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摘要：哈特以“應當性”界定法律的規范性。在他的理論中，法律的規范性體現在法律義務而非法律權利中，但并非所有的法律義務均必然具有規范性。進一步而言，在法律層面，授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)必然不具有規范性；課予義務的初級規則不必然具有規范性；承認規則作為課予義務的次級規則，必然是規范性的。在哈特的理論中，法律的規范性與法律的效力是兩個不同的問題。承認規則只是法律效力的來源，法律具有規范性的條件在于其在實踐中被人們廣泛接受。

關鍵詞：規范性/應當性/法律義務/承認規則/接受效力

一、引言

規范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規范性理論研究》一文中對哈特的法律規范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎上，對哈特的法律規范性理論做以進一步的探討。本文的研究內容和結論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關研究的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規范性理論進而展示法哲學界研究法律規范性問題的不同進路和觀點。

二、哈特的法律規范性概念及其與法律權利、法律義務的關系

正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規范性概念的界定是不同的。這直接導致了下述結果，即對于法律規范性問題的分析，學者們的研究對象及結論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學者將法律的規范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規范性的。”在這種界定下，法律的規范性體現在兩方面：“通過規定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果。”就前者而言，法律通過設定義務的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據拉茲式的法律規范性概念，不僅法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的，（類似的觀點參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規范性，是指法律作為一種調整人們行為的社會規范而具有的，規定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區別不在于是否具有規范性，而在于規范性體現的方式不同。

另有一些學者認為，規范性作為一個概念指涉的不是現實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區分之中的“應當”部分。在這一邏輯下，法律的規范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規定行為。如凱爾森認為：“我們以規范意指事物應當存在或應當發生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為。”在這種解釋之下，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念。在此必須著重強調的是，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務均必然是規范性的，而是指，對于法律權利與法律義務這對范疇而言，如果法律本身存在規范性的話，那么它只與法律義務相關。此種相關在不同論者的研究中呈現出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規范性體現為違反法律義務的行為應當被制裁；另一種觀點認為，法律義務本身具有規范性。

如前所述，由于不同學者對法律規范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規范性。（在《哈特法律規范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規范性概念分析哈特的法律規范性理論進行明確說明，本文相關部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規范性是與法律義務而非法律權利相關的，但并非所有的法律義務均必然具有規范性。

哈特并沒有對何謂規范性以及何謂法律的規范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學理論的立場有關。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現象的感知”。因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規范性問題的分析建立在其對一般層面的規范性概念的分析基礎上。在一般層面，筆者將他的規范性理論稱為“規范性的實踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認為，團體的社會規則是規范性的，其規范性體現在團體中的多數人對于規則持有內在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規則作為其行為的指引，這同時是規則成立的必要條

件。對于“接受”這一關鍵性概念的涵義，哈特反復以語義分析的方式解釋說，接受體現在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態度，“此態度應在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現出來，并且承認這些批評和要求是正當的；所有這些可以從‘應當’、‘必須’、以及‘應該’、‘對的’和‘錯的’這些規范性術語中發現其獨特表達。”接受作為一種對規則的態度“表現于團體成員長期的一種心態，此種心態將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”

筆者曾經指出，在哈特的理論中，社會規則與法律規則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規范性進行另外的闡釋。與對社會規則規范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規范性：法律由規則組成，其規范性體現在人們對于法律規則的接受。當人們接受法律規則時，他們視其為自己應當遵從的行為標準，對于偏離法律規則的行為，人們持有批評的態度，并認為“這是不應當的、錯誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應當性”界定規范性相應，在法律層面，哈特依然以“應當性”界定法律的規范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規范性顯然是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，此種相關體現在，只有法律義務具有規范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務或規定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質而言就是施與義務的，承受義務就是受到某種強制，履行義務是為了避免制裁，不存在僅僅授予權利的法律。他指出：“所有事實上授予權利的法，要么明確地，要么暗含地，設定了一個相對的義務，或者一個與權利有關的義務。……所有事實上授予權利的法，都是具有強制性質的。”參見[英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規范都與強制和制裁相聯，由此使強制成為法律的內在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規范都是強制規范，即：都是規定制裁的規范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區分了課予義務的規則與授予權力的規則，（哈特雖然區分了授予權力的規則與課予義務的規則，但實際上，他的社會規則理論并不能對授權性規則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務的規則為核心分析對象的。換言之，社會規則概念并不適用于授權規則。拉茲則對強制性規則和授權性規則進行了詳細的區分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發揮著十分不同的社會功能。規定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務。相反，這些法律借由授予個人以法律權力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構中創設權利和義務的結構，從而為人們實現自己的愿望提供了便利。”哈特承認存在單獨授予權力的法律，（在哈特的分析中，授予權力包括授予公權力和私權利兩種類型。）但他的法律規范性概念顯然不適用于法律權利。在哈特看來，“‘應當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。在這一邏輯下，法律具有規范性，不但意指它是人們應當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應當的，換言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務的行為，人們可以用“這是不應當的、錯誤的”等規范性語言來評價。與之相對，“應當”作為一種批判標準并不適用于對有關法律權利的行為的評價。法律權利顯然并不具有應當被遵守的性質，人們行使法律權利當然具有正當性基礎，但對于是否行使權利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權利給了權利主體在法定范圍內為實現利益要求而表現意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉讓權利或交換權利的自由。”（張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權利是主體可為而非當為的。對于不行使權利，人們并不能以“不應當的”、“錯誤的”之類的規范性語言來評價。

同時需要強調的是，雖然在哈特的法律理論中，規范性是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，只有法律義務具有規范性，但這并不意味著所有的法律義務均必然是規范性的。對于社會規則，哈特強調，義務的存在雖然的確隱含著規則的存在，但規則的存在并不必然意味著義務的存在，規則所要求的行為標準并非總被視為義務性的。“‘他應當有(Heoughttohave)’與‘他有一項義務(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達。”[8](P83)在這一邏輯下，社會規則雖然必然是規范性的，但此種規范性并不必然體現為義務，而課予義務的社會規則必然是規范性的。（這是因為賦予義務的社會規則從邏輯上來說是社會規則的一部分，二者之間是種屬關系，由于社會規則必然是規范性的，所以賦予義務的規則必然是規范性的。在這一層面，哈特認為：“在規范性語詞的類型中，‘義務’、‘責任’這些語詞構成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務的社會規則成立的必要條件從而使得這類規則必然是規范性的不同，除了承認規則本身之外，課予義務的規則成為法律規則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規范性，而是得到承認規則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規則中的一員”。[8](P100)一個課予義務的規則只要通過了承認規則的檢驗，它就是法律規則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規范性，對其法律規則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規則能夠被承認規則所提供的判準鑒別為有效的法律規則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規則的姿態存在著，從而實踐理論不能適用于它們。”由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務的社會規則必然是規范性的，而并非課予義務的法律規則均必然是規范性的。）的原因，在于哈特對社會規則與法律規則設定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規則的確認為成立條件。（關于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發現，由于在哈特的法律理論中，法律規則既包括課予義務的規則，也包括授權規則，規范性只與法律義務相關，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規則均必然是規范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經認為：“法律規則與社會規則的核心區別在于：從邏輯上講，說一個社會規則不具有內在面向是矛盾的，但是，說一個法律規則不具有內在面向卻不存在任何問題。由此可以發現，在規范性問題上，社會規則與法律規則之間存在差異：從邏輯上講，社會規則必然具有規范性，而法律規則并不必然具有規范性。”經過進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規則均不具有內在面向，并不必然具有規范性。進一步而言，并非所有的法律規則均必然是規范性的這一命題具體包括三層含義：授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)必然不具有規范性；課予義務的初級規則不必然具有規范性；承認規則作為課予義務的次級規則，必然是規范性的。關于授予權力的次級規則必然不具有規范性，以及課予義務的初級規則不必然具有規范性之理由，筆者在前面的論述中已經進行了分析，以下將對承認規則是課予義務的次級規則，必然是規范性的這一論點進行分析。

哈特將法律規則分為兩類，即初級規則和次級規則。初級規則課予義務，其規范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規則授予權力(power)，包括公共的或私人的權力。這類規則規定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規則，或以各種方式確定初級規則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規則具體包括承認規則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關于承認規則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數形式(aruleofrecognition)，一種是復數形式(rulesofrecognition)。）變更規則(rulesofchange)以及裁判規則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認為的，承認規則并不如哈特所認為的那樣是授權規則，而是課予義務的規則。（參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規則的作用是設定一個規則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應當按照承認規則設定的條件檢定一個規則是否是法律，他們有義務遵守承認規則。與其他法律規則相比，承認規則的性質很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規則，但其他所有法律規則的效力均由其賦予；與授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)和課予義務的初級規則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規則以及政府官員接受次級規則，但是，筆者認為，如果像裁判規則這類授權規則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務，而僅僅是授予權力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規則需要具有的態度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規則，“承認規則事實上就是一種司法上的慣習規則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。這意味著，承認規則這一課予義務的法律規則對于官員而言必然是規范性。（由此可以發現，承認規則之規范性獲得的基礎有別于一般的法律義務規則。這體現在，一般的法律義務規則獲得規范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規則獲得規范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規范性的。哈特雖然承認法律具有規范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規范性的。對于凱爾森而言，規范性體現在違反法律義務的行為應當被制裁，“法律義務并不是規范所‘要求的’、‘應當’被遵守的行為。法律義務是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應當’被執行。”對于哈特而言，只有法律義務而非法律權利才可能是規范性的，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，只有課予義務的承認規則必然是規范性的。而在拉茲看來，不但法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的。他指出，一個法律體系內部的所有法律并非都是規范，因此，并非所有的法律都具有規范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關于法律規范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上。”拉茲的判斷似乎根據這樣一種現象，如我國《民法通則》第十一條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。”該條法律規定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現象，其本身不是法律導引的結果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規范性，但是對于法官而言仍然具有規范性。它對于法官的行為具有導引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據此確認該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規范性概念與法律效力概念之間的關系

有論者認為，哈特將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題，是對法律規范性的誤解。（參見范立波：《論法律規范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線。“其典型運思方式是：當我們問一個法律為何有規范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權威的這一事實。如果我們繼續追問某個人或機構為何擁有制定和法律的權威，就必須訴諸于另一個有效規范，它授予該機構制定和法律的權力。換言之，法律的規范性必須通過權威來說明，而權威概念通常又只能訴諸規范。”參見范立波：《論法律規范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規范性理論的誤解。將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學派以及以純粹法學著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題。

前已述及，與社會規則必然具有規范性不同，在哈特的理論中，并非所有的法律規則均必然具有規范性。換言之，不存在不具有規范性的社會規則，但存在不具有規范性的法律規則。由此可以發現，哈特對法律規范性之解釋有別于自然法學派和凱爾森：在后兩者看來，能夠成為法律規范的行為標準必然是規范性的。這實際上反映了哈特與自然法學派和凱爾森在法的效力標準與規范性標準問題上所存在的立場差別：自然法學派和凱爾森將法的效力標準與規范性標準合并了。如此一來，法律只要具有效力就具有規范性。一個行為標準具有法律效力是其具有法律上的規范性的充分必要條件，而法是否具有效力取決于它是否具有應當被人們遵守和適用的性質。如凱爾森認為，說一個規范是有效力的，就意味著“它應當被遵守和適用”。與之不同的是，哈特將法的效力標準與規范性標準分開討論：法律規則是否具有效力取決于它是否符合承認規則的要求；而其是否具有規范性則取決于它是否被人們在實踐中廣泛接受。這就是說，對哈特而言，除了承認規則本身外，一個行為標準具有法律效力只是其具有法律上的規范性的必要非充分條件；而承認規則作為必然具有規范性的法律規則不存在效力問題。換言之，雖然哈特并沒有像法律現實主義者那樣以實效界定法律的效力，（即在現實主義者看來，只有實際上被遵守和實行的法律才是具有效力的，紙面上的“法律”如果不被遵守就是沒有效力的。現實主義者實際上是將法的效力與實效等同了。哈特雖然承認：“沒有任何規則能夠保證從不被違反或拒絕；因為對人類來講，違反或拒絕這些規則，就精神或行為而言從來就不是不可能的；而且，如果在足夠長的時間中有足夠的人如此做，規則就會不再存在”，但他同時強調：“對于規則在任何時候的存在而言，保證規則不被違反不僅不可能而且不必要。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·142.）而是如凱爾森一樣將法的效力與實效區分開，他指出：“如果‘實效’意味著一項規范某種行為的法律規則大部分時候都會被遵守，那么顯然，任何特定規則的‘效力’與其‘實效’之間實在沒有必然的聯系”，但是，哈特與凱爾森在法具有規范性是否以其具有實效為前提這一問題上持有明顯不同的觀點：對于凱爾森來說，具有效力而不是實效決定了法具有規范性。這意味著，只具有效力而不具有實效的法就是有規范性的；與之不同的是，哈特則認為，只有具有實效的法律才可能具有規范性。僅僅具有效力的法是不具有規范性的。而且，一項具有實效的法律之具有規范性最終還需要具備下述條件，即人們是在廣泛接受而不是僅僅服從它，單純的服從不能賦予法律以規范性。在凱爾森的純粹法理論中，基礎規范同時承擔了法的效力來源和規范性來源的角色，與之相對，在哈特的理論中，承認規則的作用只是確認除它之外的其他法律規則的效力，除它之外的課予義務的法律規則的規范性并不來自于它，而是來自于人們在實踐中對其的廣泛接受。

綜上所述，自然法學派以及凱爾森在判定法的效力與規范性時使用了一個標準：對于判定法的效力與規范性，自然法學家均使用了道德標準，而凱爾森均使用了基礎規范。哈特則對判定法的效力與規范性設定了不同的標準。對他而言，決定法律規則效力的標準在于其是否通過承認規則的檢驗，而判定其是否具有規范性的標準在于它是否在實踐中被廣泛接受。哈特并沒有將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題。