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如果說齊玉苓案[1]是2001年的中國第一大案，其實也并不為過。雖然該案沒有非常重要的人物，也沒有多大的標的，但它卻是中國法治建設的一個里程碑，因為它對中國憲法的一些傳統觀念提出挑戰，為憲法司法化開辟了一條道路，是憲法實施的一種新探索。對于這個案件，褒貶不一。但總的說來，學界還是肯定的多。本文將該案涉及的有爭議的憲法問題歸納為六個大的方面分別加以討論。

一、憲法是否調整私法關系

一種比較有代表性的觀點認為，憲法是公法，公法不可以調整私法關系。齊玉苓與陳曉琪之間的糾紛是私人之間的糾紛，因而最高人民法院的司法解釋和山東省高院的判決是用公法來調整私法關系，違反了公法私法劃分的理論。但是，也有學者認為“那種認為憲法僅僅是公法的時代早已結束”[2].

無論是在大陸法系還是英美法系，公法、私法的劃分都是事實。憲法屬于公法范疇也是不爭的事實。但是第一，公法與私法的劃分也是發展變化的，它們的界限不是絕對的，而是相對的。在19世紀，經濟活動的主體主要是個人，即使國家要參加經濟活動，也不是作為國家權力的代表，而只是像個人一樣，是民事平等關系的一方。20世紀以來，隨著國家在社會、經濟領域中的活動日益擴張，在法律領域中出現了“法律社會化”的現象，結果促使公法和私法之間相互滲透，兩者的界限有時模糊不清。作為經濟活動主體的，除了個人，還有國家機關，以及無數擁有強大經濟、政治勢力的，介乎國家和個人之間的團體、組織——其中最典型的是各種企業組織以及工會。經濟活動主體的改變必然會影響公、私法劃分的基礎。

公、私法之間的相互滲透主要體現在以下幾個方面：（1）私法的公法化。有些法學家所講的公法對私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大體上就是指私法的公法化。由于國家對社會、經濟生活干預的加強，私法日益受公法控制，私法的傳統概念、制度、原則發生了重大變化。許多按照傳統是典型的私法關系，如企業主和工人間的雇傭關系，一直是由民法調整的，但進入20世紀后，這種關系的某些方面已經發展為國家、企業和工會之間的復雜關系，由較新的勞動法所調整。這種關系是否構成純粹的公法關系還有爭論，但已肯定不是私法關系，而是私法公法化的體現。（2）公法的私法化。例如，國家直接向私人企業大批訂貨或者國家直接經營企業，表明私法因素參加到國家的公務活動中去。（3）既非公法又非私法，或者說介乎公、私法之間的混合法的不斷出現。通常所說的經濟法就是這種混合法的典型。在有的法學著作中，勞動法也被列為混合法之一。

第二，憲法雖然可以歸入公法，但并不表明，憲法就不能調整私法關系。憲法作為根本法，它所調整的社會關系，既有公法關系，又有私法關系，還有不公不私的社會權利關系（涉及教育權、勞動權等社會、經濟和文化權利）。

的確，近代憲法產生時期，憲法的目的和價值確實在于限制政府的權力，憲法所規定的公民的基本權利和自由也主要集中在生命權、人身自由、平等權、財產權等方面。但在1919年德國魏瑪憲法之后，許多國家的憲法受魏瑪憲法的影響，相繼規定了公民的社會、經濟、文化權利。林紀東先生也有類似的觀點，他認為，以前憲法上規定公民權利的目的在于防止國家權力的侵害，所以憲法上所保障的自由權，是關于國家和公民關系的規定，而和私人相互間的關系無關，因此，人權保障和私人之間沒有關系。但現在的觀點認為人權的侵害與私人有關系，所以一方面有制定禁止私人侵害人權的立法（如禁止人身買賣的立法）以加強人權保障的必要，另一方面，又產生私法關系是否直接適用憲法關于人權規定的問題。這個問題在生存權、工作權等方面尤其容易發生，因為對于這兩種權利的侵害，多在私人相互間產生。而這兩種權利是20世紀憲法所注重的新權利，國家在一方面，有確保這些權利的義務；在另一方面，又應該排除私人的侵害，以達到保障生存權、工作權的目的[3].

即使是對社會權利保障比較弱的美國憲法，也并非不涉及純粹私人之間的關系。例如，美國憲法第13條修正案規定：“合眾國境內或屬合眾國管轄之任何地區內，不準有奴隸制或強迫勞役存在，惟用以對業經定罪之罪犯作為懲罰者不在此限。”[4]這條修正案禁止一個公民把另一位公民當作奴隸或強迫其勞役，涉及私人之間的關系。

中國憲法也有涉及按傳統法律觀念屬于私人自治領域的法律關系。有關的憲法條文有7條，比如，規定私有財產繼承權、“任何人”不得利用宗教進行破壞社會主義秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育事業的活動，不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，人格尊嚴不受侵犯，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，依法取得國家賠償的權利（本來賠償屬于私法領域，但國家賠償卻有別于一般私人之間的賠償，因而單獨制定了這樣一部法，并且在中國大家公認這部法屬于公法），婚姻、家庭、生育、父母與未成年或成年子女之間的撫養教育和贍養扶助關系等，顯然都是典型的私法關系（憲法第13條、第36條、第38條、第40條、第41條、第49條）。此外，憲法還規定，公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利（第51條）。

第三，從聯合國有關人權的公約來看，受教育權等社會權利已經不是一項純粹的私權利。人權的內容已從傳統的人身權發展到政治、社會、經濟、文化權利。《世界人權宣言》中的一些內容從傳統觀念看就是屬于私法領域的，例如關于婚姻和成立家庭（第16條）、社會保障和人格尊嚴（第22條）、工作權（第23條）和受教育權（第26條）等。《經濟、社會和文化權利國際公約》更詳細地規定了這些權利[5].至于像受教育權這樣的社會權利或積極權利[6]，很難說是純粹的私權利。雇傭關系、就學關系、信仰關系等私人的相互關系，是以私人的自治、契約自由為根本所形成的私法體系，并按其規律來運行的，一般認為公法原則無介入之余地（無效力說）。但在今天，有強大社會權力的大型企業、大學、工會侵犯人權及因其他國民相互間的對立而侵犯人權的現象屢見不鮮。為應對這些可能發生的危險，認為憲法關于基本人權的保障規定也能及于私人間關系的觀點，成為通說。從人權的性質來看，免受奴隸性的拘束、免服苦役等，即使沒有明文規定，也承認在私人間可直接適用[7].

可見，憲法是公法，但它并非不能調整私法關系，盡管調整私法關系不是憲法的主要任務。就齊玉苓案來說，批評者認為最高人民法院的批復和該案判決將憲法這樣一個公法錯誤地適用到私法關系。這是一種誤解。無論是從批復的標題和內容，還是從案件的判決內容來看，適用憲法所調整的關系都不能簡單地稱之為私法關系。因為“該侵權是由于被上訴人陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟寧商校的過失造成的。”（判決書語）本案所調整的關系不僅包括私人關系（齊玉苓與陳曉琪和陳克政之間的關系），也包括個人與公立學校和國家機關之間的關系（齊玉苓與滕州八中、滕州教委、濟寧商校之間的關系）。本文后面將要提到的最高人民法院關

于工傷與勞動保護的司法解釋才是法院用憲法調整純粹個人之間的私法關系的例子。

二、法院無權拒絕適用憲法

在中國，長期以來憲法在法院是得不到適用的。我們仔細研究一下現行的憲法和法律條文，就會發現，憲法和法律確實沒有明確關于法院在判案時適用憲法的規定。也就是說，在立法者那里已經將憲法排除在法院的裁判依據之外了。

在司法階段，中國司法機關拒絕適用憲法的這一傳統觀念在行政、刑事和民事這三個訴訟法中均有體現。

《行政訴訟法》第52、53條涉及法院判決或裁定的依據。這兩條規定實際上是開始了中國法官對作為判決依據的法的選擇權。這種選擇權表現在，能夠作為法院判決或裁定的依據的是法律、行政法規、地方性法規（在民族自治地方還包括自治條例和單行條例）；能夠作為參照適用依據的是部委規章、省級人民政府規章、省會市和較大市的人民政府的規章。在今天看來，這兩條規定有著局限性。其一是拒絕適用憲法。按照這兩條規定來看，無論是能夠作為依據的，還是能夠作為參照的，憲法都不在其中，即是說，憲法甚至還不如較大市的人民政府的規章的實質地位高；在行政審判中，惟一被排斥在判案的依據或參照之外的就是根本法——憲法。其二是將法律、行政法規、地方性法規、部委規章、地方政府規章劃分為可作為依據的和可作為參照的這兩大類，也是有問題的。因為從法理上講，一類規范能否作為判案依據的標準之一，看它是否與上位法相抵觸，直至是否與憲法相抵觸。規定它屬于“依據”，如果它與上位法相抵觸，也不能作為依據；規定為“參照”的，如果它與上位法或憲法相一致，也可以作為“依據”。下面舉例說明：在《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》（法函[1993]16號）中，最高人民法院認為，“《福建省實施辦法》第34條規定，未取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者偽造捕撈許可證進行捕撈，情節嚴重的，可以沒收漁船。這是與漁業法的規定不一致的。人民法院審理行政案件，對地方性法規的規定與法律和行政法規的規定不一致的，應當執行法律和行政法規的規定。”從此例可以看出，福建省人大常委會制定的《福建省實施辦法》雖然是地方性法規，雖然屬于行政訴訟法第52條規定的“依據”之例，但由于其第34條的規定與《漁業法》第30條的規定不一致，所以并沒有被法院作為判案的依據。

在《刑事訴訟法》（第162條和第189條）和《民事訴訟法》（第138條和第153條）中，一審、二審程序的裁判依據均為“法律”。這里的“法律”是狹義的法律，即指全國人大及其常委會通過的法律和決定，從而排除了憲法在刑事和民事審判中的適用。

此外，還有一個涉及法院文書引用法律規范性文件的批復也能證明法院是將憲法排除在適用的規范之外的。最高人民法院在1986年了《關于人民法院制作的法律文書應如何引用法律規范性文件的批復》。據此，法院在審理民事案件時，制作的法律文書可以引用法律、行政法規、自治條例、單行條例、省級地方性法規；部委的命令、指示和規章，縣市級人大的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規章可以參照，但不能引用；最高人民法院的意見、批復不宜直接引用[8].可見在民事審判的實踐中，憲法同樣沒有被明確規定為供引用或參照的法律規范性文件之例。不過，這項司法解釋還是提到了上述規范都不能與憲法相抵觸。

為什么法院無權拒絕適用憲法呢[9]？

從憲法理論上講，這不是個問題。因為雖然憲法是根本法，但憲法也是法，具有強制力和規范性，具有與其他法一樣的法律屬性，應在法院得到適用。我們從憲法自身的規定也可以看出這一點。首先，憲法序言最后一段規定：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”憲法第5條第3款規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。”也就是說，既然一切國家機關都負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責，法院當然也不能例外，當然要保證憲法在本部門得到適用。其次，憲法第5條第1款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”（憲法第13條修正案）依法治國首先是依憲治國，這是一條公理，依法審判是依法治國的重要組成部分，當然也要依憲審判。第三，憲法第5條第2款規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。”在中國整個法律體系中，憲法居于最高的地位，是評判違法、合法與否的最高準則。一國的法制是統一的，這種統一性集中表現在憲法方面，但是在司法機關，這種法制的集中統一卻得不到體現，在司法審判過程中缺乏最終的價值判斷——憲法性的價值判斷，以至形成刑事、民事、行政幾項并列的最高價值判斷。在中國現行法律體制下，司法審判作為最高價值判斷的現狀不符合法制統一的要求。

傳統觀念之所以會拒絕憲法進入司法領域，一個很重要的原因就是受到1955年最高人民法院如下司法解釋的影響。這個被稱為《最高人民法院關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》（1955年7月30日）的司法解釋內容如下：“新疆省高級人民法院：你院（55）刑二字第336號報告收悉。中華人民共和國憲法是我國國家的根本法，也是一切法律的‘母法’。劉少奇委員長在關于中華人民共和國憲法草案的報告中指出：‘它在我國國家生活的最重要的問題上，規定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執行的，又規定了什么樣的事是非法的，必須禁止的。’對刑事方面，它并不規定如何論罪科刑的問題，據此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據。”

這一司法解釋的主要內容雖然只有短短的三句話，并且也只是針對刑事案件，但它的影響已經遠遠伸展到了民事和行政領域的訴訟案件。那么，這一司法解釋本身合乎憲法原理嗎？看來，我們已經到了反思它的合理性的時候了！

三、法院如何適用憲法

在齊玉苓案中，有人認為僅適用《民法通則》就夠了，即保護公民的姓名權；另一些人則認為，即使適用《民法通則》還不足以保護公民的受教育權利，那么，最多是寫上《教育法》也就夠了，完全不需要適用憲法。總之，這兩種觀點是想方設法回避適用憲法。其實，從案件的事實情況來說，還是有必要適用憲法的。因為侵權行為發生（冒名上學）的時間是1990年，而《教育法》是1995年9月1日生效的，即侵權行為發生時還沒有《教育法》，談何《教育法》的效力？所以，如果只引用《教育法》而不引用憲法，有溯及既往的嫌疑。當然，在陳曉琪冒名上學之后，她仍然在使用這一姓名，直至1999年被起訴時，但這一持續的使用齊玉苓姓名的目的與1990年持錄取通知書上學的行為已經有所不同。

我認為山東省高院的判決是比較合適的。該判決認為：“原審判決認定陳曉琪等被上訴人侵犯了齊玉苓的姓名權，判決其承擔相應的民事責任是正確的。但原審判決認定齊玉苓放棄接受委培教育，缺乏事實依據。上訴

人要求被上訴人承擔侵犯其受教育的權利的責任，理由正當，應予支持。案經本院審判委員會討論，依照《中華人民共和國憲法》第46條、《中華人民共和國教育法》第9條、第81條、《中華人民共和國民法通則》第120條、第134條、《中華人民共和國民事訴訟法》第152條、第153條第1款第3項、第158條和最高人民法院（2001）法釋25號批復的規定，判決如下……”。也就是說，山東省高院在該案中一并將憲法、教育法、民法通則以及最高人民法院的司法解釋作為判決依據。該判決將憲法作為判決依據之一無疑起到了強化對受教育權的司法保護的作用，起到了銜接《教育法》和《憲法》的作用。

在中國，對憲法的司法適用一般存在這樣的認識誤區，即認為憲法沒有關于對公民的懲罰措施的任何規定，怎么去讓法院適用憲法？齊玉苓案的一個很重要的意義在于打破了這一傳統觀點，以實際案例告訴人們法院如何適用憲法。從齊玉苓案中，我們可以得出結論，中國憲法的司法化需要滿足以下三個條件：其一，憲法有明確規定，而具體的法律還沒有規定；其二，憲法在判決的結論部分只解決定性問題；其三，憲法在判決部分不解決定量問題，定量問題由其他法律解決。所以，中國現階段的憲法適用很有局限性，而不同于大多數國家的憲法適用，其他國家的憲法適用主要是指在司法審查過程中判斷立法行為、行政行為或下級法院判決是否違憲。

其實，早在齊玉苓案之前，中國就有憲法適用的先例。最高人民法院1988年在《關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》中認為：“對勞動者實行勞動保護，在中國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利。張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責’。這種行為既不符合憲法和有關法律的規定，也嚴重違反了社會主義公德，應屬于無效的民事行為。至于該行為被確認無效后的法律后果和賠償等問題，請你院根據民法通則等法律的有關規定，并結合本案具體情況妥善處理。”這個司法解釋在憲法的適用方面同樣告訴了人們如何適用憲法，因為1982年憲法第42條規定了“加強勞動保護”，但當時還沒有《勞動法》，法院也是在缺乏相關法律的具體規定的情況下啟動了憲法，解決的是定性問題，即司法解釋中所說的“工傷概不負責”的合同屬于無效的民事行為，憲法在這里的適用只是起著判斷這一民事行為是否有效的作用，對工傷要不要負責這一問題起到了最高價值判斷的作用，至于法律后果和賠償等問題由法院根據民法通則來解決。

盡管這兩個案件告訴人們在中國現階段法院如何去適用憲法，但并不是說這是非常普遍的情況，因為拒絕憲法司法化的觀念仍占主導地位。這兩個案件的實踐只是憲法的一種較為低層次的適用，如果這種低層次的最簡單的憲法司法適用都不允許，嚴格意義上的憲法司法適用在中國就更為渺茫了。

四、最高人民法院是否解釋了憲法

關于齊玉苓案的另一個爭議很大的問題，就是持否定觀點的人認為，最高人民法院的司法解釋侵犯了全國人大常委會的職權，因為按照中國現行憲法第67條的規定，全國人大常委會的第（1）項職權為“解釋憲法，監督憲法的實施”，而最高人民法院并不享有憲法解釋權。的確，最高人民法院的這一司法解釋講到了憲法規定的受教育權的問題，即“侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”，但仔細地考慮一下就不難發現，最高人民法院在司法解釋中沒有對憲法條文做任何實質性的解釋。因為要解釋憲法，就要具體闡明受教育權在本案中的具體內涵或基本原則，但本解釋除了提到憲法的相關規定外，并沒有進一步做解釋。所以，最高人民法院在司法解釋中講到憲法規定的公民受教育的基本權利并沒有違反憲法，并沒有侵犯全國人大常委會的憲法解釋權。

回過頭來，再重新打量一下該司法解釋的全文，實質上它只說了一句話：“經研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。”可見，最高人民法院對這個問題是如何謹慎和言簡意賅。這個司法解釋甚至連憲法第多少條規定了受教育權都省略了。所以充其量，最高人民法院的司法解釋只是提到憲法的內容而已。試想一想，如果像這樣僅僅提到憲法的內容都是犯了大戒，遭致批評，那么，憲法在司法領域的實施還有什么指望！

也許有人還認為最高人民法院解釋了憲法，因為按照憲法第46條的規定——“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”，可以說受教育既是權利，又是義務，履行義務的時間段和享有權利的時間段應當是對應的，時間段是一樣的。那么，履行義務的時間段是九年制義務教育，享有受教育權的時間段也應當是九年。所以，齊玉苓上中專的受教育權并非憲法所保護的受教育權，齊玉苓在1990年初中剛畢業，已經結束了九年制義務教育。而最高人民法院卻在司法解釋中認為齊玉苓受教育權受到了侵犯，可以推斷最高人民法院在這實際上擴大解釋了公民受教育權的年限，并將這一年限擴大到九年制義務教育之外的中專教育。所以，反對者認為，最高人民法院解釋了憲法，行使了全國人大常委會的憲法解釋權。

為澄清這一問題，需要說明以下四點：第一，根據《教育法》（第18條）和《義務教育法》（第2條），義務教育的確是九年。第二，義務教育不完全等同于受教育的義務。義務教育的含義是特定的，有兩個方面：一是時間限制，即九年；二是國家對接受義務教育的學生免收學費。受教育的義務的含義更為廣泛一些，它包括了義務教育，此外還包括九年之后的其他形式的教育。第三，教育的義務不止九年。按照憲法第19條第2款的規定，“國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發展中等教育、職業教育和高等教育，并且發展學前教育。”高中以上（含高中教育）的教育不屬于義務教育。彭真在《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中提到：“接受教育，是公民應享的權利，也是公民應盡的義務，包括適齡兒童接受初等教育的義務，還包括成年勞動者接受適當形式的政治、文化、科學、技術、業務教育的義務，以及就業前的公民接受勞動就業訓練的義務。”[10]從這一立憲原意來理解，憲法中所規定的受教育的義務除包括初等義務教育外，還包括其他內容。第四，受教育的權利也不限于九年。《高等教育法》（第9條）、《職業教育法》（第5、6、32條）都分別規定了公民接受高等教育和職業教育的權利。所以，最高人民法院的司法解釋和山東省高院的判決沒有解釋憲法，沒有解釋受教育權，更不存在越權的問題。

五、法院的受案范圍到底有多大

我們知道，最高人民法院在司法解釋中認為陳曉琪侵犯齊玉苓的權利是受教育權，被告是通過侵犯原告的姓名權這一手段達到取而代之去上學的目的的[11].由此，齊玉苓案的另一重大意義就是法院將受案范圍擴大到保護人身權、財產權之外的其他憲法性權利。從中國法院的審判實踐和現有法律規定來看，總的說來，法院受案范圍呈現出不斷擴大的趨勢，但主要集中在對公民人身權和財產權的保護，民事和行政案件更是局限于對公民人身權和財產權的保護。

如果沒有齊玉苓案，人們也許

至今仍然不會意識到我們憲法所規定的那么多權利，其實都是不可訴的。首先，簡單地看一看我們所享有的憲法權利。按照現行憲法規定，第2章“公民的基本權利和義務”包括第33條到第56條。其中第33條至第50條是關于公民基本權利的。這些權利可以大致分為10大類，即（1）平等權（包括憲法第33條所規定的平等權和第48條所規定的男女平等權）；（2）選舉權；（3）言論自由；（4）宗教信仰自由；（5）人身自由（人身自由，人格尊嚴，住宅不受侵犯，通信自由）；（6）批評、建議、申訴、控告、檢舉權，取得國家賠償權；（7）勞動權；（8）休息權；（9）社會幫助權；（10）受教育權。加上總綱所規定的公民的財產權，總共有11大類基本權利。

其次，我們再看一看現行法律所保護的權利。刑法保護的公民基本權利范圍最寬，但也不夠廣泛。民法所保護的公民權利只限于人身權和財產權[12]；行政訴訟法也基本上限于保護人身權和財產權[13].可見，中國公民的基本權利在訴訟的救濟方面還存在著很大的局限性，因而出現了這樣的情況，即便中國第一部憲法就規定了公民的受教育權[14]，但將近50年了，直到齊玉苓案仍發生保護公民的受教育權這一憲法性權利的案件。除了人身和財產權之外，憲法中規定的其他基本權利似乎許多都是不可訴的。

不難看出，現行的行政訴訟法和民法通則所規定的受案范圍限制了司法對公民基本權利保護的種類，使原本比人身權和財產權更重要的其他憲法性權利停留在紙面。法院現有的受案范圍還停留在較低層次的規定上。而且由于行政和民事法律只主要保護公民人身權和財產權，就剪裁了公民基本權利的種類，其后果之一，是造成除人身權和財產權之外的其他基本權利似乎形同虛設。在這個意義上講，齊玉苓案可謂一次憲法權利的啟蒙。

此外，還有一個涉及法院受案范圍的問題，即雖然屬于人民法院受案范圍但由于缺乏具體法律規定而暫不受理的情況。在證券行業，轟動一時的“紅光案”就屬于這種情況。在該案中，法院認為，被告紅光實業在股票市場上的違法違規行為，應由中國證監會處理，原告所訴不屬法院處理范圍[15].在這個案例之后，最高人民法院發了兩個通知，第一個通知的主要內容是由于立法及司法的局限，法院尚不具備受理及審理這類案件的條件，對該類案件暫不受理[16]；第二個通知是有條件地受理[17].法院在對待證券民事賠償這類案件的受理方面一次比一次積極，一個通知否定一個通知。這個例子很好地說明了法院在受案范圍上存在的問題，即法院能否以缺乏具體法律規定或法官缺乏這方面的法律知識培訓為理由拒絕受理案件？“紅光案”表面上是個證券案件，實際上是有關公民財產權的憲法問題。也就是說，按照中國現在的司法實踐的做法，盡管憲法列舉并保護這一公民基本權利，如財產權，但如果沒有相關法律，即使受到侵犯，法院也可以不受理。難道立法不作為，司法也就可以跟著不作為嗎？《法國民法典》第4條規定：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”[18]只要憲法里有規定，法院就責無旁貸地要予以保護。法院和法官對憲法的司法適用會使我們從根本上重新認識法院的受案范圍，擴大法院的受案范圍，提高法院在國家政治、經濟和社會生活中的地位，承擔起比現在更重要的任務。從憲法角度來說，法院的受案范圍到底有多大？其根本依據是憲法，具體的標準之一就是司法權的界限，只要屬于司法權的范圍，它就應當受理。第二個標準就是公民的憲法性權利，只要起訴所主張的是公民的憲法性權利，法院就責無旁貸應予受理。法院受案范圍的標準就在憲法之中。

六、個人能否成為違憲責任主體并承擔違憲責任

首先我們要下一個判斷，即個人不能成為違憲責任主體，因為憲法的價值不在于追究普通公民的責任和制裁普通公民，而在于限制政府和政府官員。限制掌握公共權力的人是憲法的使命。法律不同，分工不同，使命不同。針對齊玉苓案，有人就認為最高人民法院的司法解釋錯了，山東高院的判決也錯了，因為該司法解釋和判決把被告陳曉琪當做了違憲主體。盡管該司法解釋和判決中并沒有說個人是違憲的主體，而只是持批評意見的人的推論和疑問，但這樣的疑問倒是很有好處，因為關于違憲和違憲責任主體在中國缺乏研究，許多憲法著作對這一問題缺乏探討，批評者的意見自然會讓我們對違憲責任主體等概念進行進一步思考。

這里需要澄清幾個無法回避的憲法概念，即憲法關系、憲法關系的主體、違憲責任主體、違憲責任。憲法是調整公民權利和國家權力之間基本關系的法[19].憲法關系的主體首先表現為公民和國家，但又不局限于公民和國家，還包括公民集合體，即企事業單位、社會團體、政黨、宗教、民族、階級等，以及國家機關，即立法、行政、司法機關或者中央國家機關和地方國家機關[20].

憲法關系的主體不同于違憲責任主體。憲法關系的主體如上所述，而違憲責任主體則只能是享有公共權力的機關和個人以及被法律授予公共權力的社會組織和團體。為什么違憲責任主體只限上述主體，而不能是普通公民呢？一般地說來，法的關系的主體就是違法的主體，但在憲法方面卻有著特殊性，其原因在于國家或國家機關在憲法關系中享有權力和承擔責任，公民享有憲法基本權利和承擔憲法基本義務，國家或國家機關作為憲法關系的一方所承擔的責任在憲法里有直接的制裁形式，而公民的違憲一般是由其他法律加以調整[21].既然普通公民不能成為違憲責任主體，那么為什么最高人民法院的司法解釋說陳曉琪侵犯了齊玉苓的憲法權利呢？其實，該司法解釋的表述并沒有得出這樣的結論，即陳曉琪成了違憲責任主體。它還說到：“并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”。所以準確地說，被告陳曉琪承擔的是民事責任，當然她是民法中的違法責任主體，從而排除了她成為違憲責任主體。憲法的作用只是在公民之間糾紛的處理上起定性和價值判斷的作用。在本案中，陳曉琪既不是違憲責任主體，也不承擔違憲責任，違憲責任往往是帶有很強的政治性的法律責任，如罷免，彈劾，質詢，否決工作報告，撤消法律、法規、決定和命令等[22].普通公民不掌握任何權力或被授予任何權力時，不承擔任何違憲責任，也無法承擔任何違憲責任。

總之，我們不可能按照其他國家的憲法適用的典型案例，來苛刻地要求齊玉苓案應當如何限制立法權和行政權，筆者在此也無意倡導今后用憲法來調整私法關系，況且該案所涉及的并非是完全的私法關系，本案所保護的權利也很難說是私權。筆者懷有一種復雜的心情，一方面是堅持著憲政的基本理念，憲法是控制政府、保障人權和基本自由的，另一方面又要看到在中國，憲法進入司法程序的艱難性，這一案件對于中國在這樣特定歷史條件下啟動憲法的重要意義。但如此肯定這樣一個不具有典型違憲審查意義的案件，又似乎給人留下一種歪曲憲政本意的印象。

齊玉苓案無疑是中國憲法實施的最新發展，對這一具有歷史意義的案件的研究是中國憲法學者義不容辭的責任，同時也無疑會推動中國憲法學理論的發展。中國的憲法學從此可能擺脫那種脫離實際的從條文到條文、從抽象到抽象的研究方法。也許我們今天還無法充分認識到齊玉苓案對中國法治建設和中國憲法學研究所

具有的全部意義，也許我們今天還會有這樣那樣的不同意見，因為傳統憲法觀念在中國還有非常大的影響，也許該案還存在先天不足，但毫無疑問，與該案對中國法治建設的積極意義相比，這些不足已并不重要。對于公民基本權利的司法保障而言，中國憲法不會因為有了這個案件而成為法院用來制裁公民的工具，憲法只能起到定性的作用，它過去沒有起到定量的作用，今后也不應當起這種作用。可以預言，未來人們對該案所產生的影響的研究，要比今天我們所能認識到的深刻得多，它畢竟是中國憲法在司法機關的一次具有突破性的啟動。正如美國的1803年馬伯里訴麥迪遜案一樣，人們至今仍在研究這一歷史性的案件。也許筆者今天所做的研究能為后人對該案的研究做一些鋪墊，果真如此，筆者也就心滿意足了。

「注釋」

[1]本案的上訴人（原審原告）是齊玉苓，被上訴人（原審被告）為陳曉琪、陳克政、山東省濟寧商業學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會。為便于寫作，筆者將此案簡稱為“齊玉苓案”。該案的基本事實是：陳曉琪及其父陳克政在滕州八中、滕州教委的幫助下，冒領濟寧商校發給齊玉苓的錄取通知書，偽造檔案，并由于濟寧商校在檔案管理中的過失，使得陳曉琪得以成功頂替齊玉苓在濟寧商校接受教育。齊玉苓因之對上述個人和單位提起侵權之訴。在判決之前，山東高院請示了最高人民法院，后者批復的主要內容如下：“我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。”（參見《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》）正是該批復的頒發，引起學界關于“憲法司法化”的熱烈討論。

[2]蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。該文認為，“憲法不僅是公法，同時也是私法；或者說憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。這樣的解釋更符合憲法作為最高法和根本法的地位。如果把憲法歸之于公法，只調節公權關系，不涉及私權關系，它就不是真正的最高法了。”臺灣學者法治斌著的《人權保障與釋憲法制》（臺北：月旦出版公司，1993年）中“私人關系與憲法保障”一文，詳細考察了憲法涉及私人領域問題。

[3]林紀東：《憲法論集》，臺北：東大圖書公司，1991年，第325—326頁。

[4]查爾斯·A·比爾德：《美國政府與政治》（下冊），商務印書館，1987年，第941頁。

[5]北京大學法學院人權研究中心編《國際人權文件匯編》，北京大學出版社，2002年，第3-5、7-15頁。

[6]參見王世杰、錢端升《比較憲法》（中國政法大學出版社，1997年）第6l頁。該書認為，個人的基本權利分為三類：第一類為消極的基本權利，即人身自由、言論自由、信教自由、集會自由等各種自由，為使個人知識、道德及身體上的優性得以盡量發展，國家對于這些自由，負有不加侵犯與防止侵犯的義務。第二類權利，可以謂為積極的基本權利，亦有稱為受益權者，如受國家供給最小限度的教育權利，及失業時或災害時受國家救濟之權利等。第三類就是參政權，如選舉權、被選舉權、復決權、直接罷免權等。

[7]三浦隆：《憲法學實踐》人民公安大學出版社，2002年，第96—97頁。

[8]在齊玉苓案中，山東高院就適用了最高人民法院的司法解釋。所以，該批復在實踐中存在問題。

[9]肖蔚云：《憲法是審判工作的根本法律依據》，《法學雜志》2002年第3期。

[10]《中華人民共和國憲法》，人民出版社，1993年4月第3版，第73頁。

[11]參見黃松有《憲法司法化及其意義》及宋春雨《齊玉苓案憲法適用的法理思考》（均載《人民法院報》2001年8月13日）。

[12]《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”

[13]《行政訴訟法》第11條規定的八項內容是行政訴訟的主要受案范圍，其中的，第8項規定：“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。”后來的《行政復議法》擴大了復議范圍，該法第6條規定了11個方面的范圍，其中的第9項是“申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的”，第10項是“申請行政機關依法發放撫恤金、社會保險或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發放的”，將復議所保護的權利范圍由人身權擴大到受教育權、物質幫助權（撫恤金、社會保險金、最低生活保障費）。

[14]1954年憲法第94條第1款規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利。國家設立并且逐步擴大各種學校和其他文化教育機關，以保證公民享受這種權利。”但與現行的1982年憲法相比，它沒有規定受教育同時是一項義務。

[15]參見《證券民事賠償放開閘門——訪上海錦天城律師事務所律師嚴義明》（《北京青年報》2002年1月21日）；《紅光投資者昨勝訴》（《北京青年報》2002年11月26日）。

[16]參見《最高人民法院關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》（2001年9月21日）。該通知規定：“我國的資本市場正處于不斷規范和發展階段，也出現了不少問題，如內幕交易、欺詐、操縱市場等行為。這些行為損害了證券市場的公正、侵害了投資者的合法權益，也影響了資本市場的安全和健康發展，應該逐步規范。當前，法院審判工作中已出現了這些值得重視和研究的新情況、新問題，但受目前立法及司法條件的局限，尚不具備受理及審理這類案件的條件。經研究，對上述行為引起的民事賠償案件，暫不予受理。”

[17]參見《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（2002年1月15日）。該通知規定：“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經中國證券監督管理委員會及其派出機構調查并做出生效處罰決定。當事人依據查處結果作為提起民事訴訟事實依據的，人民法院方予依法受理。”

[18]《法國民法典》，第1頁。

[19]參見王磊《憲法的司法化》（中國政法大學出版社，2000年）第6頁。

[20]參見王磊《憲法的司法化》第8頁。

[21]周葉中主編《憲法》第151頁。該書認為：“違憲行為包括公民的違憲行為和國家的違憲行為兩種基本形式。鑒于其對憲法關系的破壞性作用，必須對違憲行為進行糾正和預防。公民違憲行使權利是個別化行為，對國家憲政體制的沖擊力相對較小，在多數情況下，公民違憲行為同時也是違法行為，因而由各個部門法予以糾正和制裁。”

[22]參見周葉中主編《憲法》（肖北庚教授所著的第24章“憲法實施評價

與違憲審查”，第397—415頁）中對違憲、違憲責任有較詳細的闡述。肖北庚教授認為，違憲責任的形式有彈劾、罷免、撤消、宣告無效、拒絕適用和取締政治組織六種形式。