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摘要：互聯網的勃興在商標領域引發了一系列新問題，《商標法》必須進行相應的變革。網上商標使用行為對商標權的取得和維持具有重要意義；準確界定網絡環境下的商標使用行為是解決一系列網絡商標爭議的前提。是否產生“商業影響”應當是界定網上商標使用行為的關鍵。

關鍵詞：互聯網；商標法；商標使用；商標爭議

Abstract:TrademarklawhastochangetoresponsetoproblemsarisingoutoftherampantgrowthofInternet.On-linetrademarkusebehaviorsmatteragreatdealtotheobtainingandmaintenanceoftrademarkrights.Anaccuratedefinitionofwhaton-linetrademarkusebehaviorsmeanisaprerequisiteofsolutionofthedisputespertainingtonetworktrademarkuse.Whileframingthedefinition,oneshouldfocusonwhether“commercialeffects”haveeverbeenproduced.

KeyWords:Internet;trademarklaw;trademarkuse;trademarkdisputes

電子商務的出現，使互聯網成為知識經濟中最重要的生產要素之一。互聯網在給人們帶來前所未有的商業機遇和社會效益的同時，對現存社會制度也產生了巨大影響。一些存在了較長時間的“游戲規則”正面臨著不得不改革的命運。“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。”［1］為適應互聯網引發的新問題，法律制度必須進行相應的調整，即發生“技術——法律革命”［2］。對網絡環境下的商標使用行為進行重新界定，是解決一系列網絡商標爭議的前提，也是商標制度現代化的重要一環。

一、網絡虛擬空間商標使用的意義

但凡互聯網上的商標法律問題，均與互聯網的特點密不可分：一是互聯網的虛擬性。表現為主體的虛擬，即網上主體或者根本就不存在，或者以偽裝的身份出現；環境的虛擬，即網上的場景是數字化的虛擬空間，并非物理世界的客觀存在，其中的天氣、產品、山水等無一例外；社會關系的虛擬，無論是網上交友，還是談判、做生意，在一定程度上能獨立于現實世界［3］。二是互聯網的全球性。互聯網是連接全球的網絡，網絡技術使得全球的計算機用戶可以連在一起，這種聯系不發生有形的接觸，跨越了國家或地區之間的界限，“這種范圍之廣堪稱全球，這種速度之快前所未有。”［4］三是互聯網的非集中管理性。正是由于互聯網的全球性，使得沒有一個國家可以控制網絡空間。互聯網上，人人平等。

對于商標權人而言，在網絡虛擬空間使用商標有三個方面的目的：一方面，在網絡虛擬空間使用商標亦屬于履行商標法上的“商標使用”義務。在我國，盡管從程序上講商標權之取得以注冊為標志。但從本質上考察，“商標專用權，在歷史上是由于人們在貿易活動中使用商標而產生的；注冊商標制度只是一百多年前才出現。”［5］商標必須通過使用才載有信譽，才可能有商標“權”。多數國家的法律規定，商標權人對其商標有實際使用和繼續使用的義務。(注：在法國，1964年《商標法》第11條和1992年《商標法》都規定，商標注冊后如無正當事由而未使用商標或有申請權之前已有5年未為公開使用的事實，即構成失權理由。在德國，1967年《商標法》第11條規定，商標注冊后無正當理由未于5年內使用，或繼續停止使用已滿5年者，構成撤銷商標權的理由。在英國，1994年《商標法》第46條規定，注冊商標經5年未為善意使用（notusedinabonafidefashion），構成撤銷注冊的理由。在日本，《商標法》第50條規定，注冊商標若繼續3年以上未在日本國內使用于指定商品者，得請求審判撤銷其注冊商標。)我國《商標法》第44條規定，注冊商標連續3年停止使用的，商標局可責令其限期改正或者撤銷其注冊商標。對于那些專門的電子商務提供者來講，在網上使用商標是其商標使用的最主要方式；對于那些在離線狀態下提供服務和商品的主體而言，網絡上的商標使用僅僅構成商標所有人使用商標的部分證據。

另一方面，在互聯網上巧妙地使用自己的商標，是提高商標知名度的一種有效途徑。商標須借使用方能實現其功能，提高其知名度。“商標之使用乃在于表彰商品之來源與出處，并向消費者保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標志，即可安心采購其稱心滿意之物品，誠為表征廠商信譽及消費者信賴關系之媒介。”［6］商標權人除了將自己的商標用于電子商務外，還可將商標用于廣告、超鏈接、搜索關鍵詞和元標記中。例如，商標權人經其他網站許可，可將自己的商標以超鏈接的形式在其它網站上做廣告。網絡用戶只要輕輕點擊這個商標標記，就會很快進入該商標所屬公司的網站或者特定網頁。眾所周知，網上搜索是互聯網提供的一種強大的信息查詢功能，其中搜索關鍵詞和搜索結果有著相當密切的聯系。因此許多商標所有人會買下與其商標有關的搜索關鍵詞，從而使自己的產品信息能夠出現在搜索結果的列表中。再如，元標記是HT超文本標志語言中的一種指令，它被當作網站索引使用，以便于網絡使用者搜索存有相關資料的網站。商標所有人將其商標作為元標記，可以幫助搜索引擎“掃到”自己的網站，藉以增加網站的訪問量。

再一方面，在互聯網上使用商標，還可成為商標在使用中獲得顯著性以及認定馳名商標的證據。在我國，“顯著性”是商標獲準注冊的必要條件，而一件商標獲得顯著性的重要途徑之一就是“使用”。正因為如此，所以即使在全世界范圍內注冊取得商標權制度已成大勢所趨，但仍有許多國家的法律強調“商標使用”之必要。依照美國《商標法》第1065條之規定，一個注冊商標只有經過5年的連續使用而沒有發生法律規定的導致注冊無效之情形，注冊商標方成為不可爭議的商標。在加拿大，“實際使用”是商標“獲得注冊的資格”的重要原因［7］。另外，一個商標之所以馳名與其在市場上的長期使用分不開［8］。這里的“市場”應當延伸到網絡虛擬空間。世界知識產權組織在有關馳名商標保護的最新建議稿中指出，國外相關權威機構認定的某一商標的域外使用情況也是一國在認定馳名商標過程中應當考慮的因素。這一規定對于電子商務迅猛發展、商標在網絡環境下普遍使用的今天具有十分重要的意義。

商標權人在網絡虛擬空間的商標使用行為固然是商標使用空間的延伸，是商標權充分實現的一種形式，但非商標權人的網上商標使用行為則如打開了“潘多拉的盒子”，帶來諸多麻煩。互聯網上的商標爭議無不發端于五花八門的商標使用行為。“互聯網最面向未來的功能之一是作為一個產品和服務的交易場所。”［9］網絡的這種交互性，決定發生侵權的機會大大增加，網絡虛擬空間的商標權爭議也呈現出與傳統商標權爭議相異的特點：

其一，網上商標侵權簡單易行。網絡的開放性決定了網絡侵權行為的實施簡便易行。一方面，由于網絡是一個巨大的虛擬空間，行為人可以在網上縱橫馳騁，在任何時間、任何地點運用商標實施侵權和欺詐行為，不會受到太多空間、時間和其他物質條件的限制；另一方面，在技術上，與商標關聯的網絡侵權行為十分易行。網上到處是五彩繽紛的商標、裝璜、商品、包裝、招貼等，行為人無需具備高深的計算機理論知識和操作技能，也無需懂得編程等專業技術，只需輕點鼠標，就能實施商標侵權。

其二，網上商標爭議的解決，取證困難大，侵權主體難以及時查明。離線狀態下的傳統商標侵權，一般易識別，也易為被侵權人察覺。傳統商標侵權，至少有假冒商標標識，或者假冒商標的商品，或者制假售假的設備、工具等。而網絡的流動性和交互性，決定了要確定商標侵權行為人無疑是大海撈針。一則網頁不斷更新，網上商標使用信息可隨時刪除，讓商標權人猝不及防；二則網絡空間無限，確定具體的侵權主體實屬不易；三則即使確定了侵權人的網頁，要搞清楚侵權人的真正身份又是何等的困難重重；四則受“誰主張，誰舉證”原則和“取證經濟性原則”的限制，司法機關一般不介入民事取證程序。因此，對于商標權人而言，要追究侵權者的責任也將付出更多的代價。其三，網上商標侵權行為的損害后果更為嚴重。網絡虛擬空間商標侵權行為的損害后果與傳統意義上商標侵權的后果有明顯的區別：一則互聯網的全球性使得網絡商標侵權行為的損害范圍更廣，可以超越國界，跨越行業，產生的不良影響持續時間更長，對商標權人商業信譽的損害后果更加嚴重；二則網上商標侵權行為的損害后果具有不確定性，具體表現在難以判斷傳播的范圍和難以確定訪問（或者接觸）侵權信息的人數［3］26。

但凡網上商標權爭議的解決，須首先界定何為合法的網上商標使用行為，何為網上不當商標使用行為抑或侵犯他人商標權的行為。可見，準確界定網上商標使用行為，不僅是評價商標權主體是否履行了其法定商標使用義務的標準，而且也是規范其網上商標使用行為的尺度；對于商標主管機關以及司法機關而言，準確界定網上商標使用行為則是認定某些網上商標使用行為是否構成不正當競爭或者侵犯他人商標權的前提，是解決網絡商標爭議的關鍵環節。質言之，網絡環境下的“商標使用行為”需要現代商標法予以重新解讀。

二、網絡虛擬空間商標使用行為的重新解讀

互聯網的出現令商標使用得以在二維空間展開。在互聯網網頁中有大量不同的商標出現，有的可能是域名所有人自己的商標，但更多的則可能是他人的注冊商標。特別是在專門從事電子商務的網站，其主頁就如一超級市場，銷售的商品或提供的服務很多是使用他人的商標。這些形形色色的網上商標使用行為合理與否的標準是界定網絡環境下的“商標使用行為”的關鍵。

何為商標使用？依照法國舊《商標法》第11條之規定，商標應以公開而非曖昧的方法使用，商標的使用必須“充分地繼續”（sufficientcontinue）。按照美國《聯邦商標法》第45條之規定，商標應以任何方式使用于商品或其容器或與其相伴的展示物或“黏附其上之簽條或標簽上”，且該商品需為商業性之銷售或運輸。日本《商標法》第2條第3項則規定，商標使用可以分為3種類型：將標章附加于商品或商品包裝；將附加標章的商品或商品包裝售讓或交付或為售讓或交付而展示或輸入；在商品廣告、價目表或交易文書上附加標章而展示或散布［6］138-140。

在我國，商標法強調，使用注冊商標，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“注冊商標”字樣，或者使用其他注冊標記，即在商標的右上角或右下角使用或D○注。從使用對象看，商標的使用可分為對注冊商標的使用和對未注冊商標的使用；從使用主體看，注冊商標的使用分為商標注冊人的使用與被許可使用人的使用，注冊商標的使用甚至既包括商標注冊人及其授權的人的使用，也包括侵權人對商標的使用。商標法特別列明的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”之行為，本身也是使用行為的一種［10］。我國商標法對注冊商標的使用在時間上有一定要求，即如果注冊商標連續3年停止使用，任何人都可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當通知商標注冊人，限其在收到通知之日起3個月內提供該商標的使用證明或者不使用的正當理由。逾期不提供使用證明或者證明無效的，商標局撤銷其注冊商標。可見，對于商標權人來講，商標使用既是其享有的權利也是其承擔的義務。那么我國法律何以界定商標的“使用”呢？《中華人民共和國商標法實施條例》第3條規定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”在互聯網網頁上利用商標做廣告、進行電子商務交易當屬商標法上“廣告宣傳”、“商業活動”中的商標使用行為。鑒于網絡與人們的生活、工作關系越發緊密，電子商務在整個商務活動中的比重越來越大，在商標法中規范網絡虛擬空間的商標使用行為顯然越來越必要。

關于網絡虛擬空間商標使用的含義，保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織(WIPO)大會，在2001年9月24日至10月3日召開的世界知識產權組織成員國大會第36屆系列會議過的《關于在因特網上保護商標權以及各種標志的其他工業產權的規定的聯合建議》（下文簡稱《因特網上保護商標權的聯合建議》）(注：本文援引的世界知識產權組織《關于在因特網上保護商標權以及各種標志的其他工業產權的規定的聯合建議》的內容，來自于世界知識產權組織網站，最后訪問時間為2007年9月20日。www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/zh/docs/pub845.doc.)第2條和第3條是這樣界定的：“標志在成員國中因特網上的使用”，指只有在某一成員國中產生商業影響的情況下，標志在因特網上的使用方構成在該成員國中的使用。其效力在于，只有在某具體成員國中引起商業反應的使用，亦即只有在某成員國中產生“商業影響”的使用，才能被當成是在該成員國中發生的在“因特網上的使用”。選擇使用“商業影響”而沒有使用“在經營商業中”這一術語，是為了涵蓋非營利性公司通過在因特網上使用標志即對某具體國家產生商業影響而并沒有“在經營商業中”使用該標志的情況。(注：事實上，世界許多國家關于“商標使用”的規定，都強調不是一般的使用，而應當是產生一定商業影響的使用。例如德國實行注冊與使用都能產生商標權的制度，但其中的“商標使用”不是一般意義上的“使用”，而是能夠產生相當“知名度”的使用，簡單的使用不能產生商標權。（

應當指出的是，在因特網上使用標志，甚至在該成員國中進行任何商業交易之前，即可能產生商業影響。標志在因特網上的使用是否在某具體成員國中產生商業影響，以及此種使用能否被視為在該成員國中發生，應依據所有相關的情況來確定。各國主管機關可自由地確定在某具體情況下哪些因素與之相關。主管機關一旦確定了相關因素，就必須加以考慮。《因特網上保護商標權的聯合建議》對可能相關的因素列出了一個并不完全的清單，即在確定某一標志在因特網上的使用是否在某一成員國中產生商業影響時，主管機關應考慮所有相關情況。其中包括（但不限于）以下可能的相關情況：

其一，情況表明，該標志的使用者正在該成員國中經營，或已制訂重大計劃在該成員國中經營與因特網上使用該標志的商品或服務相同或類似的商品或服務。需要說明的是，在成員國中從事經營活動，是在該國中產生商業影響的最明顯的方式；計劃在成員國中從事經營活動，亦可在該成員國中產生商業影響。當然，在因特網上使用標志即便使用者并沒有計劃在該具體成員國中從事經營活動，亦可能在該成員國中產生商業影響。

其二，就該成員國而言，該使用者從事商業活動的程度和性質如何，其中包括：(1)使用者是否實際上正為該成員國境內的顧客服務，或是否與該成員國境內的人士已建立其他具有商業動機的關系；(2)使用者在因特網上使用該標志時，是否聲明無意向該成員國境內的顧客交付所提供的商品或服務，并且是否按其所申明的意圖行事；(3)使用者是否在該成員國中提供諸如保修或維修等售后活動；(4)使用者是否在該成員國中從事與該標志在因特網上的使用相關，但并未在因特網上開展的進一步商業活動。該項規定旨在請主管機關確定，與在因特網上使用標志一同開展的商業活動的程度和性質，是否有助于認定此種使用在該成員國中產生商業影響，但這并不意味著標志的使用者必須總是要有在成員國中開展的某種商業活動。標志在因特網上的使用，即使該標志的使用者沒有或暫沒有開展任何商業活動，也可能在成員國中產生商業影響。其中：(1)成員國中的實際或未來顧客的處所，是確定在實際提供商品或服務方面或在其他具有商業動機的關系方面使用標志，是否在該國中產生商業影響的一個重要因素。(2)所涉內容可以被稱作“領土免責聲明”。如果某一網站上載有關于不向某些具體成員國提供商品或服務的聲明，則此種使用在這些成員國中產生商業影響的可能性會小一些。需特別注意的是，“處所”這一范疇的使用是純粹事實概念，不同于“住所”這一術語那樣要求在成員國中連續居住。

其三，在因特網上提供商品或服務與該成員國的關系，其中包括：(1)所提供的商品或服務是否能在該成員國中合法交付；(2)價格是否以該成員國的官方貨幣標明。

其四，該標志在因特網上的使用方式與該成員國的關系，其中包括：(1)該標志的使用是否涉及該成員國中因特網使用者可獲得的交互聯系方式；(2)使用者是否就標志的使用，列明在該成員國中的地址、電話號碼或其他聯系方式；(3)該標志的使用是否涉及在代表該成員國的“國際標準化組織(ISO)標準國家代碼”3166頂級域中注冊的域名；(4)在該標志的使用當中所用語文是否采用該成員國中的一種主要語文；(5)該標志是否系與該成員國境內因特網使用者已實際訪問的因特網存儲單元一同使用。

其五，該標志在因特網上的使用與該成員國中該標志之權利的關系，其中包括：(1)此種使用是否以該項權利為依據；(2)如果該項權利屬于另一人，則此種使用是否會不正當地利用或無理地損害受該項權利保護的該標志的顯著特征或聲譽。

以上因素是用來幫助各國主管機關確定標志的使用是否在某成員國中產生商業影響的指導方針，而非作出這一確定的前提條件。更確切地說，在每一個案件中，這一確定將取決于該個案的具體情況。在某些個案中，可能全部因素都與之相關；但在另一些個案中，可能部分因素與之相關；還有一些個案中，可能這些因素無一相關，而據以作出決定的可能是未在上文中列舉的另外的因素。

三、網絡虛擬空間商標使用行為的規制

在立法上規范商標的使用，應當特別關注《因特網上保護商標權的聯合建議》所強調的，僅僅在因特網上使用某標志，不得認為是對該標志依某具體成員國的法律可能存在的任何權利的侵犯。標志在因特網上的使用，只有在其產生商業影響并因此可被視為在某具體成員國中發生的情況下，才應依該成員國的法律予以考慮。對于擅自將他人的商標使用在互聯網上的人來講，如果這種擅自使用屬于在相同或類似商品上使用相同或近似商標，從而引起消費者的混淆或誤認的，則屬產生“商業影響”，構成侵犯商標權或者不正當競爭；若將他人商標作為元標記，或者其它隱藏方式使用例如作為搜索關鍵詞使用，只要足以產生公眾誤認或者淡化商標的影響，那么其“商業影響”便不容忽視，就應當認定為侵犯商標權或者不正當競爭，行為人就應依法承擔相應責任。在商標法和反不正當競爭法沒有具體條款可資援引的情況下，可以援引民法的誠實信用原則、《反不正當競爭法》第2條“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”等有關規定，作為制止網上不法使用商標行為的法律依據。

當然，規制互聯網上的商標使用行為，解決網絡商標爭議，靠援引民法上之誠實信用原則與競爭法上公認的商業道德僅為權宜之計，是不得已而為之。通過網絡虛擬空間商標使用行為的重新解讀，需要現行商標制度作出應有的變革。

關于商標權保護范圍。我國《商標法》第51條規定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”如此界定商標權的保護范圍“有利于執法機關正確劃分侵權與非侵權的界限，制裁真正的商標侵權行為，保護注冊商標所有人的合法權益。”［11］但隨著電子商務的興起，商標的使用行為脫離了傳統的交易方式和市場范圍。比如對于電子商務服務商標，如果仍舊局限在分類保護中，加上域名管理上的疏漏，就可能使消費者誤認、誤購，市場秩序混亂。隨著電子商務的進一步發展，為了更有效地制止網上商標侵權，商標法可以考慮修改原來的商標專用權的保護范圍，作出適當跨類保護的規定。

關于網絡環境下商標侵權行為的歸責原則。我國《民法通則》第106條規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”亦言之，侵權責任一般適用過錯責任原則。在理論界，包括商標侵權在內的知識產權侵權歸責原則主要有三種學說：過錯責任說［12］、混合說［13］和無過錯責任說［14］。筆者以為，侵犯知識產權之行為是一般民事侵權行為，其歸責原則應適用過錯責任原則，但考慮到商標注冊、專利核準都以依法公告為必要，所以對于侵犯知識產權的行為責任宜采過錯推定原則。網絡環境下的商標侵權，無非是主要利用了互聯網絡作為工具從事侵權行為，其侵權手段、對商標權人造成的損害較之傳統商標侵權雖有其自身特點，但并無本質不同，具有侵權行為之一般特征，有關傳統商標侵權行為的理論、概念等對于網絡環境下的商標侵權應當也是適用的。對于網絡環境下的商標侵權采過錯責任原則，有利于懲罰侵權行為人、補償受害人的損失，使有過錯者承擔責任，而無過錯的人則可以免除法律的追究。

關于網絡虛擬空間商標侵權行為的認定。“無論是使用原則還是注冊原則，商標保護的立足點都是制止混淆。”［11］596相對于傳統商務，電子商務只是改變了一種交易形式。因此無論是傳統的商標侵權行為，還是網絡虛擬空間的商標侵權，認定的最主要標準在于是否足以造成公眾混淆，即行為人的商標使用行為是否產生了“商業影響”。但是，互聯網的無國界性令網上商標侵權的認定和處理步履維艱。在侵權行為的認定上，如果電子商務涉及兩個國家，而商標并未在兩國同時注冊，則會出現認定上的困難。比如一個商標在美國注冊，但未在中國注冊，美國企業在美國通過網絡銷售使用該商標的商品，中國企業在中國通過電子商務購買到該商品并在中國銷售。這一銷售行為在中國是否構成侵權行為，對此問題的認識，仁智各見，肯定論者和否定論者都不在少數。侵權行為地是網上商標侵權認定中的又一個難題。通過互聯網銷售侵權產品，往往是跨地區甚至跨國界的，如何認定侵權行為地以及與此相聯系的法律適用問題是各國司法機關面臨的難題，對傳統法律制度構成了很大的挑戰。侵權損害的計算及賠償問題，包括電子商務的財務計算、影響范圍等與傳統的商業形式有很大不同，這使得獲得侵權人的銷售財務記錄，計算被侵權人的損失變得格外困難。筆者以為，問題的關鍵仍在于上述網上商標使用行為“商業影響”所及的空間范圍，現行商標制度對此不得不作出回應。

關于商標侵權形式。我國現行《商標法》第52條只規定了5種侵犯注冊商標專用權的行為：未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。《商標法實施條例》對“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”也未作出網絡環境下商標使用與侵權的具體解釋。事實上，在網絡上進行電子信息傳輸，其商標使用的外在形式發生了巨大變化。人們可能看不到那些貼著商標標識的商品或從印刷媒介中看到服務商標，但網絡頁面上飄忽不定的商標圖樣或者與他人注冊商標近似足以令人以假亂真的圖標，毫無疑問誘導著網絡用戶的點擊路徑和電子商務交易。那么這種網上隨意使用他人商標的行為是否構成商標侵權？它又屬于商標法中規定的哪種商標侵權行為？網絡的管理者是否涉嫌銷售假冒（虛擬的）注冊商標標識？互聯網上商標使用引發的此類網絡主頁上的商標侵權主要包括：將他人商標移作自己網頁的圖標，或者將他人注冊商標設計為自己網頁的一部分，足以使人產生混淆，以及在自己網頁上將他人的注冊商標用作鏈接標志足以誤導網絡用戶兩種情形。擅自使用他人注冊在先的商標當作自己網頁上的圖標，或者在自己網頁上將他人注冊在先的商標用作鏈接標志，對自己經營的電子商務與商標權人的商務之間的關系足以造成混淆，亦勢必會損害商標權人的利益［15］。其中行為人使用他人商標的行為有無“商業影響”，對于這些行為性質的認定彌足輕重，亦言之，網絡主頁上商標侵權的認定無不以現代商標制度對“網絡環境下的商標使用行為”的界定為前提。

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