導(dǎo)語(yǔ)：憲法司法問(wèn)題研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解釋引發(fā)憲法司法化問(wèn)題的討論還沒(méi)完全結(jié)束，2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發(fā)違憲審查建議。憲法司法化起源于美國(guó)，現(xiàn)已成為世界各國(guó)普遍的做法。憲法司法化產(chǎn)生并非偶然，它有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)形成了憲法不能作為裁判直接依據(jù)的司法慣例，使憲法神秘化，憲法的頻繁變更削弱了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，如何解決這些問(wèn)題使我國(guó)實(shí)現(xiàn)真正的社會(huì)主義憲政，是我國(guó)憲法司法化所面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

主題詞：憲法權(quán)利審查權(quán)憲政司法化

序言

推行憲政的關(guān)健在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實(shí)保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力。憲政的主題是讓國(guó)家權(quán)力特別是立法活動(dòng)受到某種超越性規(guī)范的約束，避免法律實(shí)證主義的弊端，使社會(huì)正義以及基本人權(quán)的理念在現(xiàn)實(shí)的制度安排中得以具體化，正是從這個(gè)意義上可以說(shuō)，憲法司法化最能體現(xiàn)和落實(shí)憲政的精神。迄今為止，中國(guó)的法院還沒(méi)有獲得審理憲法訴訟權(quán)限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲，是否合法的問(wèn)題也沒(méi)有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無(wú)從落實(shí)，最高人民法院最近就直接適用憲法條款審理涉及教育權(quán)的訴訟案件的問(wèn)題，在2001年8月13日做出的批復(fù)（司法解釋）所啟動(dòng)的“憲法司法化”①。這一批復(fù)的出臺(tái)，開(kāi)了對(duì)公民基本權(quán)利的侵害援引憲法規(guī)定進(jìn)行保護(hù)的先例，也是我國(guó)憲法司法化好的開(kāi)端。然而違憲的事件時(shí)有發(fā)生，27歲的湖北青年孫志剛今年2月24日受聘于廣州達(dá)奇服裝有限公司。3月17日晚10時(shí)，孫志剛因未攜帶任何證件上街，被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務(wù)的天河區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問(wèn)，隨后被作為“三無(wú)”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，后轉(zhuǎn)至廣州收容遣送中轉(zhuǎn)站。3月18日晚，孫志剛被送往廣州市衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)的收容人員救治站診治。3月20日，孫志剛被打致死。三位青年法學(xué)博士以普通中國(guó)公民名義上書全國(guó)人大常委會(huì)要求對(duì)《收容遣送辦法》進(jìn)行違憲審查建議。①尤為令人關(guān)注的是，孫志剛案并不是偶然的，由此引發(fā)了人們對(duì)收容遣送制度暴露出來(lái)的問(wèn)題的反思。把人們普遍關(guān)心的個(gè)案公正處理和收容遣送制度改革這二個(gè)重大問(wèn)題結(jié)合起來(lái)，將是對(duì)憲法貫徹實(shí)施極大推動(dòng)，同時(shí)，這也是完善人民代表大會(huì)制度，發(fā)展社會(huì)主義民主政治，切實(shí)保護(hù)人民權(quán)益的一項(xiàng)舉措，違憲審查制度勢(shì)在必行。本文擬對(duì)憲法司法若干問(wèn)題作初步討論，以期拋磚引玉。

一、憲法司法化內(nèi)涵及其發(fā)展

首先，憲法司化這一話語(yǔ)在純理論意義上具有兩個(gè)維度②：一是當(dāng)沒(méi)有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時(shí)，司法機(jī)關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據(jù)？在這種意義上，憲法司化法意味著憲法司法化適用性。這個(gè)命題建立在公民基本權(quán)利之充分保障的憲政理論之上，即認(rèn)為憲法是公民權(quán)利的保障書，如果憲法權(quán)利沒(méi)有得到具體法律落實(shí)，司法機(jī)關(guān)又不適用，憲法條文作為判決依據(jù)，無(wú)疑權(quán)利保障成為一紙空文③。因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。

憲法司法化的第二層面是：在司法機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)案審理過(guò)程中，能否對(duì)有違憲疑義的法律規(guī)范的合憲性問(wèn)題進(jìn)行審查并作出判斷。這涉及到司法機(jī)關(guān)是否有違憲審查權(quán)問(wèn)題。這無(wú)疑已經(jīng)不是一個(gè)技術(shù)性命題，它涉及到一個(gè)國(guó)家的憲政理論和政治制度的基本構(gòu)架，甚至包括歷史傳統(tǒng)和文化觀念等層面。雖然司法審查這種制度在現(xiàn)代受到廣泛的推崇，但它本來(lái)并非一條不證身明的公理。實(shí)際上，司法審查制度始終受到本身兩個(gè)方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)：

其一，按照哈林頓（JamesHarrington），孟德斯鳩以來(lái)的分權(quán)制衡的制度設(shè)計(jì)，司法權(quán)與立法權(quán)的職能范圍必須嚴(yán)格區(qū)別，彼此恪守“井水不犯河水”的原則。但如果容許法院對(duì)法律、法規(guī)進(jìn)行合憲性審查，就意味著司法權(quán)也可以進(jìn)行政治目的性判斷，兩者的界限豈不就變得模糊不清了？如果合憲性審查的結(jié)果否定了立法權(quán)的效力，那么實(shí)際上司法權(quán)就在享有某種程度的優(yōu)越地位。一權(quán)高于另一權(quán)，如何制衡？例如法國(guó)長(zhǎng)期抵制司法審查制度，其理由就是要不折不扣地堅(jiān)持分權(quán)制衡的體制。①

其二，按照洛克、盧梭以來(lái)的主權(quán)在民的憲法原理，即使在分權(quán)制衡的架構(gòu)中，為了避免扯皮而需要其中的某一種權(quán)力具有優(yōu)越性的話，那也只能是i立法權(quán)，而輪不到司法權(quán)，何況只要司法獨(dú)立得到切實(shí)的保障，立法權(quán)的優(yōu)勢(shì)不會(huì)破壞三權(quán)分立的均衡。相反，卻根本沒(méi)有以“立法獨(dú)立”來(lái)對(duì)抗司法權(quán)優(yōu)越的道理。

因此憲法司法化內(nèi)涵主要是指憲法可以像其它法律一樣嚴(yán)格地進(jìn)入司法程序，作為裁判案件的法律依據(jù)，并依照憲法進(jìn)行司法審查的一種制度。憲法司法化也不是從來(lái)就有的，它是法治與憲法的產(chǎn)物。早在1803年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案（MarburyVMadsion）時(shí)，首法官馬歇爾（JohnMarshall）在該案的判決中宣布：“立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無(wú)效。”此案奠定了美國(guó)司法審查制度（JudicialReview），即聯(lián)邦法院的法官可以以憲法作依據(jù)審查聯(lián)邦國(guó)會(huì)的立法和行政部門的命令是否符合憲法，由此開(kāi)創(chuàng)了憲法司法化的先河。繼美國(guó)之后，奧地利于1919年創(chuàng)立了憲法法院。法國(guó)在1946年建立了憲法委員會(huì)，作為憲法的監(jiān)督和保障機(jī)關(guān)。1958年，經(jīng)過(guò)一系列的改革，法國(guó)建立了憲法會(huì)議，這一組織積極介于公民憲法權(quán)利爭(zhēng)議案件之中，以有影響力的案例實(shí)現(xiàn)了對(duì)公民憲法權(quán)利的保障。德國(guó)在1949年通過(guò)基本法，建立了獨(dú)立的憲法法院系統(tǒng)專門處理權(quán)力機(jī)關(guān)之間的憲法爭(zhēng)議和個(gè)人提出的憲法申訴。目前，憲法司法化無(wú)論在英美法系國(guó)家還是在大陸法系國(guó)家都得到廣泛認(rèn)同，它已經(jīng)成為世界名國(guó)普遍的做法。

二、我國(guó)憲法實(shí)施中存在的問(wèn)題

憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高的法律效力，從1949年9月制定起臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》至今，我國(guó)憲法制度的發(fā)展已走過(guò)了風(fēng)風(fēng)雨雨50年，有些人認(rèn)為，我國(guó)憲法被視為“閑法”，人民法院判案不得引用憲法條文；人們意識(shí)中也有“寧可違憲，不可違法”的思想，在民意調(diào)查中，公民認(rèn)為與切身有最大利益關(guān)系的法律是民法、刑法等等，根本找不到憲法的影子。還有些人認(rèn)為，憲法是“鏡中花，霧中月”好看不中用，但隨著人們權(quán)利意識(shí)和法治觀念的日益增強(qiáng)，將憲法請(qǐng)下“神壇”，使其真正發(fā)揮根本大法的實(shí)際效力，在概嘆人們憲法意識(shí)談謨的同時(shí)，應(yīng)該對(duì)我國(guó)的憲法制度及司法實(shí)踐進(jìn)行反思。

第一，憲法的頻繁變更削弱了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。從1949年9月至今，我國(guó)先后制定了一部臨時(shí)憲法（即《共同綱領(lǐng)》）、四部憲法，并頒布了三次憲法修正案，無(wú)論是全身手術(shù)還是局部手術(shù)，所修改及確定的內(nèi)容皆是當(dāng)時(shí)歷史階段黨要完成的任務(wù)及實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)的政策。修憲就是將黨的政策法律化的過(guò)程。憲法的頻繁變更和修改，嚴(yán)重削弱了憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，這似乎不能完全歸咎于立憲者的短視，癥結(jié)所在是憲法在我國(guó)政治生活中所扮演的角色在一定程度上是給執(zhí)政黨的政策披上一層法律的外衣，使其上升為國(guó)家的意志，人民的意志，因?yàn)椤包h是代表廣大人民群眾的根本利益”。“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變”①。在我國(guó)每一次黨的代表大會(huì)召開(kāi)伴隨著一個(gè)時(shí)期內(nèi)方針政策的修改又帶來(lái)了一次憲法的修改，憲法經(jīng)常性地被其政策而溫柔地改變，那么，就意味著整個(gè)國(guó)家的權(quán)力秩序已納入到憲法的管轄之內(nèi)，“政治權(quán)力的憲法化”就很難充分地得以實(shí)現(xiàn)，憲政秩序也就失去了必要的基礎(chǔ)。這也就難怪人們對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)還不如看一下黨的紅頭文件來(lái)的容易，也難免讓人心悅誠(chéng)服地維護(hù)憲法的權(quán)威性呢？

第二，“法治”與“人大至上性”的矛盾，使憲法司法化在現(xiàn)行體制上不能完全行使。——所謂“人大至上”就是說(shuō)，人民代表大會(huì)具有至高無(wú)上的權(quán)力或者說(shuō)具有“決定一切職權(quán)的職權(quán)”；法治的最低標(biāo)準(zhǔn)就是保持國(guó)家法律在憲法框架內(nèi)的統(tǒng)一，就是保證法律的合憲性，就是所謂的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的最終含義的就是在于“治人”了②；一旦統(tǒng)治者打著法治的旗號(hào)而行“治人”之時(shí)，人也就變成了奴隸，“法治”也就走向了它的反面。在我國(guó)，一方面全國(guó)人大有立法權(quán)，可以制定他“認(rèn)為合適”的法律；另一方面全國(guó)人大有權(quán)對(duì)憲法進(jìn)行修改，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)解釋憲法。假如有人指控全國(guó)人大立法有違憲之嫌，全國(guó)人大常委會(huì)就可能通過(guò)解釋憲法而不是修改法律來(lái)“自圓其說(shuō)”，以保證“憲法”的合法性，而不是法律的合憲性；即使不能“自圓其說(shuō)”，“人大”還可使用"修憲"的殺手锏來(lái)保證其所制定的法律“合憲性”。在這種體制下，除非“人大”自覺(jué)的進(jìn)行其立法的合憲性監(jiān)督，否則，法律違憲問(wèn)題是斷然不可能存在的。

第三，憲法的不直接適用性削弱了憲法的權(quán)威性。造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的。首先，憲法本身具有高度的抽象性。憲法規(guī)定的是國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是對(duì)國(guó)家政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)制度，社會(huì)制度以及公民的基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定。憲法規(guī)范具有原則性、概括性，其假定、處理、制裁三個(gè)方面的區(qū)分并不完全，造成其懲罰性，制裁性不強(qiáng)，因此，憲法規(guī)范本身缺乏可訴性和可操作性。在司法實(shí)踐中，法院一般將依據(jù)憲法制定的普遍法律作為法律適用的依據(jù)，而不將憲法直接引入訴訟程序。其次，人們對(duì)憲法認(rèn)識(shí)的觀念問(wèn)題。長(zhǎng)期以來(lái)，人們對(duì)憲法性質(zhì)主要著眼于政治性。往往和國(guó)家的大政方針聯(lián)系在一起，因而很久以來(lái)，我們一直沒(méi)有樹(shù)立憲法為法的觀念，讓根本大法降格去解決刑事、民事等小問(wèn)題在絕大多數(shù)人看來(lái)實(shí)在是荒唐之舉。最后，最高人民法院以往的司法解釋捆住了自己的手腳。其一是1955年ii最高人民法院在給新疆自治區(qū)高級(jí)人民法院的批復(fù)中認(rèn)為，在刑事訴訟中不宜援引憲法作定罪科刑的依據(jù)。其二是1986年最高人民法院在給江蘇省高院的批復(fù)中對(duì)是否引用憲法條文進(jìn)行裁判采取了回避的態(tài)度。

第四，違憲事件經(jīng)常發(fā)生削弱了憲法的根本大法地位，影響了社會(huì)穩(wěn)定。《憲法》第五條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”這是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)原則的具體規(guī)定。國(guó)家機(jī)關(guān)違憲情況大致包括以下幾種：首先，不履行憲法職責(zé)，職務(wù)行為違反法律規(guī)定。包括違反實(shí)體法和程序法的規(guī)定，如濫用權(quán)力等。其次，職務(wù)行為沒(méi)有法律根據(jù)，認(rèn)定這類行為違法，是法治原則的必然要求，這類行為若給相對(duì)人一方科以義務(wù)使其因此而遭受了損失，國(guó)家要負(fù)賠償責(zé)任。最后，國(guó)家制定的法規(guī)，規(guī)章等抽象行政行為違憲，引起社會(huì)廣泛關(guān)注的湖北青年孫志剛在廣州收容致死一案讓人反思，1991年國(guó)務(wù)院發(fā)出48號(hào)文將收容對(duì)象擴(kuò)大到“無(wú)合法證件，無(wú)固定住所，無(wú)穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)來(lái)源”的三無(wú)人員，而在執(zhí)行中，“三無(wú)”往往變成無(wú)身份證、暫住證、務(wù)工證，“三證”缺一不可。也就是說(shuō)最初制度設(shè)計(jì)上，收容制度是一種救濟(jì)制度，但在特定歷史條件下，它演變成了一項(xiàng)限制公民基本憲法權(quán)利的制度。《中華人民共和國(guó)立法法》第8條規(guī)定：對(duì)公民政治權(quán)利剝奪、限制人身自己的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。《中華人民共和國(guó)憲法》第37條規(guī)定中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由。可見(jiàn)，《收容遣送辦法》與《立法法》相矛盾，同時(shí)也違背了憲法。

三、憲法司法化不同類型之比較

世界上現(xiàn)存的憲法司法化大致分為兩種類型——美國(guó)模式與歐陸模式；表現(xiàn)在審查主體上是分權(quán)的與集權(quán)的，表現(xiàn)在審查時(shí)機(jī)上是事后審查的與預(yù)防審查的，表現(xiàn)在審查方法上是附帶審查的與主要審查的，表現(xiàn)在審查結(jié)果上是個(gè)案效力與普及效力的等等①。以下分別對(duì)兩大類型的主要構(gòu)成進(jìn)行簡(jiǎn)單比較、說(shuō)明和分析。

美國(guó)模式承認(rèn)各級(jí)法院都有權(quán)進(jìn)行合憲性審查。但這種審查只針對(duì)已經(jīng)生效的法律，只能在處理各類普通訴訟案件的程序當(dāng)中采取所謂的“附帶審查”（即憲法問(wèn)題只能作為具體爭(zhēng)議內(nèi)容的一部分而不能作為主要爭(zhēng)議提出來(lái)）的方式。法院僅僅解決具體的問(wèn)題而不作抽象性判斷，因此審查結(jié)果的效力只限于本案當(dāng)事人。這樣做的目的是要盡量避免由法官來(lái)制定法律的事態(tài)。當(dāng)然，遵循先例原則使判決的效力有機(jī)會(huì)涉及其他同類案件，實(shí)際上合憲性審查的結(jié)果還是有普遍性的，法律的安定也不會(huì)因而遭到破壞。然而，這種普及效力在形式上還是仍然局限于具體案件的當(dāng)事人之間的具體爭(zhēng)議。

與美國(guó)模式不同，在歐洲大陸法系各國(guó)中，合憲性審查職能被限定在單一司法性機(jī)關(guān)如憲法法院，憲法評(píng)議委員會(huì)等集中履行，普遍的各級(jí)法院以及最高法院則無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)。憲法訴訟在多數(shù)場(chǎng)合是由國(guó)家機(jī)關(guān)（包括政府部門，國(guó)會(huì)議員以及受理具體訴訟案件的普通法院）。按照特別程序來(lái)提起，因此合憲性審查與具體訴訟案件的審理是分別進(jìn)行的。以合憲性審查的政治性為前提，憲法法院的構(gòu)成以及人事選任方法都必須反映政治勢(shì)力的分布狀況，審查內(nèi)容也往往包括政治問(wèn)題和統(tǒng)治行為。另外，尚未生效的法律，條約也被列入審查范圍之內(nèi)。二戰(zhàn)后，英美和歐陸這兩種不同的模式在司法審查制度出現(xiàn)了趨同化的發(fā)展①。其中最典型實(shí)例是屬于大陸法系的日本。根據(jù)1947年憲法第81條的規(guī)定，日本導(dǎo)入了美式附帶合憲性審查制度。盡管如此，由于社會(huì)和制度的背景不同，日本的實(shí)際做法最終表現(xiàn)出明顯的特色，例如分權(quán)化的合憲性審查到1975年就名存實(shí)亡，最高法院實(shí)際上一直發(fā)揮憲法法院的作用，但卻沒(méi)有采取抽象性審查的方式，而是通過(guò)具體訴訟案件的判決進(jìn)行部門問(wèn)題的審查，另外，審查的重點(diǎn)從立法轉(zhuǎn)移到防止行政權(quán)力對(duì)人僅的侵犯方面，在整體上的傾向于司法消級(jí)主義等等，似乎介于美國(guó)模式和戰(zhàn)后德國(guó)模式之間。

四、我國(guó)憲法司法化的重要意義及其適用范圍

首先，憲法司法化有助于保障人權(quán)。現(xiàn)實(shí)中，憲法規(guī)定的公民所享有的基本權(quán)利往往因?yàn)槿狈ζ胀ǚ伞⒎ㄒ?guī)的具體化，量化而長(zhǎng)期處于休眠狀態(tài)，無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)。由于憲法具有高度的原則性和概括性，一般能夠適應(yīng)社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求，因此憲法司法化能夠彌補(bǔ)普通法律、法規(guī)的缺陷和漏洞，使憲法規(guī)范從靜態(tài)走向動(dòng)態(tài)，將憲法規(guī)定權(quán)利落到實(shí)處。其次，憲法司法化有助于實(shí)現(xiàn)法治。憲法規(guī)定了國(guó)家政治生活和社會(huì)生活等具有全局意義的問(wèn)題，在整個(gè)法律體系中處于母法地位，具有最高法律效力和權(quán)威。因此，實(shí)現(xiàn)法治、依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)，樹(shù)立法律權(quán)威首先是樹(shù)立憲法的權(quán)威。而依憲治國(guó)樹(shù)立憲法權(quán)威不能停留在紙面上，對(duì)于違憲事件和違憲爭(zhēng)議，憲法不應(yīng)沉默，而應(yīng)將其納入司法軌道。最后，憲法司法化有助于推動(dòng)憲政。長(zhǎng)期以來(lái)，現(xiàn)實(shí)生活中違憲現(xiàn)象可司空見(jiàn)慣，而由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的憲法不能作裁判依據(jù)的司法慣例與思維定勢(shì)，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)此只能束手無(wú)策，如果實(shí)行憲法司法化，那么就能激活紙面上的憲法，在司法過(guò)程中凸顯憲法的最高法律效力和權(quán)威，使憲法確定的公民的基本權(quán)利再無(wú)具體法律法規(guī)規(guī)定或規(guī)定不明確的情況下變成現(xiàn)實(shí)，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人的違憲行為進(jìn)行有效的追究與糾正。只有這樣，徒具口號(hào)意義的憲政才能轉(zhuǎn)變?yōu)榛钌默F(xiàn)實(shí)。

雖然，憲法司法化在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)有著重大意義，但是適用范圍是有限的。如果不對(duì)憲法司法化的范圍，進(jìn)行合理架構(gòu)，那么會(huì)導(dǎo)致憲法的濫訴現(xiàn)象，果真如此的話憲法的根本大法就會(huì)降格。我國(guó)必須堅(jiān)持普通的民事審判的私法領(lǐng)域不能直接適用憲法權(quán)利條款。憲法權(quán)利僅直接適用在公法領(lǐng)域中的，適用在反映公民與國(guó)家權(quán)力關(guān)系的領(lǐng)域中。“憲法中的權(quán)利條款僅僅保護(hù)其不受“國(guó)家行為”的侵犯，而將私人對(duì)他人的權(quán)利的侵犯留給侵權(quán)法”①。刑事審判程序是確定公民是否犯罪以及對(duì)犯罪行為人處以何種刑罰的程序，即定罪量刑的程序，刑事審判所處理的案件在性質(zhì)上屬于公法領(lǐng)域案件，但是，由于刑事審判屬于定罪量刑性質(zhì)，依據(jù)罪行法定原則，應(yīng)當(dāng)直接適用刑法規(guī)范，而不宜直接以憲法規(guī)范作為其法律依據(jù)。在非刑事審判的其他公法領(lǐng)域，也并非都需要直接適用，如果立法符合憲法立法體現(xiàn)了權(quán)利的價(jià)值，通過(guò)立法構(gòu)建的法律秩序促進(jìn)了基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，或者說(shuō)一般法律權(quán)利已是基本權(quán)利的具體化則可以直接適用一般法律權(quán)利。在執(zhí)法尤其行政執(zhí)法領(lǐng)域，基本權(quán)利受到公權(quán)力的侵害，可以直接適用一般權(quán)利規(guī)范進(jìn)行救濟(jì)，在窮盡這種救濟(jì)之后，再適用憲法權(quán)利規(guī)范進(jìn)行救濟(jì)。

五、對(duì)我國(guó)憲法司法化的設(shè)想

隨著我國(guó)法治化的進(jìn)程，擴(kuò)大公民憲法權(quán)利的適用性也是當(dāng)務(wù)之急。鑒于中國(guó)法治環(huán)境不斷改善。在現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)憲法司法化的條件已經(jīng)日趨成熟。

首先，必須改變對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)觀念，憲法不是“神法”，也不是“閑法”。憲法是我國(guó)的根本大法，憲法的主要任務(wù)在于規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置，權(quán)限運(yùn)作以及公民的基本權(quán)利。為了維護(hù)憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，對(duì)于憲法中要規(guī)定的基本國(guó)策要有條件限制，只有那些帶有根本性的國(guó)家理念和基本國(guó)策，才有必要在憲法中作出規(guī)定。

其次，司法審查制度可以分幾步走。第一步，在現(xiàn)行體制下，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行憲法賦予的職責(zé)，維護(hù)憲法的權(quán)威及尊嚴(yán)，我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，全國(guó)人民代表大會(huì)是我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由于全國(guó)人民代表大會(huì)由省、自治區(qū)、直轄市和軍隊(duì)選出的代表組成，每年舉行一次會(huì)議，所以本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化它的常設(shè)機(jī)關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)員會(huì)職權(quán)。委員應(yīng)當(dāng)具備較高的政治、經(jīng)濟(jì)、法律素質(zhì)，委員應(yīng)當(dāng)實(shí)行全職化、年輕化。修改《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》這樣才能履行憲法67條規(guī)定：解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。憲法37條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。孫志剛案的發(fā)生使人們不得不思考憲法的權(quán)威。公民要求司法救濟(jì)權(quán)利的呼聲越來(lái)越高。而現(xiàn)在公民只能對(duì)具體行政行為違法提起行政訴訟，對(duì)于抽象行政行為違法問(wèn)題還是解決不了。收容制度審查就是一個(gè)抽象行政行為。人們迫切希望憲法司法化時(shí)代到來(lái)，如果沒(méi)有一個(gè)最終的司法救濟(jì)渠道，憲法賦予公民合法的人身權(quán)利及其它權(quán)利就得不到根本的保障。

第二步借鑒美國(guó)模式和歐陸模式，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)今社會(huì)制度、歷史文化傳統(tǒng)及法官素質(zhì)不高等客觀原因，在重新修改《中華人民共和國(guó)憲法》、《中華人民共和國(guó)立法法》、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《最高人民法院組織法》的基礎(chǔ)上，實(shí)行分級(jí)違憲審查的制度模式。即在人大常委會(huì)內(nèi)設(shè)立憲政委員會(huì)，在最高人民法院、省級(jí)人民法院內(nèi)設(shè)憲法審判庭，憲政委員會(huì)由13名知名法律家和政治家組成，最高法院審判庭由9名憲法大法官組成，這些組成人員由國(guó)家主席在與全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)，最高人民法院院長(zhǎng)協(xié)商提名，由人國(guó)人大選舉產(chǎn)生，對(duì)憲法和人大負(fù)責(zé)。由憲政委會(huì)員重點(diǎn)審查法律、法規(guī)的合憲性以及國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的違憲訴訟案，憲政委員會(huì)履行憲法第六十七條第一款、第七款、第八款職權(quán)，法律在提交全國(guó)人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)表決之前，憲政委員會(huì)可以提前預(yù)防審查。《收容遣送辦法》行政法規(guī)違背憲法時(shí)，憲政委員會(huì)可直接撤銷上述辦法，也可以提請(qǐng)啟動(dòng)特別調(diào)查程序、組織特定的問(wèn)題調(diào)查委員會(huì)議案，調(diào)查委員會(huì)由全國(guó)人大代表?yè)?dān)任，調(diào)查委員會(huì)可聘請(qǐng)專家參加調(diào)查工作，調(diào)查委員會(huì)的組成要遵循回避原則。對(duì)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)調(diào)查處理孫志剛案的情況，可以在司法機(jī)關(guān)依照法定程序辦結(jié)以后，調(diào)取案卷審查，發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，聽(tīng)取有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)匯報(bào)，并進(jìn)行必要的詢問(wèn)和質(zhì)詢，在調(diào)查過(guò)程中，調(diào)查委員會(huì)視具體情況決定是否公布調(diào)查情況和材料，在調(diào)查過(guò)程以后，調(diào)查委員會(huì)應(yīng)向全國(guó)人大常委會(huì)報(bào)告調(diào)查結(jié)果，并向全國(guó)人民公開(kāi)。由憲法審判庭重點(diǎn)審查規(guī)章及其他規(guī)范性文件的合憲性，以及侵犯公民憲法權(quán)利的案件，但要明確兩種審查機(jī)關(guān)之間以及與權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。還應(yīng)合理劃分最高法院與憲政委員會(huì)的管轄權(quán)限，并建立相應(yīng)憲法訴訟制度。

第三步，在具備條件和重新修憲的基礎(chǔ)上，設(shè)立憲法委員會(huì)或者憲法法院，統(tǒng)一行使原來(lái)由全國(guó)人大享有改變或撤銷常務(wù)委員會(huì)的決定和權(quán)限，由全國(guó)人大常委會(huì)享有的撤銷行政法規(guī)和地方法規(guī)以及進(jìn)行憲法解釋和立法解釋權(quán)限，憲法委員會(huì)由13名或15名資深望重的法學(xué)家和政治家作為委員組成，憲法委員會(huì)對(duì)我國(guó)的憲法負(fù)責(zé)。與此同時(shí)，通過(guò)司法改革進(jìn)一步落實(shí)審判獨(dú)立原則，以提高職業(yè)法官群體的社會(huì)威性減少法官的數(shù)量，提高法官素質(zhì)。憲法委員會(huì)大法官們按照憲法規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)σ磺幸呀?jīng)生效的基本法律、決議、行政法規(guī)、地方法規(guī)自治條例，單行條例，司法解釋以及各種規(guī)章進(jìn)行抽象性審查并能夠直接否定違憲規(guī)范效力，也可以批準(zhǔn)并宣告已經(jīng)生效法院判決的撤銷。除有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)外，任何公民也都可以由普通法院向憲法委員會(huì)或憲法法院提起憲法訴訟，在特殊情況下憲法委員會(huì)或憲法法院還可以直接受理已經(jīng)窮盡一切普通司法救濟(jì)手段的個(gè)人的控訴或申訴。

最后，隨著國(guó)際交往的日益頻繁，我國(guó)已加入了WTO，我國(guó)每年在國(guó)際上締結(jié)的各種類型條約有二三百個(gè)，我們不能排除會(huì)出現(xiàn)國(guó)務(wù)院締結(jié)的條約與全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律相沖突，從國(guó)家主權(quán)原則出發(fā)，從憲法是國(guó)家根本法的要求出發(fā)，憲法應(yīng)當(dāng)對(duì)條約的適用問(wèn)題作出規(guī)定，對(duì)抽象行政行為也要具有司法審查權(quán)。

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[2]參考《人民法院報(bào)》，2001年8月31日。

[3]參見(jiàn)《南方周末》，2001年8月16日。

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**張軍，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

①黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)（批復(fù)）談起》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日“法治時(shí)代”周刊專欄，《冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。

①據(jù)中新網(wǎng)5月28日電，據(jù)《廣州日?qǐng)?bào)》報(bào)道。

②徐秀義、韓大元主編《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第325頁(yè)。

③王振民：《我國(guó)憲法可否進(jìn)行訴訟》，載《法商研究》1999年，第5期。

①E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第325版。

②我們?cè)诶斫夥ㄖ螘r(shí)候恰恰首先理解為“治人”，以為各行各業(yè)，各個(gè)領(lǐng)域有法可依了就是法治。所以依法治省、治市、治縣、治鎮(zhèn)、治村的連銷口號(hào)。

①木下毅《美利堅(jiān)公法》第69-72頁(yè)。

①cf.M.Cappettetti，op.cit，p.84

①（美）路易斯·享金編《憲政與權(quán)利》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第15版。