未有自己的特點,實行兩級、兩院立法體制。由聯邦中央與自治共和國、自治省兩級立法,而聯邦議會中的兩院,共和國和省院都具有一定范圍內的平行式的立法權。我國最高權力機關不是兩院,全國人大和全國人大常委會的立法權也不是平行分工,而是全國人大有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定。”這與南斯拉夫的兩院立法也是顯然不同的。

中國式立法體制的特色,是在長期革命和建設實踐中逐步創造出來的,它不依賴于任何模式。回顧建國初期,起臨時憲法作用的《共同綱領》,由于其特殊的歷史條件,缺乏經驗,對于立法體制,未作’明確規定。在實踐中,是全國政協(臨時代行全國人大職權)、中央人民政府委員會、大行政區都有立法權。1954年憲法,在總結建國初期法制建設經驗的基礎上,仿效了一些社會主義國家的辦法,采用了佳一的立法機關”的模式,把立法權集中在全國人民代表大會,同時規定全國人大常委會有權制定法令;國務院可以規定行政措施、決議命令,地方人大可以通過和決議;民族自治機關可以制定自治條例和單行條例。新憲法以54年憲法為基礎,總結了三十多年來法制建設經驗,特別是總結了黨的十一屆三中全會以來法制改革的經驗,規定了新的立法體制,打破了“唯一立法機關”的框框,既不同于蘇聯式的兩級立法,又相異于南斯拉夫的兩院立法,也區別于羅馬尼亞、民主德國、朝鮮等國的一級立法,而是規定全國人大和全國人大常委會行使國家立法權,開創了社會主義國家最高權力機關的常設機關擁有立法權的先例。并且,對于行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定,無論在權限上、稱謂上、彼此之間的關系上都規定得十分鮮明、確切和恰當,既符合現階段我國國情,又適應今后發展的需要,內容的科學性和條文的規范性都是很好的。

本文作者：劉升平

在我國政治體制的改革中,立法體制的改革,是一個十分重要的問題。究竟如何來確立一種適應四化需要、反映中國特點的立法制度,這是需要認真研究解決的問題。

憲法修改草案總結了建國以來的政權和經濟發展的經驗,根據發揮中央和地方兩個積極性的原則,規定全國人民代表大會和它的常務委員會行使國家立法權,制定法律和法令,國務院有權制定和批準行政法規;省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會,在不同憲法、法律、法令、行政法規相抵觸的前提下,可以制定和頒布地方性法規;民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。這就是說,在我國以根本大法的形式,確認了實行中央和地方相結合的兩級立法體制。這種立法體制是我國長期實踐經驗的科學總結,是完全符合中國的實際情況的。建國以來,我國的立法體制的發展過程,大體經歷了三個階段。第一階段,從新中國成立到1954年9月第一次全國人大的召開。這時期的立法體制,在當時起臨時憲法作用的共同綱領中雖然沒有明確規定,但實際上是實行中央和地方相結合的立法體制:中央一級的,在普選的全國人民代表大會召開以前由中國人民政治協商會議執行全國人大的職權,制定共同綱領和中華人民共和國中央人民政府組織法;中央人民政府委員會有權制定并解釋國家法律,頒布法令。地方一級的,主要是各大行政區人民政府委員會(即軍政委員會,1952年12月改行政委員會,1954年6月撤銷大區一級建制),它們是各該區所轄省(市)高一級的地方政權機關,又是中央人民政府政務院領導地方政府工作的代表機關,它可以根據共同綱領、國家的法律、法令制定與地方政務有關的暫行法令條例;民族自治機關依照自治權限,可以制定本自治區的單行法規。在這個時期之所以實行立法分權制度,是因為建國之初,各地政治經濟發展很不平衡,中央的各項政策還不可能一時都固定下來,形成為統一的法規。因此,國家的立法工作,不可能都集中到中央來進行,只能由各地區根據實際情況的需要,按照《共同綱領李和中央政策法令的基本原則,分散到各地區進行。根據國務院法制局的統計,建園后頭五年所制定頒布的法規,大部分是由各大行政區制定的。這時立法工作的突出特點,是從實際出發,較好地發揮了地方的主動性和積極性。董必武同志在八大的發言中也充分地肯定了這一點。第二階段,從1954年憲法的頒布到1979年五屆人大二次會議的召開。這個時期是實行立法集權,立法權由最高權力機關統一行使。1954年憲法第22條規定:“全國人民代表了大會是行使國家立法權的唯一機關?！边@時期為了開展有計劃的經濟建設,提高工作效率,克服官僚主義,加強中央集中統一領導是必需的,但卻忽視了發揮地方的主動性和積極性。1956年,同志在《論十大關系》中系統地總結了我國的建設經驗,特別注意到了蘇聯在經濟建設中所暴露出來的缺點和錯誤,嚴肅地指出,我們“不能象蘇聯那樣搞法,什么都集中到中央,把地方卡得死死的,一點機動也沒有”,提出要發揮中央和地方兩個積極性,在鞏固中央統一領導的前提下,擴大地方的權力,處理好中央和地方關系這十分重要的問題。他說,“我們的憲法規定,立法權集中在中央。但是在不違背中央方針的條件下,按照情況和工作需要,地方可以搞章程、條例、辦法,憲法并沒有約束”。以后的實踐證明,同志對我國的立法工作和制度所做的深刻總結和闡述,提出的對我國立法體制改革的原則方針,是正確的。無論是蘇聯的經臉,還是中國的經驗,木論是聯邦制國家,還是單一制國家,片面地強調中央集權,忽視發揮地方積極性的做法,都不是成功的經驗,是違背社會主義上層建筑發展的客觀規律性的。第三階段,黨的十一屆三中全會后,黨和國家實行了工作重點轉移,根據新的形勢有步驟地進行了繁重的建設和改革工作,其中包括對我國立法工作的建設和改革。

1979年在五屆人大二次會議通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中規定,省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會可以根據本行政區域的具休情況和實際需要,在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下制定和頒布地方性法規,并報全國人大常委會和國務院備案。我國立法史上的這一重大改革,就從法律上改變了過去那種只認為國家最高權力機關才能立法的傳統觀念。在這次公布的憲法修改草案中,正式以根本大法的形式,肯定了這幾年立法體制改革的成果,明確地規定了我國新的立法體制,這就為新時期的法制建設開拓了更為廣闊的前景。彭真同志曾經多次強調立法體制改革的必要性和重要意義,特別在這次憲法修改草案的說明中指出:“草案根據發揮中央和地方兩個積極性的原則,規定中央和地方適當分權,在中央的統一領導下,加強了地方的職權,肯定了省、自治區、直轄市人大和它的常委會有權制定和頒布地方性法規。我們國家很大,一個省就有幾千萬以至上億人,相當一個大、中國家,各地政治、經濟、文化發展很不平衡,這樣規定,有利于各地因地制宜,發揮主動性、積極性,加速整個國家的建設。”

在我國實行中央和地方相結合的立法體制的好處,首先就在于充分地體現了發揮中央和地方兩個積極性的原則,它既保證了中央的統一領導,又加強了地方的職權,能較好地協調中央和地方的關系。其次,它能從實際出發,因地、因時、因事制宜,更能適應經濟建設的需要,促進經濟的發展。我國是一個統一的多民族的大國,各地情況不同,大量的立法工作,單靠中央一級的立法,而沒有地方的立法,那是不行的。根據歷史唯物主義的基本原理,上層建筑要為經濟基礎服務,為了適應經濟體制的改變,立法體制的調整和改革,勢在必行。第三,能克服和防止權力過份集中,避免產生法律形式主義和官僚主義。立法不僅要根據實際需要,而且要考慮實際可能。如果我們把國家的立法權限完全集中在中央,而忽視地方的特殊情況和條件,地方不能立法,那就很難適應千差萬別的具體情況,勢必使立法工作脫離實際,助長官僚主義。因此,實行兩級立法體制,是適應發揚和健全社會主義民主與法制的客觀需要的。

有人擔心,實行兩級立法體制,會不會產生分散主義,影響法制的統一性?我們認為,改革政治體制的目的,是要使國家權力的合理分工和有效行使。實行立法體制改革的出發點,不是削弱國家法制的統一性,而是要更好地發揮這種統一性。因為,法律規定地方權力機關可以制定和頒布地方性法規,并不是沒有條件和限制的。地方立法的條件,就是要根據當地的具體情況和實際需要,不能脫離實際,主觀主義地去立法。而限制就是地方權力機關制定法規,必須是和國家的憲法、法律、法令和行政法規不相抵觸為前提,地方性法規必須服從中央的法律和法規。憲法草案規定,一切法律、法令和法規都不得與憲法相抵觸,這就從根本上保證了國家法制的統一。為了保障地方權力機關正確地行使地方立法權限,法律還規定了地方立法的程序和監督制度。凡是地方性法規都必須報全國人大常委會備案。全國人大常委有權撤銷國務院制定的同憲法、法律和法令相抵觸的行政法規、決議和命令,有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律、法令、行政法規相抵觸的地方性法規和決議。所以,憲法賦予地方權力機關享有部分立法權,不僅不會損害國家法制的統一原則,而是更好地實現這一原則,是進一步完備國家法制所必需的。

一、社會組織在現代憲法中的功能:學理分析

馬克思主義經典理論認為，國家自產生后就不斷回歸社會并逐漸消亡，最終過渡到個人自由的聯合體。［3］這一歷史進程可以分解為兩個目標一致的相向運動:一個運動表現為個人通過自由聯合，形成形形色色的社會組織;另一個運動表現為國家逐漸消解，社會組織逐漸強大，并逐步取代國家的部分功能。當個人的自由聯合與國家的分化消解達到一定程度時，介于個人與國家之間的“第三域”就產生了，個人—國家二元對立的主體結構就轉型為個人—社會組織—國家三足鼎立的主體結構［4］，由此形成了市民社會、政治國家、第三領域三個生活領域。這三個領域“相互之間有恰當的張力，但彼此又并不絕對對立與拒斥，相互間以一種張力中的和諧構建起現代性社會的基本結構”［5］。正是在社會主體結構呈現出三足鼎立、社會生活分化為三個領域之后，西方現代憲法才得以產生。［6］現代國家中的社會組織具有如下特點:第一，主體性。雖然由個人組成，并受國家制定憲法約束，但社會組織仍然是一個獨立的憲法主體，具有獨立的人格［7］，擁有獨立的意志，享有憲法權利，承擔憲法義務。在這一意義上，社會組織是個人、國家之外的“第三類憲法主體”。第二，自治性。自治是指“個人或群體緣于特有的自主品格而管理自身事務，并自行選擇行為方式和承受行為效果的生存狀態”［8］。社會組織的自治性主要有三層含義:一是自主地制定自治章程。“自治意味著不像他治那樣，由外人制訂團體的章程，而是由團體的成員按其本質制訂章程。”［9］二是對內自我管理。依據組織章程產生管理機構，自主地管理內部事物。三是對外活動自由。依法成立的社會組織依據憲法、法律、組織章程自由活動，不受任何個人、國家等非法干涉。第三，民主性。自治的社會組織必須是一種民主的組織。［10］各國憲法都以不同的方式規定，社會組織的產生、內部管理、對外活動都要遵循民主的原則，如1958年法國《憲法》第4條第二款規定:“各黨派和團體可以自由地進行活動，但必須遵循國家主權和民主原則?！睍r至今日，民主已經突破了政治生活，滲透到社會的各個角落，形成了多元民主的態勢。在現代國家中，社會組織受制于三足鼎立的主體結構與三元分立的生活領域，主要有三個方面的功能:第一，社會組織可以滿足個人多元相異的社會需求。人性是復雜的，人的社會需求也是多元相異的。為了滿足多元相異的需求，個人必須積極參與各種社會關系，把自己鑲嵌在形形色色的社會組織中，通過“互助”實現自己的目標。正因為社會組織能夠滿足個人多元相異的社會需求，美西爾說:“個人所參加的不同團體的數目是文明社會的準繩之一。”［11］第二，社會組織可以促進民主參政，有效影響國家活動。個人自由不僅要求國家不干涉個人生活，而且需要個人參與政治生活。這種有效參與既是利益表達的途徑，也是影響政治運作的重要方式。然而，在國家這個“利維坦”(在《圣經》中象征邪惡的一種海怪)面前，個人幾乎就是一個“侏儒”，力量非常渺小，以代議制為主導的政治參與模式既無法有效表達個人訴求，也無法影響政治運作，具有相同利益追求、政治訴求或價值觀念的人參與、成立社會組織，通過社會組織表達訴求，從而影響政治運作，通過社會組織影響政治運作，已成為現代國家的重要政治現象。③第三，社會組織可以有效協助政府管理公共事務。無限政府向有限政府轉型，是政府改革的方向。有限政府將打破政府對公共服務的壟斷④，鼓勵社會組織協助政府管理公共事務。由于具備民主性、自治性、開放性等特點，社會組織參與管理社會公共事務，不僅可以有效化解科層制官僚體制的形式主義、文牘主義與強制主義［12］，還可以強化公民的主人意識與責任精神，提高公共政策的可接受性。在這一意義上，社會組織是政府管理公共事務的好助手。

二、社會組織在我國憲法體制中的權利缺位:文本考察

憲法作為法治國家的根本法，是一切社會主體的最高行為準則。中國《憲法》為社會組織確立了什么樣的最高行為準則，既關涉到憲法文本的修改，也關系到憲法體制的完善，因此是一個值得政治家、法學家思考的問題。我國《憲法》中的政黨、社會團體、企業事業組織是介于國家與個人之間的第三類主體，屬于社會組織的范疇。在中國，由于與國家的特殊關系，將政黨視為一般意義上社會組織，于法、于理、于現實都說不通。企業事業組織要么屬于國家所有，要么以營利為目的，且憲法、法律對其組織形態與運作方式也做了明確規定。據此，官方文件所說的社會組織應該是《憲法》中的社會團體。⑤1998年頒布的《社會團體登記管理條例》將社會團體界定為“由公民或者單位自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”。這一界定與國外的非政府組織(NGO)基本吻合?！稇椃ā分苯由婕吧鐣F體的條文有7處，分別是“序言”最后一自然段、第五條第四款、第三十六條第二款、第七十一條第二款、第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條。根據憲法規范對憲法主體的引導作用，《序言》最后一自然段關于社會團體的規定、第五條第四款、第七十一條第二款都是義務性憲法規范，要求憲法主體必須以積極作為的形式履行一定的義務;第三十六條第二款是禁止性憲法規范，禁止憲法主體做出一定的行為。⑥第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條分別禁止社會團體干涉審計權、審判權、檢察權的獨立性，因此也屬禁止性憲法規范。義務性憲法規范設立的是積極義務，禁止性憲法規范設立的是消極義務。由此可見，在我國《憲法》文本上，社會組織只承擔義務，不享有權利。這種只有義務，沒有權利的規范創制模式，既不符合制度設計的效益原則，也不能體現權利本位的法律理念，更有違人權保障的政治要求。制度經濟學要求任何制度必須是有效益的，即實現制度的成本小于制度實現所帶來的收益。由于只有義務，沒有權利，因此義務實現對社會團體自身沒有任何效益。接下來要考察的是，義務實現是否會增進第三方的利益。《憲法》序言最后一自然段規定，社會團體必須以憲法為根本的活動準則;第五條第四款規定，社會團體必須遵守憲法，違反憲法的行為必須予以追究。這兩個條文都是指引性規范，被指向的規范是《憲法》第三十六條第二款、第七十一條第二款、第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條。指引性規范的效益取決于被指向的規范的效益。如果被指向的規范無效益，指引規范也無效益;如果被指向的規范有效益，指引規范也有效益;但根據下文分析，被指向的規范是無效益的，因此這兩個指引性規范也是無效益的?！稇椃ā返谌鶙l第二款規定，社會團體不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。不干涉公民宗教信仰，所帶來的效益保障了其他公民宗教信仰自由。但問題在于，如果憲法不擬制這一主體，就根本不會存在社會團體非法干涉公民宗教信仰的問題，這不更一勞永逸地保護了其他公民的宗教信仰自由嗎?相反，擬制了這一純粹義務主體，義務的不履行不僅損害了公民的宗教信仰自由，還額外增加了強制執行的成本?！稇椃ā返谄呤粭l第二款規定，調查委員會進行調查的時候，社會團體有義務向它提供必要的材料。社會團體履行義務對調查委員會確實有益，但問題在于，憲法不擬制這一主體，其他主體會填充、代替這一任務。因為其他掌握相關材料的主體，也有義務提供。相反，擬制了這一純粹義務主體，義務的不履行不僅無益于調查委員會，還會增加強制執行的成本?！稇椃ā返诰攀粭l第二款、第一百二十六條、第一百三十一條規定，社會團體不得干涉審計、審判、檢察的獨立性。如果社會團體僅僅是一個消極義務主體，那么完全可以不擬制這一主體。因為不存在這一主體，就不可能有任何“干涉”的問題了。綜上所述，凡是義務，都存在不履行的可能性。當義務不能履行時，國家必須強制履行。然而，履行與強制履行都有成本。相反，如果不擬制純義務主體，也就不存在履行義務與強制履行義務的成本問題。在這一意義上，憲法擬制純義務主體，無異于“搬起石頭砸自己的腳”，自找麻煩。權利本位既表達了現代法律的權利觀，也概括了現代法律的邏輯結構。權利、義務是法律的基本細胞，權利本位要求法律規范應以權利為軸心，某些必要的義務必須附隨于、服務于權利。正是基于權利本位的法律理念，絕大數法律規范要么是權利性規范，要么是權利—義務性規范，純粹的義務性規范非常少。⑦權利本位不應只停留在觀念上，更不應流于政治口號，而應實實在在地貫徹在立法活動中，微觀具體地體現在法律規范中，成為可以把握、理解、感受的法律條文。關于這一點，童之偉教授在十年前就深入批判了拋棄具體法律規范，通過精神、原則、整體來體現的“抽象的權利本位”，主張權利本位應該具體體現在法律條款、法律規范和法典中。⑧《憲法》只為社會團體設定義務，不授予權利，既未能體現權利本位的法律理念，也不符合權利本位的規范創制模式。人權既是現代政治的核心價值，也是現代憲法的基石概念。在古代社會，社會成員缺乏獨立的人格和意志，對國家具有強烈的依附性，只能屈從或被動服從于權力，因此是臣民，是被動的客體。在現代社會，人擺脫了被動受支配的地位，不僅成為自己的主人，也是國家的主宰者。在法治國家中，通過賦予基本人權來確認社會成員的主體資格。在這一意義上，人權標示著社會成員從被支配的客體轉化為自由、自主的主體。因此，人權是主體存在的根本標志。不享有人權，就不是主體，充其量是被動受支配的客體。由于不享有權利，奴隸被稱為“會說話的工具”，可以自由買賣，甚至被隨意處死。由于只有義務沒有權利，社會團體作為憲法主體有名無實。正因為如此，筆者認為，《憲法》關于社會團體的規定是“虛放了一槍”。還有人認為，《憲法》還有兩處條文間接涉及社會組織［13］，分別是第三十五條關于結社自由的規定與第一百一十一條關于基層群眾自治組織的規定。雖然基于公民的結社自由得以產生，但社會團體卻是獨立于公民個人的新主體，具有獨立的人格與法定的機構。這是學界的共識。在這一意義上，公民的結社自由并不是社會團體的一項權利。因此，第三十五條沒有為社會團體創設任何權利與義務?；鶎尤罕娮灾谓M織既不是結社自由的產物，也不是自愿形成的組織，而是法律強制擬制的主體。⑨因此，不宜理解為社會團體。由于權利缺位，社會團體不是真正意義上的憲法主體，既不具備現代現代國家中社會組織的特征，也不可能履行現代社會組織的職能?！渡鐣F體登記管理條例》第三條充分說明了這一點。該條規定:“成立社會團體，應當經其業務主管單位審查同意，并依照本條例的規定進行登記。”由于有主管機關，社會團體不可能真正自治;由于主管機關是業務對口機關，社會團體的職能與主管機關并無二異，因此不可能彌補政府的不足;由于必須要有業務主管機關，那些從事新業務、履行新職能的社會團體不可能成立;由于要接受業務主管機關的審查與監督，社會團體既不可能擴大民主參與，也不可能監督、制約國家。

三、社會組織在我國憲法體制中的應然地位:修憲建議

社會組織的涌現及其社會功能的轉變既是中國社會結構變遷的重要方向，也是憲法轉型的重要內容。為了應對這一社會變遷，力推憲法轉型，筆者建議，《憲法》第二條增加一款，作為第四款，規定:“國家尊重和保障社會團體的自治權。國家鼓勵、支持、引導社會團體參與、管理公共事務。社會團體的活動不得違背憲法和法律，不得有違公序良俗?！薄稇椃ā返诙l是關于我國政體的表述。亞里斯多德認為，政體是共同體內(古希臘表現為“城邦”)一切政治組織的依據，決定了最高治權的來源與運行。亞里斯多德的話語界定了政體的功能與作用，但并未在本體上回答政體究竟是什么。筆者以為，政體之所以具有這種功能，根本原因在于它確立了共同體的基本架構，反映了各類憲法主體之間的基本關系。個人是結構最為簡單、力量最小的微觀憲法主體，國家是結構最為復雜、力量最大的宏觀憲法主體。但正如前文所述，介于個人與國家之間的社會組織的形成是歷史的必然，是現代社會的重要力量。歷史的必然性與社會的重要性都決定了它必將成為“中觀”(介于微觀與宏觀之間)的憲法主體，即第三主體。個人、社會組織、國家之間的三組關系將成為現代社會最為基本的社會關系，必將重塑共同體的基本結構與政體的現代內涵。按照上文建議，將關于社會團體的規定增加為《憲法》第二條第四款，確認這三組關系，可以完整地表達我國的政體:(1)本條第一、二、三款確認了國家與個人的關系:國家權力屬于人民;人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會;人民依法參與、管理社會事務。(2)將《憲法》第三十五條關于公民結社自由的規定與第四款結合起來，形成了個人與社會團體之間的基本關系。(3)第四款獨立表達了社會團體與國家之間的關系。這樣，第二條與第三十五條共同確立了個人、社會、國家三足鼎立的社會結構。自治權是社會團體的“基本人權”⑩，是社會團體的人格表征。因此，享有自治權是社會團體成為憲法主體的必要條件，國家必須予以尊重與保障。瑏瑡這樣，共同體的“法權”瑏瑢一分為三:個人的權利、社會團體的自治權與國家權力，依法平等保護?！白鹬亍币髧衣男胁蛔鳛榈牧x務，即國家不得非法干涉社會團體的自治事務，對社會團體的管理、監督必須有法律的明確授權，沒有明確授權的管理、監督是非法的?！氨Ｕ稀币髧衣男凶鳛榈牧x務，即當社會團體的自治權受到不法侵害時，國家必須通過法治的手段予以救濟，排除侵害，追究責任。作為一個獨立的憲法主體，國外社會團體在許多方面已經成為公共事務的參與者與管理者，在擴大公民政治參與、提高公共行政效率、促進社會有序發展等方面有著無與倫比的優越性。社會團體的成長與成熟，既擴大、深化了公民的民主參與，有效監督、制約了公權力(特特別是行政權)，也從根本上改變了由政府主導的社會管理體制，提高了行政機關的效率與行政行為的公平性。因此，社會團體參與、管理公共事務既是社會管理創新的重要方面，也是政府職能轉變的重要方向。國家應該順應這一趨勢，鼓勵、支持、引導社會團體參與、管理公共事務，適時適當地轉移職能，自我“瘦身”是非常必要的?，伂崲炆鐣F體的所有活動都立足于自治權，而自治權屬于自由的范疇。因此，社會團體應該遵循“法無明文禁止即合法”的活動原則，具體包括以下兩層意思:首先，這里的法僅指憲法與法律，其他層級的規范不得減損社會團體的權利;其次，社會團體的權利既包括法律明確授予的權利，也包括雖未明確授予但也不禁止的自由。這里需要說明的是，我國憲法、法律對于權利的規定，經常出現“依法保護”、“應該符合法律”等類似的表述，這種表述實際上限制了自由。因為“依法保護”意味著法律沒有規定的，就無法或不能獲得保護;“應該符合法律”排除了“雖沒有明確依據但也不禁止”那部分自由，而這部分自由要比明確列舉的權利多得多。這種立法技術反映了如下理念:權利是依法賦予的，行使、保護權利應依法進行。這表面上在賦權，但由于“掛一漏萬”，結果只確認、保護了小部分自由，大部分自由由于沒有確認而得不到保護。基于此種理由，筆者沒有作如下表述:“社會團體的活動應該符合憲法和法律的規定”，而是表述為“社會團體的活動不得違背憲法和法律”。另外，不得違背公序良俗是每個社會主體應盡的最低限度的道德義務，社會團體也不例外。在《總綱》中(《憲法》第2條)增加這一規定，僅確立了社會團體的主體地位，界定了個人、社會團體、國家之間的關系，為相關立法提供了正當性。《憲法》第二章規定了“公民基本權利與義務”，第三章規定了“國家機構”?；谌愣α⒌纳鐣Y構，緊接著應該專章規定“社會組織”。但考慮相關內容較多，這樣可能導致全面修憲，改變憲法整體結構。為此，建議全國人大以公民結社自由為邏輯起點，以自治權為立法基軸，制定一部統一的《社會團體法》瑏瑤，對立法目的、活動原則(如民主的原則)、與政府之間的關系、與成員之間的關系、資本與財務等問題做出規定。國務院依據憲法、法律可以制定相關的行政法規(如登記管理條列)。這樣，就可以形成關于社會團體的法律體系。

本文作者：廖原工作單位：中南財經政法大學

行政保留屬于行政法中一個比較特殊的領域，是更深層次的權力結構問題，因為行政保留是行政對權力的一種保留，在憲法確立了人民代表大會制度之后，是否仍存在著行政自主的空間？憲法雖然賦予了人民代表大會作為整個國家機構核心的地位，但人民代表大會的權力并非是無所不包的，而且每種類型的國家機關因其性質不同而存在自身任務的特殊性，行政機關因此也就會存在一定的自我空間，空間之內的事務完全由行政自我控制。問題的關鍵在于行政保留在什么范圍內，多大程度內存在才為合理，如何通過憲法與法律對行政保留進行規制，這是我們在研究行政內部監督中應予以關注的問題，在我國的行政法制領域存在許多行政保留的空間，而對于行政保留的研究目前國內學界欠缺整體性的關注，文獻鮮有論及，這無疑給我國當前法治行政的實踐，對研究行政內部監督法治化帶來較大的理論制約。行政保留是建立在一國憲政框架的基礎之上，基于行政事務的特殊性而在法律保留原則的基礎之上劃定專屬于行政自身規范和調整的特定領域，其領域內之事項由行政系統內部自行決定，體現為行政最終的裁斷權。本文探討的行政保留主要是我國現實存在的行政保留，并對屬于大陸法系的法國的行政法院的組織形式來探討，將其作為一種特殊形式的行政保留形態進行分析。

一、行政立法權保留

依法行政原則作為行政法中的核心原則，貫穿于整個行政的過程，從行政權的配置到行政組織的建立已及于整個行政職權行使的過程之中。該原則強調了法律是行政權運行的依據與準則。但依法行政之法由于行政權的特性被迫泛化，形成“法出多門”的局面，既有國家立法機關制定的法律又有國務院制定之行政法規，地方權力機關制定之地方性法規以及國家部委和地方政府制定之規章。狹義的依法行政原則于是演化為法律保留原則。“根據保留原則，行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為。”［1］（p104）該原則要比另一個依法行政原則的重要子原則———法律優先原則要嚴格得多，“優先原則只是（消極地）禁止違反現行法律，而保留原則是（積極地）要求行政活動具有法律依據。法律出現缺位時，優先原則并不禁止行政活動，而保留原則排除任何行政活動?！保?］（p104）《立法法》確定了我國的法律保留范圍，該法第8條規定，下列事項只能制定法律：⑴國家主權的事項；⑵各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；⑶民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；⑷犯罪和刑罰；⑸對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；⑹對非國有財產的征收；⑺民事基本制度；⑻基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；⑼訴訟和仲裁制度；⑽必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。從列舉得比較明確的九項法律保留事項和一個概括性條款來看，行政的基本組織權、財政、稅收、海關、金融和外貿等行政領域屬于法律保留的范圍。但《立法法》第9條卻又規定，本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。該條款賦予了行政立法保留權，只是需要在全國人大或全國人大常委會授權之下進行。授權決定應當明確授權的目的、范圍，即便授權目的是明確的，但仍就會留有行政調整的空間，因為法律的最終執行需要行政機關通過制定實施細則等方式來具體化。《立法法》第9條的補充條款中僅排除了有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項的行政立法權。因此實際上行政機關在行政組織、財政、稅收、海關、金融、外貿等領域保留著行政立法權的空間。對行政權的控制需按依法行政的要求來進行，所以行政保留并非是沒有法律約束的保留，而更多的是在法制規范之下，由行政權作為特定領域的終決者，而且是在權力機關授權的前提下行使的。如在沒有上位法的情況下，國務院制定的行政法規就是規范特定行政領域的最高規范，這種條件下，即可視為立法權中體現出來的行政保留行使。因為雖然行政法規的制定是一種立法行為，但它的本質卻是行政權的運用。

二、行政組織權的保留

行政組織權是指的對行政機關、機構的設置，組織結構和職能職權的分配與調整以及機構、人員的編制等事項的決定與批準權。行政機關對自身組織的設定與撤銷有自我決定的權限，如《國務院組織法》第11條規定：國務院可以根據工作需要和精簡的原則，設立若干直屬機構主管各項專門業務，設立若干辦事機構協助總理辦理專門事項。每個機構設負責人2至5人。國務院設定直屬機構的行為無需全國人大或全國人大常委會審議批準，而可根據工作需要的考慮設定，并自行決定機構的編制與職能職權，這些事務顯然司法也無法進行審查?！吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第64條中規定了，省、自治區、直轄市的人民政府的廳、局、委員會等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請國務院批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。自治州、縣、自治縣、市、市轄區的人民政府的局、科等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。第68條規定了省、自治區的人民政府在必要的時候，經國務院批準，可以設立若干派出機關?？h、自治縣的人民政府在必要的時候，經省、自治區、直轄市的人民政府批準，可以設立若干區公所，作為它的派出機關。市轄區、不設區的市的人民政府，經上一級人民政府批準，可以設立若干街道辦事處，作為它的派出機關?？梢妼τ诘胤秸牟块T設定也是由行政機關自行來決定。這里規定的批準機關與所要求備案的人大機關并不是在同一層級之上的，因此備案并不能起到控制行政組織權的作用。

本文作者：廖原工作單位：中南財經政法大學

當前對行政權的控制仍然存在許多問題，我國選擇了法治作為控制行政權的基本路徑，但其中相當部分的制度、機制并未能良好地運行起來，與法治化的目標尚有較大差距。要實現行政內部監督法治化，行政內部監督的權力配置是一個不可回避的關鍵性問題?！皩嗔嵤┍O督必須要有監督的權力，權力體系內的權力配置與監督權的地位直接影響到監督的效力，加強監督必須重視對權力結構的研究，最終要從權力結構上解決問題”。監督權與被監督權之間必須是一種大體平衡的關系，監督權過小難以起到監督效果，監督權過于龐大，其本身又會成為難以制約的權力，監督權雖為制約和監控行政權而設立的，但其自身也必須符合法治行政中權力的有效與有限原則，因此行政內部監督的權力結構應適當而均衡。行政機關的權力結構和行政內部監督之間聯系極為緊密，可以說行政權力結構決定著行政內部監督的成效。一個國家的整體權力結構的布局是憲法要解決的問題，因此要梳理我國行政內部監督權力結構，必須從憲法規范中來考察行政權力的基本結構的形態以及這種結構形態對我國行政內部監督會產生哪些影響。

一、行政機關的權力結構

（一）憲法所架構的行政權力結構。權力結構包含著兩重涵義，一重是權力的內在結構，包括了權力的要素構成等。另一重是形式上結構，指的是權力整體布局的問題。周永坤先生認為“，權力結構是指權力的組織體系，權力的配置與各種不同權力之間的相互關系”?？追避娤壬鷦t認為“所謂權力結構是指因權力分配而形成的各權種之間及各權種與人民權力整體之間的相互關系及依賴這種相互關系所形成的權力體系。在法治國家中，權力結構問題是法治的基礎問題，也是核心問題”。兩位學者雖然表述不同，但意思相近。我國憲法將權力分為所有者和行使者，所有者是人民，而代表人民行使權力的是國家機構，孔繁軍先生就是從權力的所有者與行使者這兩者之間關系來分析權力結構的。周永坤先生則從權力自身來看，由組織體系、權力配置以及不同權力之間關系來解釋權力結構，而人民權力也是無法回避的問題。行政權力結構是權力分工基礎上的行政權力整體性的關系狀態和有序性的活動過程，既包括行政管理中權力安排的靜態結構，也包括行政管理中權力運行的動態結構。我國行政權力主要還是由政府部門行使，因此其結構的基本構成是政府權力結構，“主要是指一級政府內部的機構框架和權力配置，其橫向結構涉及到政府機構的規模、權力分工、不同職能機構的比例，各類機構之間的關系等，縱向結構包括管理層級，各層級的權力配置以及層級之間的關系”。也就是說，行政權力的靜態結構體現于我國行政組織的整體布局，憲法不可能將行政機關的組織明確地規定出來，而是通過縱橫方向配置權力的形式來設置行政組織。國家權力結構有橫向與縱向之分，橫向是將國家權力依其性質分為立法、行政、司法，縱向而言就是中央與地方之間的權力配置。具體到行政機關的權力結構，大體也可以按縱橫兩道來進行劃分。憲法對行政權力的橫向結構設計，主要通過對政府職能的配置來實現。憲法在國家機構這一章中對國務院與地方各級政府的職能、職權進行了劃分，由此而形成了各級政府的橫向權力結構。如《憲法》第89條第（五）至（十一）款對國務院職權的規定，就要求國務院根據職權職能的要求設立若干部委來履行這些職責。而地方各級政府同樣依據憲法所配置的職能職權來設立本級政府的各個部門，搭建起權力的橫向載體。各級政府之間的關系是中央政府統一領導地方，地方政府中下級政府服從上級政府的領導。而作為地方政府與中央政府在與政府部門之間的關系上是有很大區別的。憲法對于國務院的職權用的是“領導和管理”，而各級地方政府的職權只用了“管理”，可見它們之間的權限是有區別的，這種權限的分配方式意在加強中央政府的統一領導。我國的權力形態主要以中央集權為主導，強調的是地方服從中央，下級服從上級，由此我國的行政內部監督的主要權力形態是以權力的層級制為主。從中央到地方行政權力的分配狀況看，其結構是一個金字塔型，在頂端集合到一點，而越往下其結構面越廣。每一層級的政府與其部門之間也存在一個塔形結構，政府作為本級政府部門的管理者，其權力等級高于政府的部門。而政府的權力直接對應的是上一級政府，政府部門的權力點則對應的是兩點，一是本級政府，二是上一級的政府職能部門。因此本級政府與上一級的職能部門都有相應的權力來控制和影響職能部門。同一級的政府部門則各自在職權范圍內對其他部門形成一定的制約力，這樣就形成了一種行政權力制約的復雜結構。行政內部權力的監督與制約也即是行政權力的動態結構，行政權力的動態結構受制于行政組織的結構，由此可知我國的行政權力動態結構主要是一種自上而下的垂直運動過程。

（二）行政權力結構的調整趨勢。憲法首先是從靜態來規范行政組織與行政權力的結構，權力必須具體化并在實踐中運行。行政權力結構是屬于行政體制的范疇，現行憲法頒布實施之后，我國對行政體制進行了多次的改革。行政權力結構必須要與經濟體制相匹配，因此在實行了經濟體制改革之后，行政體制必須要隨之調整，概括而言，行政權力結構調整的方式主要是放權、分權與收權。放權主要是縱向的權力結構調整，將中央權力向地方下放，給地方更多的自主權。在中央與地方之間的權力關系上，一直存在著放權與收權的博弈。這其實體現了一個法律關系上的問題，從目前憲法的規范來解讀，地方各級政府是被當成中央在地方的代表，因此地方政府必須嚴格遵循中央的指令來行事。但實際上地方既有自身的利益需求，也有地方的特殊性，在現行憲法與法律中沒有將中央與地方的權限劃分得很清晰的基礎之上，行政權力結構只是在政府組織這一層較為明確，而組織所承擔的職權與職能則相對模糊。法與現實出現了較大的反差，導致了多次改革的循環往復而收效卻不大。分權主要是橫向權力結構調整，將政府權力向社會分解，能由社會自主處理的事務政府不再過多干預。社會與國家的相對分層是憲政的另一個重要基礎。政府的功能總是有限度的，即便是在計劃體制下的所謂“全能政府”，國家統管一切的時代，也并未能將一切事務有效地管理好，政府過多插手市場和社會的事務，反而造成了人民需求與公共供給的巨大矛盾。“發育成熟的社會自治使得公民可以根據自愿原則組織起來，提供公共服務和處理公共事務，自發形成一些社團或協會滿足特殊公共需求。大量非政府組織或第三部門承擔了政府不再行使的職能，既能滿足公民的公共需求又能提高滿足這種需求的效率，因為這些自治組織提供的服務非常具有針對性，交易成本低”。就我國的現狀而言“，在市場日益發達的今天，在原有的自上而下的社會治理體系之外，出現了大量政府無法控制的自發性因素。無數的公司與政府不具備原來國有企業與政府之間的那種行政隸屬關系。大量的流動人口也脫離了原有的行政控制體系，政府控制的覆蓋率已經大幅度地縮小。政府僅僅通過社會原有的信息傳遞系統，已經遠遠不能了解整個社會的狀態。同樣，通過這種行政化的自上而下的體系，政府也不能有效地治理每個人。政府與松散的個體打交道的成本，高得無法承受”。因此行政體制要能順利改革，必須培育好社會公共治理的環境。而這在我國現行憲法中已然得到關注，如憲法中關于公民結社權以及基層群眾自治組織的規定，其實都是憲法中對于行政體制改革的制度基礎保障。收權是將部分地方權力回收，減少地方干預，確保職能的有效行使。比如將一些政府部門進行垂直化管理，或將原屬于地市一級管理的縣級地方由省級政府來管理，減少層級干預。收權最具代表性的措施就是實行垂直化管理模式，主要方式是對一些部門實行了中央垂直管理或省以下垂直管理。該模式在一定程度上是對中央與地方職權以及目前的行政部門的雙重管理模式的反思。其目的是為了遏制地方保護主義、保障上級政府的政令暢通，是中央和地方關系、上級政府與下級政府關系方面一個重要的改革舉措。但垂直管理并非一劑能治“百病”的藥方，必須要對中央與地方之間的權力關系，地方與地方的權力關系進行明確劃分，屬于上一級政府職能職權的事務并且不宜由下級政府進行管理的業務范圍，才能采取垂直管理的模式。“省管縣”其實有雙重效果，一是放權的效果，即將權力下放到縣，增強縣一級政府的權力，減少中間層級；二是收權效果，省一級政府將市一級政府管理縣的權力收回，使市與縣一樣同處于省的管轄之下，從而可以對公共行政權力和社會資源進行再分配?！稇椃ā返?0條將我國的行政區域劃分為三個層次，第一層次是省、自治區、直轄市；第二層次是自治州、縣、自治縣、市；第三個層次為鄉、民族鄉、鎮。從憲法條文的表述來看，縣與市同在一個層次并無市轄縣之意。市轄縣是在20世紀80年代推行起來的，因此省轄縣其實是對憲法原旨的回歸。但是由于市轄縣已經成為我國大陸地區主要的行政層級模式，因此目前省轄縣的改革也只是在局部地區開展一些試點。

二、權力結構形態對行政內部監督的影響

一、問題的提出

在經典的法院中心主義法治觀念下，司法審查被視為法治之顯明要素而不可或缺。這一觀念認為，如果一國憲法無法在司法過程中得到適用，那么該國憲法就被認為沒有獲得真正的生命。21世紀初的那場憲法司法化運動，似乎終于在一個尋覓良久的機遇巧合下，經周到安排，得償夙愿?！?〕然而，相關實踐并無預想般實質性地推進，反而在數年后尷尬退場。于今看來，此種試圖以法院一己之力支撐起憲法運轉的阿基米德支點的努力，不過是一場“美麗的錯位”———既是機構職權的錯位，也是時空的錯位，更是中國憲法轉型愿景的錯位。無論從何種意義上理解中國憲法的體制安排，均在結構意義上滿足不了中國法院獨力承擔憲法使命的浪漫主義想象。法治探索允許彎道，而彎道亦有別樣風景。就其現實意義來看，除卻在失望之余所促成的反思性經驗共識之外，這一努力至少在制度層面上打破了糾纏于司法系統數十年之久的“司法過程不（沒有必要）援引憲法”〔2〕的自我封閉傾向，驗證并闡明了一個基本常識：在法治體系尚不完善的情景下，援引憲法補足法律漏洞實為必要，否則權利難獲周全保護。然而，法院援引憲法之必要性，始終要直面其無權適用憲法之職權限制。法院無權在審判過程中以憲法為裁判依據，源于《憲法》第67條第（一）項關于全國人大常委會的憲法專屬解釋權之排除。若任意為之，雖滿足了審判過程中適用憲法的必要性，但卻是以審判機關對權力機關的“權力搶灘”為代價，甚至會造成政權組織體制的整體動蕩?！?〕有觀點將《憲法》第131條法院“依照法律規定獨立行使審判權”（該條文在2018年《憲法》修改之前是第126條，修改后為第131條）的“法律”擴大解釋為包括“憲法”在內，以求為法院適用憲法掃除體制性的職權障礙。〔4〕這一看似迂回的策略仍實質性地賦予了法院“搶灘許可”，終究難免沖擊既定的憲法體制安排。因為，如果法院適用了憲法來審理案件，那么，法院就可以對任何國家機關或公民的行為是否違反憲法進行審查?！?〕當然，這一源于憲法的體制性路徑規定，并沒有完全阻絕憲法進入法院的可能———它拒絕憲法作為裁判依據的適用（憲法適用），但未禁止憲法作為說理依據的援引（憲法遵守）?！?〕作為說理依據的憲法，實是延循合憲性解釋機制實現憲法對普通法律的規范涵攝和價值導引，在功能上輔助了法律解釋和個案判決的作出，但并不會導致對法律的合憲性作出具有普遍約束力的決定?！?〕但這一退而求其次的理解，無論是正向的規導抑或反向的制裁，均無法在制度層面上要求法官依據憲法對所適用的法律進行解釋；即使法官愿意遵守憲法，其作用也是有限的，因為，法官不享有法律是否合憲的判斷權，更無權對違憲法律作出處理。有效力的處理最終還是要回歸到憲法規定的體制路徑中來。〔8〕就此而言，憲法作為裁判依據在審判過程中的適用，是討論憲法司法適用不能回避的問題。有觀點認為，憲法的司法適用并不完全等同于法院在審判時直接把憲法作為裁判依據。判斷憲法的司法適用，最實質的標準在于憲法是否在法院審理案件的過程中發揮了作用，是否對案件結果產生了影響，法官在審理案件的過程中是否運用憲法的理念、精神和規則去認定事實、適用法律，從而解決糾紛?！?〕這一觀點有一定道理，但關鍵在于可能會虛化或無限強化憲法的作用，因為是否產生實質影響，是一個很難判斷和把握的問題。如此就未必有助于考察憲法在司法適用中的真實狀況。并且，這一觀點與合憲性解釋的路徑是一致的，同樣顯得寬泛，且無從獲得制度化的確認。這一問題如若把握不準，便會出現諸多將普通訴訟案件渲染為所謂“憲法第一案”的“噱頭”。因此，既然在談憲法的司法適用，就應該像討論法律的司法適用一樣，強調憲法被作為裁判依據才能被視為符合司法適用這一內涵。厘清了憲法司法適用的內涵后，還有一個認識誤區需要澄清。這一誤解是，既然法院無權適用憲法，那么憲法的司法適用就失去了空間。這一誤解是邏輯錯誤所致。法院確實無權適用憲法，但并不等同于憲法就無法在審判過程中適用。基于憲法體制下國家機關之間的憲法關聯，當法院由于其職權限制無法從事某種行為時，可通過與其他國家機關的配合或銜接，由其他國家機關完成該行為，從而與法院形成體制層面的協作。因此，對這一問題的討論，應當是憲法如何在法院審判過程中作為裁判依據被適用，而不是局限于某一主體的職權范圍。在這個意義上，憲法的司法適用，是一個需要在憲法體制層面上討論的問題。綜上，法院在審判過程中確有必要援引憲法，但在職權上卻無權適用憲法。這構成一種兩難。這是當下憲法司法適用的核心難題?；\統抽象的分析無濟于事，應從規范主義的層面進行理解，進而轉換憲法司法適用的思考模式，力圖在憲法體制內尋找和拓展憲法司法適用的空間與路徑。

二、憲法規則在審判中適用的兩種必要性

法院的職權在于通過查明事實、適用法律對爭議進行裁判。如上所述，法院所適用的法律，是指包括全國人大及其常委會的立法（狹義法律）、行政法規、地方性法規在內的法律體系，但不包括作為該法律體系立法依據和效力基礎的憲法。我國社會主義法律體系已經初步建成，一般而言，成熟完善的法律體系既能保持體系內部的自洽性，又能對社會生活形成整體性的關照，系統調整社會生活的整個領域，涵括社會經濟、政治、文化等各方面的爭議?！?0〕在這一背景下，法院適用法律基本上能夠關照到絕大多數的糾紛。加之法律解釋技術也有較大發展，爭議基本可在法律層面解決，無須訴諸憲法。所以，目前判決中如果有援引憲法的，基本上是以憲法為說理依據的。那種將憲法作為裁判依據的判決，到目前仍然是較為罕見的?！?1〕不過，應當注意，由于法律與社會發展之間必然存在一定程度的脫節（這一狀況在轉型期尤其明顯），加之受到立法理念、技術與過程等方面的客觀制約，法律體系仍存有諸多較為突出的問題。當法律本身遭遇問題時，裁判爭議就失去了可靠的依據，諸多爭議就難在法律層面上予以解決。在法律層面上無法解決的法律爭議，主要由以下三種法律體系本身的問題產生：（1）法律漏洞，法官無法獲得確定的裁判依據；（2）法律間沖突，法院無權選擇適用何種法律；（3）法律違憲，適用該法律解決爭議會造成嚴重的“惡”。面對此三種情形，如果不訴諸憲法解決法律本身的問題，那么爭議也將無從解決。此時，必須有一種常態化的解決法律依據問題的機制?；趹椃ㄅc法律間的關系，當法律依據本身出現問題致使無法解決糾紛，適用憲法解決法律依據的問題，在邏輯上就成為可能。值得強調的是，適用憲法解決法律依據問題之必要性，提示了“憲法規則”與“《憲法》條文”的重要區分。既有的關于憲法司法適用的觀點，基本以“《憲法》條文”作為思考對象，有觀點從“《憲法》條文”的綱領性、政治性等論證憲法不具有被司法適用的特質。實際上，憲法的司法適用，并不是指將憲法直接適用于法律爭議本身，而是首先適用憲法中的立法規則來解決爭議的法律依據問題。憲法中的立法規則，主要指《憲法》中關于立法權限的規定，但不限于《憲法》文本，還包括作為憲法性法律存在的《立法法》中的相關規定。在此基礎上，運用憲法的規范、原則和精神，來化解法律沖突、彌補法律漏洞、消除法律違憲。此外，從憲法與法律的關系來看，憲法調整基本社會關系，法律則是對憲法的具體化，但憲法仍保留專屬調整領域，法律對此無法涉及。該領域主要圍繞政治審議過程展開，依托于公民政治權利的行使，調整國家權力的構成、配置與運行，塑造政體框架。其中涉及公民政治權利的保護和救濟，屬于純粹的憲法爭議。按照“有權利便有救濟”的法理，公民可以政治權利受到侵犯為由向法院提出訴訟，法院無權拒絕。但在目前的憲法體制下，法院卻無法通過適用普通法律來對此類案件進行裁判。面對此種類型的訴訟，顯然存在憲法適用的另一種必要性。當然此時所適用的憲法規則，也不限于《憲法》條文，更多涉及《選舉法》《國家賠償法》等憲法性法律。但與上述適用憲法立法規則解決法律依據問題不同，此種適用屬憲法規則的直接適用。

三、走出法院無權適用憲法的思維誤區

法院無權在審判過程中適用憲法，是由憲法設定的職權配置模式所決定的。很顯然，刻意強調法院適用憲法的必要性，并不足以對抗憲法體制下國家機構職權分工的整體安定。以憲法權威和憲法穩定為代價，明顯不符合比例原則，且潛含巨大風險。然而，在面對法院適用憲法之必要性時，這一理由顯得極為生硬。雖有理有據，但難以令人信服，至少不是一種進取的姿態。并且，以法院無權適用憲法為由，而拒斥憲法的司法適用，可能存在適用范圍的誤解和概念上的混淆，進而阻滯制度空間的挖掘和路徑探索。在適用范圍上，上文已述及，憲法司法適用的范圍不局限于《憲法》文本，還包括同樣承載憲法規則的憲法性法律。憲法性法律與普通法律相似，基本由規范憲法主體行為的權利義務性規范組成，因而其司法適用性相對較強，并不存在因憲法的綱領性或原則性而不能適用的理由。事實上，在制度的實際運行層面，業已進入審判過程的選舉資格訴訟和國家賠償訴訟，無疑便是法院直接適用憲法規則（《選舉法》和《國家賠償法》）解決爭議的典型例證。當然，此種例證僅限于范圍極其狹窄的純粹憲法爭議，憑此遠不足以推翻法院無權適用憲法的一般規定。但這一經驗例證卻可有力表明，承載憲法規則的憲法性法律，通過特定路徑和機制適用于有關政治權利救濟的訴訟中，已構成我國憲法司法適用的模式之一。當然，這一模式還未全面鋪展至所有的政治權利救濟，但在憲法體制內部卻有足夠的空間容納此類訴訟。另一方面，在概念理解上，法院無權適用憲法，實際陷入一種定向思維，極易走入制度的“死胡同”。它停留于法院的單維視角，對過往的憲法司法化運動批評有余，創見不足。它由于沒有關照到整體憲法體制設計及各個國家機關間的職權配合及其協調關系，就很難意識到，當法院無權適用憲法而使爭訟擱置時，來自于憲法體制內其他國家機構的職權協調或配合，將會幫助法院從“死胡同”中開辟一條新的出口。關于這一職權協調或配合，較為常見的是刑事訴訟中公檢法的“分工負責、互相配合、互相制約”關系。法院圍繞“適用法律”與有權機關形成法律理解、法律解釋和法律監督等職權關系，也是憲法體制視角下不同國家機關互相配合的體現。在整體憲法體制的意義上，憲法的司法適用，不是法院單向度對憲法的適用，而是憲法規則在法院裁判爭議過程中的適用。因此，所謂憲法的司法適用，是指圍繞裁判爭議的現實需要，在有必要適用憲法解決爭議的案件中，利用憲法體制內的職權協調機制將憲法規則導入審判過程，將有權機關對于憲法的解釋和適用與法院審判結合起來，由此繞開法院無權適用憲法的“馬其諾防線”，這既符合憲制結構，也回應了憲法司法適用的必要性。從以法院為主體的適用憲法，到憲法規則在法院審判過程中的適用，這一思維轉換的益處在于：第一，嚴守憲法界限，從整體憲法體制的視角，依托憲法體制內部的職權協調機制，化解法院“無權”與“必要性”的緊張關系。第二，恪守憲法與法律的分野，跳出《憲法》文本的教條，主張一般性的憲法規則在司法中的適用，據此明確憲法適用于爭議裁判的兩個面向：一是適用憲法立法規則解決爭議的法律依據問題，二是適用憲法政治權利規則解決政治權利訴訟爭議。第三，避免空洞而有害的制度移植，不帶有法院中心主義和擴大法院職權的幻想，從爭訟解決的現實需要出發，以“戴著鐐銬跳舞”的態度，挖掘和拓展現行憲法體制回應現實需要的制度生命力。

摘要：作者認為，我國現行的司法體制不利于司法公正，因此必須按照社會主義市場經濟的客觀需要和法治原則的要求對司法體制進行改革，在我國憲法的框架范圍內從司法機關領導體制、經費管理體制以及法院內部機制等方面著手進行改革實踐，并在改革過程中完善對司法機關的監督機制。

我國憲法對司法機關職能獨立的規定

從國家權力的配置這一角度來說，司法獨立是司法機關監督立法和行政機關的憲法依據；從司法權的價值實現來看，司法獨立可以避免司法機關和法官受到外部因素的干擾而背離公正原則。所以，為保障司法獨立而設置的制度是司法公正不可或缺的，盡管各個國家對國家權力的配置有所不同，但在實現司法公正這一價值目標上則是相同的。

我國十分重視司法公正，早在民主主義革命時期就初步確立了司法獨立原則，如1946年《陜甘寧邊區憲法原則》規定：“各級司法機關獨立行使職權，除服從法律外，不受任何干涉”，現行憲法對我國的司法權和司法獨立原則進行了全面的規定，但我國是社會主義國家，司法機關的設置和原則同西方國家相比有不同的特點，不能用西方的司法獨立來解釋中國憲法規定的司法獨立原則。

根據憲法的規定，我國的司法權包括審判權和檢察權兩個部分，分別由人民法院和人民檢察院來行使，各級法院和檢察院由同級國家權力機關產生，向它負責、受它監督。所以我國的司法機關是指人民法院和人民檢察院，公安機關和司法行政機關雖然與人民法院和檢察院有密切的工作聯系，但它們屬于行政機關的范圍，它們的工作性質、組織機構和原則都與司法機關有明顯的區別，因此它們行使的職權屬于行政權的一部分。

為了保障司法機關能夠客觀公正地處理案件，我國憲法規定的司法獨立原則是：

本文作者：袁曙光張擴工作單位：濟南大學圖書館濟南市委黨校

一、體制,通常指組織制度和規范的系統或體革

這些組織、制度和規范的承受對象,既有經濟的,又有政治的、文化的等等,如經濟體制、政治體制、文化體制等.立法體制,通常是指有關國家立法權限的劃分和國家立法機構設置的系統或體系,它是上層建筑政治祛律制度中的重要細戎部分。任何一國立法休制的建立,都是從該國的實際情況出發,適應國家政治和經濟發展的需要,為自己的經濟基礎服務‘子鞏固和促進本國政治、經濟的穩定和發展。建國四十年來,我國的立法休制經歷了不同的發展過程,由不成熟到比較成熟,由不完備到比較完備,初步建立起了基本符合中國國情,適應勁建介段國家建設需要,具有中國特色的立法體制。當然,立法體制作為上層建筑,必須適應經濟基礎的要求,積極為自己的基礎服務,因而,它不是凝固不變的,面是隨著國家政治、經濟的發展而不斷發展完善。本文就我國現行立法體制的幾個向題,旅一些看法。地只根據某一個具體條文來說明,而應該將有關法律條文,特別是有關憲法條文的規定進行綜合的整體分析。和立法體制有關的憲法條文的規定,主要是:1.“總綱”第二條:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。2.“總綱”第三條:“中央和地方的國家機構職權的劃分,遵循在中央的統一領導下,充分發揮地方的主動性、積極性的原則”。3.第蘭章“國家機構,第58條:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”。連.第62條、全國人民代表大會行使下列職權:(一)修改憲法;(二)監督憲法的實施;(三)制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律,(四)改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定。5.第64條:“憲法的修改,由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會提議,并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過,,。“法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數通過”。6.第67條:全國人民代表大會常務委員會行使下列職權:(一)解釋憲法,監督法律的實施,(二)制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;(蘭)在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改,但不得同該法律的基本原則相抵觸,(四)解釋法律;(七)撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規決定和命令,(/又)撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。7。第89條:國務院行使下列職權:(一)根據憲法和法律,規定行政措施,制定行政法規,決定和命令,(二)向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會提出議案,(十三)改變或者撤銷各部、各委員會的不適當的命令、指示和規章;(十四)改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令。8.第90條:“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限內,命令、指示和規章,’。9.第100條:“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規,柑全國人民代表大會常務委員會備案”。10.第104條:縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會“撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令,撤銷下一級人民代表大會的不適當的決議尸•…:”。n.第116條一:“民族自治地方的人民代裘大會有依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例,報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效,并報全國人良代表大會常務委員會備案,。上述我國憲法關于劃分中央與地方、國家權力機關和行政機關在制定法律、法規和規章方面的不同的職權的規定,就構成我國現行的立法體制的基本框架?？傆^我國四十年來立法體制的發展全過程,要建設具有中國特色的社會主義立法體制,概括地說,還必須注意遵循以下的一些基本原則:第一,要有利于全體人民能夠更好地行使國家權力。廷是我國國家制度的核心內容和根本準則,也是建設我國立法體制的基本出發點。第二,要有利于協調中央和地方的關系。在我們這樣的大國里要建設一個富強、民主、文明的社會主義強國,必須有中央的強有力的統一領導,同時又必須充分發揮地方的積極性,二者缺一不可,在立法體制上必須體現這種協調和統一。第蘭,要有利于克服和防止權力過分集中的弊端。實踐證明,過分強調權力集中,忽視必要的分權和自主權,都是不利于國家的發展的。當然,也不能片面強調分權而忽視必要的集中。第四,要有利于法制建設。法制建設的含義是全面的,包括立法、執法、司法、寺法、法律監督和法制宣傳教育等各個方面的建設,其中首要的是立法建設。立法體制,作為一種系統結構,不僅要建立和健全中央的法制,同時還必須建立和完善地方的法傲。地方的立法,不僅可以保證中央立法的具體實施,還可以為中央立法提供經驗和依據。正如鄧小平同志指出的:“現在的立法的工作量很大,人力很不夠,因此法律條文開始可以粗甲點,逐步完等。有的法規地方可以先試搞,然后經過總結提高,制定全國通行的法律,。¹第五,要能適應經濟建設的需要。歷史唯物主義的基本原理認為,社會主義的根本任務就是發展生產力,在我國社會主義初級階段,為了擺脫貧窮和落后,尤其要把發展生產力作為全部工作的中心。是否有利于發展生產力,是我們考慮一切問題的出發點和檢驗一切工作的根本標準。也是檢驗我國立法體制是否正確、是否完善的主要依據。作為社會主義上層建筑的立法體制,必須為自己的經濟基礎服務,積極促進生產力的發展。

二、我國現行立法體制的特點和優點

我國現行的立法休制,既同資本主義國家的立法體制有本質的不同,也和其他社會主義國家的立法休制不完全相同;它既不同于聯邦制國家,也和一般的單一制國家不相同,它的特點主要表現在以下幾點:1一元性。何謂“一元性”?有的法學論著解釋:一元性的立法體制是指立法權集中在中央,全國只有一個機關即中央立法機關集中地完整地行使制定法律的的權力,只有一個立法的源頭,只有一種立法體系。我個人認為,所謂“一元”,是指國家權力屬于人民,人民行使國家權力的機關是中央和地方各級人民代表大會,.人民意志的最高體現是國家的憲法,它是制定一切法律、法規的根太依據,構成國家立法體制的核心和基礎。在這一點__仁,它決定了我國立法體制和整個國家法制的統一性。這種統一性,在我國憲法的序言和總綱中都有明確的反映。2.兩級立法,即中央立法與地方立法相結合。立法體制問題,主要是立法權限劃分的問題,實際上也就是中央和地方的關系問題。在國外,聯-邦制的許多國家是在憲法中明確劃分中央和地方立法權的范圍。劃分的方法大體有三種:一是列舉的方法。把中央和地方的立法事項在憲法上一靈舉出來,有的只列舉聯邦的立法事項,而把未列舉的事項推定歸屬各州,有的則只列舉各州的立法事項,未被列舉的事項推定屬于聯邦,二是確定“原則立法”的方法。中央通過立法對某些事項規定總的原則,而具體實施這些法律原則的條例、細則由地方規定,三是“專有立法”和“并行立法”。自憲法明文規定哪些事項的立法權專屬中央,哪些專屬地方,哪些由中央和地方共有。單一制國象是以單一的憲法和單一的最高立法機關為基本特征。它和聯邦制國家在立法方面的區別:不在于它是否允許地方有立法權,而在于它不允許地方有立憲權。允許地方在一定范圍內享有立法權限,這是許多單一制國家的普遍情況,如意大利、荷蘭、日本等國。我國是統一的、多民族的單一制的社會主義國家,它既不象有些單一制國家那樣強調中央立法集權,也不完全仿效聯邦制國家的權力分散,而是從中國的具體情況出發,遵循在中央的統一領導下,充分發揮地方的主動性、積極性的憲法原則,在法凈上以綱要式規定中央立法和地方立法的權限范圍。把立法體制劃分為中央與地方兩級,憲法和法律賦予地方以制定地方性法規的權力,是我國立法體制的一項重要改革。從1979年以來的法制實踐證明,立法體制的這一改革是完全正確的。3.多層次性。我國立法體制是統一的,又是多層次的。這種多層次是以統一性為前提的。從中央來說,首先表現在行使國家立法權的有全國人大和它的常設機關常委會。它們作為國家最高權力機關,屬于同一級機關,但在立法權限上又區分為兩個不同層次,各自享有特定的立法權限,在立法范圍上有所分工,在效萬與權威性上也有差別。全國人大可以制定和修改國家的基本法律,可以改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定,全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律,在全國人大閉會期間,可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。其次表現在法律與行政法規的層次性。前者為全國人大及其常委會制定,后者為國務院制定。它們都屬中央一級,但有主從關系或源流關系之分,因此,它們各自制定的規范性法規文件,在法律地位和法律效力上存在有重大的層次差別。這一層次差別同全國人大和全國人大常委會之間的層次差別,也有性質不同。后者是同一權力機關內部的不同分工上的羊別,而全國人大和國務院是權萬機關和執行機關之間的差別。無論在理論上或實踐上,都是不能混淆七們之間的區別的。關于地方性法規立法的層次性表現在兩個方面:一是省、自治區人大及其常委會制定的規范性法律文件,同省、自治區的人民政府所在地和經國務院批準的較大的市的人大及其常委會制定的規范性法律文件,它們雖同屬地方性法規,但在法律地位和效力上也是有差別的。后者不能違反前者。二是自洽區、自治州、自治縣都有權制定自治條例和單行條例、它們之間具有層次性。自治州、自治縣的自治條例和單行條例,要報省或自治區的人大常委會批準后生效,并報人大常委會備案。上述一元性、兩級、多層次性,,既是我國立法體制的基本特點,也可以說是我國立法體制的實際構成(見示意圖)。在我國實行中央和地方相結合的立法體制,是歷史經驗的總結,客觀實踐的需要,體現了中國的特色,它的優點突出表現在以下幾點:(一)充分地體現了發揮中央和地方兩個積極性的原財。它既保證中央的統一領導,又加強了地方的職權,能充分地調動地方的主動性,較好地調節中央和地方的夫系。世界各國的經驗都表明,中央和地方的夫系是否協調,是一個全局性問題。我國近四十年來的政權和法制建設的經驗和教刃比,也說明實行高度集權原則,利少弊多,只有實行必要的集權和恰當的分權相結合,才是最適宜的原則。(二)有利于從實際出發,因地因時因事制宜,使法律更好地適應經濟建設的需要,促進經濟的發展。我國是十億人口的大國,又是一個多民族的單一制國家,各地的情況不同,特別是隨著經濟休制的改革和國民經濟的發展,國家進一步實行對外開放、對內搞活經濟的方針,大量的立法工作急待進行,如果單靠中央一級的立法,而沒有地方的立法,那是很難適應客觀形勢發展的。同志在《關于發展國民經濟的第二個五年計劃的建設報告》中曾指出:“我們認為,中心問題是在中央,的統一領導下,適當擴大地方的權限。因為地方比中央更加接近企業和事業的基層單位,更加接近群眾,也更加容易了解實際情況,適當地擴大地方的權限,就能夠更好地把地方上的一切力量,一切積極因紫,組織到社會主義建設事業中來。,法律和一切法律制度作為上層建筑,必須適應經濟基礎發展的需要,立體制的改革與不斷完善也是符合客觀規律的。(三)有利于較好地克服和防止權力過分集中,避免產生主觀主義和官僚主義。立法的直接目的,是為了解決國家和社會生活中的實際問題,它必須適應實際的需要,還要便于具體實施。這就要求每項立法都能夠符合實際。如果我們把立法權限完全集中在中央,搞一刀切,而忽視地方的特殊情況和條件,地方沒有立法的權限,那就很難適應千差萬別的情況,容易使立法工作脫離實際,助長官僚主義和形式主義,因此,實行中央和地方相結合的立法體制,就能防止立法集權的種種弊端,有利于社會主義民主和法制的建設。(四)有利于更好地建設和發展具有中國特色的立法體制。我國則是多民族的、單一制國家結構形式下的中央和地方相結合的兩級立法體制。它的突出特點,是既堅持了中央的統一領導,保證了國家法制的統一,又加強了地方的職權,給予地方以發揮自己優勢的自主權力。特別是各民族自治地方比一般地方權力機關享有較大的立法權限,民族自洽地方依照當地民族的政治、經濟和文化的特點可以制定自治條例和單行條例,就是說允許在一些具體間題上,“有權”作出不同于憲法、法律一般規定的特殊規定,這就能從我國這樣一個多民族的、單一制•的大國出發,更好地照顧各個民族的特殊利益和特殊需要,有利于鞏固國家的統一和加強民族的團結。尤其是我國憲法第31條規定。特別行政區較之一般地方政權和民族自洽地方,享有更大的立法權力。特別行政區的立法機頭制定的法律可以周國象適用其它地區的法律不一致,只要符合特別行政區一10-的基本法和法定程序者,均屬有效。這是“一國兩攏’制’的方針在立法權方面的具體體現。它極大地顯示了我國兩級立法體制的適應性。

三、紅何正確認識我國現行的立法體制