正當防衛是一項法定權利，在我國刑法中其不符合犯罪構成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛過當是應負刑事責任的犯罪行為，是行為過當與結果過當的統一，與正當防衛有本質的不同。正當防衛和防衛過當是統屬于防衛行為的并列關系，應當分別認識和把握。如何劃清正當防衛和防衛過當的界限是一個關系到罪與非罪的比較復雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛過當的時候，往往是根據刑法的規定以正當防衛為前提，從防衛行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛過當不能僅從防衛行為的“防衛限度”來考慮，而應立足于過當行為本身來考察其構成犯罪的要件，防衛行為在行為過程中就具備了過當結果的現實可能性。

一、正當防衛的正當化根據

正當防衛究竟是一種權利行為，還是僅僅是一種免責化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛行為是一種權利行為；第二中觀點認為，正當防衛是一種不受法律處罰的行為。這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本。“圍繞正當防衛的正當化根據議論最多的德國。19世紀以來，主要是在‘個人的保全’與‘法的確認’兩個原理上尋找根據。”在日本，其學說是受德國的影響發展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學說中，對正當防衛的正當化根據的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛是在社會倫理秩序的范圍內，為維護某種法秩序服務的行為，因而作為社會的相當行為被正當化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結果無價值的立場上的學說。在我國刑法理論中，一般對正當防衛籠統地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛行為“雖然表面上具有侵害性，但實質上并不具備具體犯罪的犯罪構成要件”，從正當防衛的本質及其特征可以看出，正當防衛完全不符合犯罪構成。該觀點是從犯罪構成要件的內部認為正當防衛不具備犯罪構成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛行為在形式上符合犯罪構成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當防衛作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內容上都符合了某種犯罪構成的基本要求，只是由于法律的特別規定，才不構成犯罪，無須承擔刑事責任。”該觀點是從犯罪構成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關系到對防衛過當犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛過當在主觀和客觀方面使得犯罪構成要件得以滿足，從而認為防衛過當構成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應從防衛過當行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當防衛的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質進行的再次評價從而確定是否構成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當防衛行為形式上符合犯罪構成，意味著犯罪構成是形式的標準，而不是實質的標準，動搖了犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準的命題。如果說正當防衛符合犯罪構成要件，依據我國犯罪構成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結論。

筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當防衛為什么是正當的或不被認為是犯罪。探究正當防衛的正當化根據和討論排除其犯罪性沒有根本的區別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當的行為當然不構成犯罪，但反之則不然。我認為，正當防衛的正當化根據在于它是一項法定權利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規定。正當防衛是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權利。從歷史沿革來看，正當防衛體現的是一種自然法的原則。在無法的時代，防衛基于人的自然本能，是一項自然權利。但進入文明社會在法律產生的情況下，防衛就不再必然正當。由于保護社會秩序在根本上是國家的責任和義務，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權，私人不再當然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛并對其條件進行限定，是對自然權利的有限復歸。可見，正當防衛“其本質與法律保護權利之精神并無不合，顯有其合法性質，應認之為法律上之權利行為，故一般學者皆以正當防衛權notwehrrecht稱之”。而且，只有將正當防衛理解為一項權利，才可以解釋特殊防衛權存在的理由；將其理解為一項有限的權利，才存在追究防衛過當的刑事責任的可能性。

從法律屬性的角度來看，正當防衛不符合犯罪構成要件而當然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構成理論體系上的不同，因此在排除正當防衛犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構成是犯罪的法律標準，是犯罪人負刑事責任的基礎，犯罪構成的全部要件共同體現行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發，就不能得出完全符合犯罪構成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構成犯罪的結論。……反過來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構成要件而不構成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構成要件符合的基礎上，還必須排除正當防衛等違法性的阻卻事由；否則，仍不構成犯罪。中外犯罪構成理論的框架不同，其與正當防衛等事由的關系顯然也不應該相同。在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構成要件該當性、違法性和有責性。在其理論體系中，正當防衛是被歸結為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現雙層次結構：犯罪本體要件和責任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當防衛是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構造。犯罪構成是刑事立法設定犯罪的一個規格和標準，也是刑事司法認定犯罪時所依據的一種標準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構成是形式和實質的統一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當防衛概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構成體系一致的。當然，這里的“排除”不是例外的規定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛過當從防衛行為和防衛結果來考察則是符合犯罪構成要件而應承擔刑事責任的犯罪行為。所以，防衛過當與正當防衛是兩種性質根本不同的防衛行為。

二、正當防衛與防衛過當的關系

一正當防衛概說

根據刑法第20條的規定：正當防衛是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。

正當防衛對維護統治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛這一法律措施是刑罰無法取代的。正當防衛的本質是制止不法侵害，保護合法權益，在合法權益受到不法侵害的時候，采取的對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害，保護合法權益。其主觀上應認識到不法侵害是正在進行，且其目的是為了保護合法的權益，是國家機關公力救濟的補充。

正當防衛的目的在正當防衛中占據主要的地位，目的的正當性表明正當防衛不是違法行為，不是對不法侵害人懲罰，不是奴隸社會所宣揚的報復也不是封建社會所講的‘以牙還牙’，它是一種有限度的防衛行為，充分說明正當防衛行為僅僅是合法權利被正在侵害的一種緊急情況下為保護國家,社會公共利益以及其他的合法權益而采取的緊急救濟措施，是對正在進行的不法侵害的有利反擊。正當防衛雖然客觀上具備了不法侵害行為所講的造成了他人一定的人身或財產的損害，也具備了犯罪的外在形式。但是正當防衛和違法犯罪行為是有著本質的區別的。只有在明白了正當防衛的目的后才能真正把握正當防衛為什么不負刑事責任。也才能地在司法實踐中更好識別正當防衛。

我國刑法對正當防衛的規定有兩種；一是刑法第二十條第一款規定的一般正當防衛。二是刑法第二十條第三款規定的特殊正當防衛。正當防衛行為客觀上具有對不法侵害人造成一定的人身或財產損害，因此具有犯罪的外在形式，但正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在的本質區別。正當防衛的重要意義在于保障國家和社會的公共利益和其他的合法權益，鼓勵公民和不法侵害作斗爭。是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當防衛不具有社會危害性，也就不構成犯罪不負刑事責任，在其本質上還是國家和法律所鼓勵的行為。正當防衛之所以不負刑事責任，它的意義在于保障社會公共利益免受正在進行的不法侵害、鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭、威懾犯罪分子。

二．正當防衛的構成要件

目錄

一、正當防衛的歷史淵源

二、防衛要件與正當性

三、正當防衛制度的根據：原權和派生權的結合

四、正當防衛權的來源：個體權利與社會權利的協調

五、正當防衛在犯罪構成評價中的地位

一、正當防衛的歷史沿革和立法取向

正當防衛對維護統治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛這一法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說，正當防衛經歷了一個漫長而又曲折的歷史發展過程，它萌生于復仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791年的法國刑法典。可以說，現代意義上的正當防衛制度，是十八世紀啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權論的產物。

我國刑法中的正當防衛，是在總結新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經驗基礎上產生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33次稿規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰。”1979年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛條款的原貌，只是防衛過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰。可見，立法的取向是逐漸放寬對正當防衛的限制

二、正當防衛的目的和意義

（一）正當防衛的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛的法定概念中我們可以看出正當防衛行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的在正當防衛的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛的性質，是一種有限度的防衛行為。它充分說明了正當防衛行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。

論文摘要：現有的關于正當防衛和防衛過當的表述可以簡單地概括為：以正當防衛為基礎，討論正當防衛和防衛過當的問題。這種表述由于立論前提的不當，導致了研究中的一系列問題。為解決現有表述中存在的問題，正確認定正當防衛和防衛過當，應以防衛行為為前提，展開對正當防衛和防衛過當的新表述。

論文關鍵詞：防衛行為；正當防衛；防衛過當

正當防衛是我國刑法規定的排除犯罪性的行為之一，在刑法理論和實踐中具有非常重要的地位。而防衛過當作為應當承擔刑事責任的犯罪行為，其理論研究和實際認定直接影響公民防衛權的行使。因此，正當防衛和防衛過當一直是理論界關注的熱點。但是，由于立論前提的不當，導致我國刑法學界對正當防衛和防衛過當的認識產生了一定的失誤，也導致司法實踐與刑法理論的分離。為保障公民防衛權的正當行使，保護不法侵害人的合法權益，對正當防衛和防衛過當的理論表述進行整理和反思具有重要的理論意義。

一、關于正當防衛和防衛過當的現有表述和存在的問題

目前，刑法學界對正當防衛和防衛過當的一般表述是：首先，論述正當防衛的條件，通常包括以下幾方面：前提條件——不法侵害的發生；時間條件——不法侵害正在發生尚未結束；對象條件——針對不法侵害人本人實施；意圖條件——為了保護國家利益，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利；限度條件——不能明顯超過必要限度造成重大損害。其次，進一步提出防衛過當問題。對防衛過當的闡述有兩種結構安排：一種是在正當防衛的限度條件下，討論防衛過當問題；另一種是在正當防衛的條件之后，單獨討論防衛過當及其刑事責任問題。同時，對防衛過當條件的論述也有兩種方式：一是以超過正當防衛的限度條件為基礎，進而探討防衛過當的罪過形式；二是運用犯罪構成理論，分別從犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面論述防衛過當的構成。

最后，涉及到正當防衛與防衛過當的關系。相當一部分學者支持“轉化論”的觀點，即認為防衛過當是正當防衛超過必要限度導致行為性質轉化的結果。這種表述可以簡單地概括為：以正當防衛為基礎，討論正當防衛和防衛過當的問題。這樣表述的原因是多方面的，最重要的兩個方面是：一是正當防衛作為排除犯罪性的行為之一，其研究受到理論界的格外關注；二是法律的規定，刑法第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這一規定為以正當防衛為前提探討防衛過當提供了立法依據。應當看到，這一表述較好地解決了正當防衛的有關問題，具體表現為理論界就正當防衛的有關問題基本上達成了共識。但是，這種表述卻導致了防衛過當研究中的一系列問題，具體表現在：

1.防衛挑撥

防衛挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機加害于對方的行為。在防衛挑撥中，存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂的正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。正是這種客觀表現上的相似性，造成了正當防衛防衛意圖和防衛挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題，關鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時，更要注意查明行為目的這一主觀內容，防衛挑撥不能構成正當防衛，是因為挑撥人故意誘發不法侵害而借機加害于對方，主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛意圖。通常預謀作為防衛挑撥案件的情節，是因為預謀的內容反映了這種傷害對方的犯罪意圖，誘發不法侵害便是這種犯罪意圖的體現。

2.相互斗毆

所謂相互斗毆，是指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害的行為。一般認為，相互斗毆不存在正當防衛問題，因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果確實參與斗毆，不得主張正當防衛權利。但是如果雖在斗毆現場，與斗毆事件有一定聯系，而確實沒有參與斗毆，客觀上無毆打對方或指揮毆打對方的行為，主觀上無斗毆意圖，在遇多人圍攻并有可能受到傷害的情形下，應該有正當防衛的權利。

3.隨身攜帶兇器

在相當一部分案件中，防衛人隨身攜帶兇器，在遇不法侵害時便加以使用，其防衛意圖的認定便因隨身攜帶兇器而出現干擾，尤其是其給對方造成了較重的人身傷亡時。隨身攜帶兇器并不足以表明行為人的主觀意圖。防衛意圖的體現，不是帶有兇器與否，而是其兇器的動用，即行為人在什么情形下動用攜帶的兇器，是隨身攜帶刀子，主動向人挑斗，或者一遇輕微的侵害，便掏刀就捅，還是在遇害、情況緊急時，被迫舉刀自衛?不同的情況反映了行為人不同的主觀心理，在最后一種情形下動刀自衛才是防衛人防衛意圖的體現，因此，不能因隨身攜帶兇器而排除其擁有正當防衛的權利。

論文摘要

正當防衛是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權益強有力的武器。對于國家也起到了穩定發展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護自己不受傷害的合法權益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據對自己的不法侵害的行為實際進行正當防衛，如果超出了一定范圍，就會出現防衛過當，也就造成了自己犯罪。正當防衛也有特殊情況，如無限防衛等。長期以來正當防衛的標準一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當防衛的、防衛過當的和其他防衛三方面的情況來進行了一些闡述。

本文還列舉出了如逆防衛等的一些情況，是否合乎法律和道德的統一，問題如何解決有待于讀者去思考。

關鍵詞：正當防衛防衛過當無限防衛

正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子,制止和預防犯罪,具有積極的意義和作用。正當防衛的標準是我國法學界長期以來爭論的焦點，有關問題作一些分析和探討，不當之處，敬請批評指正。

一正當防衛的基本內容

摘要:刑法上認定正當防衛的起因條件，就是對不法侵害人的行為舉止給人帶來一定法益侵害。文章就通過對刑法上正當防衛與不法侵害的內容進行簡述，指出刑法上正當防衛制度的不法侵害來源，分析刑法上正當防衛制度下“不法侵害”的判定現狀，僅供參考。

關鍵詞:刑法;正當防衛制度;“不法侵害”

不管是在刑法學界，還是在司法界，對正當防衛權都有明確肯定，使得公民能在積極供給保護下受到不法侵害合法權益的權利。但其實，在不同情形下，對防衛人實施的防衛行為認定是有區別的，防衛人與被侵害人之間的矛盾存在，值得進一步研究與探析。由此下文就對刑法上正當防衛制度之“不法侵害”的相關內容進行研究，僅供參考。

一、正當防衛和不法侵害的簡述

在我國刑法第20條中的相關內容中進行了正當防衛的認定，其中指出正當防衛是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，可以采取對不法侵害人造成損害或者是可能造成損害的方法進行不法侵害行為的有效制止。要知道，這一正當防衛特征，有一個比較明顯的優勢特征，就是通過正在進行的不法侵害，達到保護合法權益的目的。就正當防衛行為損害不法侵害者的利益這一角度來看，正當防衛是符合某些犯罪的構成要件內容的;而站在正當防衛行的損害不法侵害者的整體來說，原本正當防衛行為就是為了保護更為重要的利益而不得不實施的“不法侵害行為”。站在刑法角度，正當防衛產生的“不法侵害”是不用負刑事責任的，也就是說正當防衛行為是不同承擔作為犯罪法律后果刑事責任，是不成立犯罪。我國犯罪構成理論有四要件之說，對犯罪構成進行分析，還有對將正當防衛當做是一種排除社會危害性的行為，可以說這一行為的犯罪性是可以進行否定的。相對于有違法或者是責任支柱共同支撐著的三階層體系，其構成要件包括了符合性、違法性以及有責性的內容，正當防衛行為是因不具備違法性而判定無罪，并不是因為違法不同擔負刑事責任而判定無罪。正當防衛可以細分為兩種類型，一種一般正當防衛，另一種是特殊防衛，就一般正當防衛來說，在刑法規定中，一般正當防衛是要按照防衛限度標準進行判定，若是超出這一限度標準就有可能導致防衛過當的問題出現，當然，也有特殊正當防衛這一行為存在，特殊正當防衛行為是不存在防衛過當問題。由于不法侵害和嚴重危及人身安全的暴力犯罪兩者之間有著一種真包含的屬種關系，則不法侵害就是一種共性的概念，對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪則是一種特性概念，其成立有一定的前提條件，就是不法侵害的共性體現，也就是說嚴重危及人身安全的暴力犯罪只是不法侵害的一種具體形式。

二、刑法上正當防衛制度的不法侵害來源

摘要:隨著我國法律的逐漸完善，正當防衛制度也推動了社會法制化的發展，成為了人們保護國家、社會和權益的武器。基于此，本文先是分析了正當防衛制度在使用上的原則，然后對正當防衛制度進行了分析，提出了存在的問題以及相關的完善策略。

關鍵詞:刑法;正當防衛制度;使用原則;完善策略

正當防衛就是人在面臨不法侵害行為展開的一系列防衛行為，所導致的后果不需要承擔刑事責任。建立正當防衛制度最初的目的在于鼓勵人們積極合法的和犯罪行為斗爭，讓自己的權益和他人的權益不受到傷害。對于我們高中生來講，來了解正當防衛制度是十分必要的，我們需要了解法律制度才能更好的應用法律維護自己的合法權益。

一、正當防衛制度使用原則

在我國刑法中對正當防衛制度進行了明確的規定，這條法律也給社會公民保護自身合法權益賦予了權利。我們作為高中生，需要對一定的法律制度進行了解，在必要的時候使用法律保護自身安全。對于我們高中生來講，掌握一定的法律知識十分重要，不僅能夠維護自身的合法權益，還能成長為一名合格的守法公民。因此我們需要對正當防衛制度形成清晰的認知，能夠利用正當防衛制度保護自己。正當防衛行為的形式具備一定的限定條件，為了控制這項權利的使用，也不能對其過于嚴厲。正當防衛使用原則包括:(1)具有一定的使用限定。行為人行使正當防衛需要控制在一定范圍中，能夠對自己起到保護作用，若超過一定限度必然會受到法律的制裁。如2017年的于歡案，于歡防衛過當導致四人傷亡，被判處無期徒刑。(2)正當防衛限度不應該過于嚴。正當防衛需要在緊迫情況下進行，在受到不法侵害的緊急情況下展開，行為人需要對防衛結果進行判斷，對實施手段以及自身受到的傷害做出判斷，才能進行正當防衛行為。在司法實踐進行限度的判定時，必須要充分考慮行為人的心理和環境，只要是保護自身權益、制止侵害行為的必要行為都是正當防衛行為［1］。

二、刑法上的正當防衛制度分析

內容摘要：正當防衛是法律賦予公民保護正當的自身利益、國家和集團利益、別人利益可采取的一種正當行為，旨在鼓勵和保護公民見義勇為的行動。本文在論述其概念基礎上，分析其構成要件和有關它的幾個學界分歧，并舉例說明正當防衛的適用范圍。關鍵字：正當防衛構成要件一．正當防衛的概念正當防衛是正當行為中之一種，根據中國現行刑法第20條第1款的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。根據這一規定，我國刑法中的正當防衛是對正在進行中的不法侵害的行為人采取的制止方法。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。二．正當防衛的構成要件那么，正當防衛的構成要件一般來說包括哪些條件？按照我國刑法學界的通說，一般有五個條件：一是正當防衛的起因—對于不法侵害才能實行正當防衛。二是正當防衛的客體—只有對不法侵害人才能實行正當防衛。三是正當防衛行為的時間性—只有對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛。四是目的問題—使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。五是對于限度問題—不應造成不應有的危害，即過度性。下面對于上述的五條一一做詳細的分析。1、關于正當防衛起因：必須針對不法侵害行為。“不法侵害行為”指對于法律所保護的公私合法權益進行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法權益的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般違法行為，還包括因沒有明確法律依據且具有侵害性的行為，受害人都有對侵害者進行防衛的權利。但是是否對于一切不法侵害都應當實施正當防衛呢？本文作者認為，正當防衛中所指的不法侵害主要是指那些社會危害性大，侵害程度激烈，具有積極進攻性的侵害行為，從犯罪性質的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛，通常是帶有暴力性、破壞性的，能夠給客體造成嚴重損害的那些犯罪。2、關于正當防衛客體：必須針對不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行為中，犯罪的主體。在這個規定中，主要是保護在正當防衛的范圍之外的人不受正當防衛的過度侵害。也就是說，在一個正當防衛行為中，實行的對象只能是對侵害者而非其他任何人。比如，張某和王某在飯店吃飯，因為張某不小心碰撞到了顧某，顧某和張某發生了爭吵，在爭吵過程中動起了手，顧某為了防止王某幫助張某，在王某還沒有加入爭斗的時候就用酒瓶把王某刺傷，導致王某嚴重受傷。在這個案例中，顧某的行為就不屬于正當防衛，因為王某并沒有進行對顧某的侵害行為，即使他作為張某的朋友，可能對顧某不利，但是在侵害行為之前顧某不能傷害王某。3、關于正當防衛行為的時間性：必須是實際發生而且正在進行的行為，它包括兩層含義：第一，必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象，推測誤認為不法侵害存在，錯誤的實行所謂的正當防衛。對于因假想防衛而造成的損害責任，應按行為人對事實認錯誤的處理原則來處理，即如果屬于行為人當時主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，按過失犯罪論處；如果屬于行為人當時不可能預見的，則按意外事件對待，不應該追究其刑事責任。第二，必須是正在進行的，而不是其他時刻。也就是說，必須在不法侵害行為已經開始實施尚未結束之前進行，在侵害行為實施以前或結束以后，都不能實行所謂的正當防衛。一般對于這一時刻的爭論有四種說法：①進入侵害現場說：即侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始；②開始說：即不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的；③直接面臨危險說：即不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險；④綜合說：即應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。各個說法都有道理，本文作者認為綜合說是最為全面，最有利于保護當事人合法權益的。4、關于正當防衛的目的：必須為了保護公私的合法權益不受侵害，即防衛人實行防衛的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件，也是刑法規定正當防衛免負刑事責任的重要根據。防衛如果是侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益的目的，其主觀目的與正當防衛的主觀目的相違背，不具有正義性，所以這種防衛不屬于正當防衛。5、關于正當防衛的限度：必須在一定限度條件下進行。正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。對于必要限度，主要有三種觀點：①基本相適應說：認為必要限度就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應；②需要說：認為所謂正當防衛的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度；③相當說：認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。本文認為，上述三種言說都有起可取之處，它是基本原則和具體標準的統一，在具體的司法實踐中，還應該根據不法侵害的強度和具體情況來考察，結合案情來正確判斷是否超過了必要限度[論文網三、正當防衛個案分析防衛行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害，防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所運用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛和防衛過當的分界線。根據《刑法》第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛：①對于防衛挑撥行為不能視為正當防衛，所謂防衛挑撥就是指故意以挑撥，尋釁等不正當的手段激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后以防衛為借口故意傷害他人的行為。由于該不法侵害是在挑釁人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意圖沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。②對于互毆、聚眾斗毆、械斗行為，相互斗毆是指參與者在其主觀的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續相互侵害的行為。其主觀目的都是為了侵害對方，而不是保護公私財產及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛可言。當然，除了上述不屬于正當防衛的，在具體情況下還有比較模糊不容易判斷的，下面有三個例子可以作為參考：案例一：某日深夜，李某尾隨深夜行路的青年顧某至無人處，逼迫顧某與其發生性關系。顧某開始假裝順從，乘李某思想放松，忙于解衣時，從他身上拔出尖刀，將李某刺死。那么顧某的行為是正當防衛還是防衛過當？當然是正當防衛。本案顧某的行為之所以屬正當防衛，是因為顧某的行為屬于刑法規定的無過當防衛。《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”實施無過當這一特殊防衛，首先必須具備正當防衛的成立條件，同時還必須針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重暴力性犯罪，而且這些罪行還必須嚴重威及到了人身安全。否則，造成不法侵害人傷亡后果的，仍然屬于防衛過當，依法負刑事責任。案例二：某市小學職工李某于某日下午帶領幾名學生外出寫生。在寫生途中學生王某不慎掉入路旁水池，李某高聲呼救，卻沒有進行任何救人的行為。市民張某正巧在旁邊釣魚，對于李某的不搭救行為感到非常氣憤，就打了李某一拳，然后跳入水池救人，結果教師李某被打成重傷。張某棒打教師的行為屬正當防衛嗎？答案是否定的。因為正當防衛必須針對正在進行中的不法侵害，即存在現實的不法侵害，而且這些侵害必須是侵害人主動的行動，要具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛可以減輕或避免危害結果的情況下，才宜進行針對正當防衛。教師李某對學生遇困時有救助的職責，她的行為導致嚴重后果，已涉嫌犯罪，屬不法侵害，但不作為犯罪缺乏侵害的攻擊性、緊迫性。本案中，張某見義勇為救小孩的精神是值得表揚的，但同時，他也要為自己打教師的行為承擔相應的刑事責任。案例三：某日，村民幾人聚集一起去林場盜伐樹木，在行動中被護林員王某發現。王某上前制止，但是村民不聽勸告，繼續行動，還企圖強行用拖拉機通過馬路。王某見狀，向天上放槍警告，但是村民張某手握尖刀上前要對王某采取行動，王某見狀，被迫之下向張某開槍，造成張某的小腿粉碎性骨折。人民法院以正當防衛宣告王某無罪。在這個案例中，很明顯的是，王某的行為是為了保護國家財產和個人的人身安全而采取的防衛行動，所以法院的判決是正確的。四、小結總上所述，正當防衛的概念是明確的，但是理論界和司法實踐中對其構成要件還是有比較多的分歧的，無論在時間性上，還是在防衛限度上都有不同的意見。本文作者認為，理論的思考是無限度的，但是在刑法的具體指導思想的指引下，司法實踐的判決才是主要的。所以，司法實踐中，要在詳細理解案情的基礎上，在刑法有關規定的指導下，結合具體的人物、時間、事件等各種情況的考慮，才能真正做好司法工作。本文只是一孔之見，愿與有興趣的學人一起探討。參考文獻：[1]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社.1997[2]趙秉志.刑法學總論[M].北京:群眾出版社2000年，[3]陳興良.正當防衛論.[M].北京:中國人民大學出版社.2006年