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㈠近代中國的主要憲法一覽

從晚清至今，中國已經有過好多部憲法了，但是中國政治至今仍未上軌道。從憲法角度看，基本原因是什么呢？為便于討論，我們先列出如下近代中國的主要憲法及其制憲修憲的時間，然后再考察問題之所在。

1949年之前

1.清末《欽定憲法大綱》(1908)

2.辛亥革命南北議和產生的《臨時約法》(1912年3月11日)

3.袁世凱主導的《天壇憲草》(1913年10月30日)

4.《曹鯤憲法》(1923年)

5.主導的《中華民國訓政時期約法》(1931年)

6.《五五憲草》(1936年5月5日)

7.《中華民國憲法》(1946年12月25日，以下簡稱《民國憲法》)

1949年之后

大陸|臺灣

8.《政協共同綱領》(1949年)|《民國憲法》加《臨時條款》與《戒嚴令》

9.《五四憲法》(1954年)|《民國憲法》加《臨時條款》與《戒嚴令》

10.《七五憲法》(1975年)|《民國憲法》加《臨時條款》與《戒嚴令》

11.《七八憲法》(1978年)|《民國憲法》加《臨時條款》與《戒嚴令》

12.《八二憲法》(1982年)|《民國憲法》加《臨時條款》與《戒嚴令》

13.《八二憲法》(88年修憲)|《民國憲法》(87年解嚴，實行民主憲政)

㈡何以中國大陸有憲法無憲政？

如上所見，自清末以來，中國有過多部憲法。但是，中國大陸本土至今仍沒有憲政。

所謂憲政，是指政府的一切行為是以被授予的權力為范圍的，粗略地說，指政府的權力是有限的，是被民意所限制的。其根本點在于，在政府權力之上有一套更高的法律，對政府權力進行規限，在法治下行有限政府，才構成憲政。因此，憲政制度所約束的主要對象并非一般國民，而是國家或政府等權力機構。

所謂憲法，就是這種法上之法(無論它是成文還是不成文)，高于任何個人和機構，國家的一切權力源于憲法并依憲法行使。一切法律均不得違反憲法的宗旨、原則和內容。

一般而言，一個明明有憲法的國家卻遲遲未走上憲政道路，有兩個可能的原因，一個原因是憲法設計得不好；另一個原因則是憲法形同虛設，政治家們根本沒有把憲法當一回事。

對歷史上各部中國憲法進行比較與鑒別后，從憲法文本的審讀和政治實踐的歷史記錄來看，對中國的多數憲法來說，憲法的失敗與其說憲法設計不當，不如說政治家們沒有把憲法當一回事，是權力支配了憲法，而不是憲法支配權力。

當然,憲法文本本身也不是每一部都沒有問題。例如中國有史以來第一部憲法——清末的《欽定憲法大綱》(1908)就是顯例。當時以慈禧為代表的滿清當局迫于國際國內的大勢，不得不考慮立憲問題了。1904年，張謇和張之洞的幕僚趙鳳昌印制了日本明治憲法的譯本給慈禧，據說慈禧表示贊同。1905年6月4日，在日本戰勝俄國前夕，袁世凱、張之洞以及兩江總督周馥聯名上奏，要求立憲。六周后，1905年朝廷上諭派四名高官“分赴東西洋各國，考求一切政治”，實際上意味著清廷不久將同意立憲。1905年9月2日，清王朝廢除科舉考試。1905年12月11日，五名考察政治大臣，帶著80名以上隨員，共出洋考察了六個月。回國后，他們曾多次受慈禧接見，五人一致建議中國實行憲政。

1906年9月1日，慈禧公布《預備立憲之詔》，成立官制編制館。在立憲政府問題上，一些顧問告誡慈禧，只有英國、德國或日本模式的政體，才能保障皇室特權。在《預備立憲之詔》一年多后，1907年9月9日，慈禧又派三名考察政治大臣，分赴英、德、日考察，最后朝廷根據各次考察報告，認定英國制度不切實際，不能仿效。因為它建立于傳統之上，沒有成文憲法；但實際上更重要的原因，是英國制度對君權有嚴格的限制，不合清廷胃口。德國普魯士憲法雖然已有典章，但是僅僅在帝國議會通過后就立即施行，清廷認為那是強加于皇帝的，不尊重皇帝的最高權力。只有日本憲法，既已集編成典，又絕不侵犯皇家特權；事先既不受公眾審查評論，皇帝公布憲法時還象是給國民的恩賜。事實上，當時日本的政體被后人稱之為“偽立憲絕對主義”(pseudo-constitutionalabsolutism,見信夫清三郎著《日本政治史》)，是傳統神權體制和家長制與憲法在形式上的嫁接。所以，慈禧決定采用日本式憲法，全面保留皇帝特權。他們在此基礎上，采取立憲政體，實施“欽定憲法”。

這個1908年8月27日頒布的《欽定憲法大綱》，第一和第二條差不多是直接從1889年日本明治憲法的第一、第三條直接翻譯過來的。

《欽定憲法大綱》共23條，其中竟有14條是有關“君上大權”的。其中對君主權力的戀棧、索求以及唯恐喪失權力的恐懼，遠遠超過了日本明治憲法，盡管日本當時已是世界上最嚴厲的君主立憲政體了。

即使如此，清廷還規定了長達九年的所謂“預備立憲的時間表”，要結束后才公布憲法。即，滿清計劃于1916年舉行全國選舉，1917年才召開國會。

但是，歷史已經不愿意給清廷這一緩沖時間了。

1908年11月14、15日光緒與慈禧幾乎同時去世。中國的政治局勢迅速走向兩極化。

一方面，在準備立憲的前四年所采取的改革措施和營造的氣氛已經吊起了社會的憲政胃口。1909年召開各省咨議局會議，該會已對朝廷造成壓力。1910年資政院又批評了當局。這就標志著地方與中央的準議會已經準備分享和行使自己的權能了。

而在另一方面，慈禧死后，清廷不僅未逐步開明化，反而在失去權力的恐慌中加速走向保守和偏執，把維護朝廷視為頭等大事，無視社會人心的變化，頑固地堅持滿族統治集團的特權。

這樣，“極化”政治迅速顯身——民間與朝廷南轅北轍，兩股相反方向的力量在撕裂中國。

本來還想通過清廷主導的變革逐步走向憲政的士大夫和官員們，從此徹底失望，拋棄幻想，其中某些力量就此與革命者結成同盟。

1911年，辛亥軍興，滿清王朝頃刻瓦解了。

雖然清朝末年的《欽定憲法大綱》如前所述，具有重大的缺陷，但辛亥革命以后中國的諸憲法就很不一樣了，其中確有些是相當不錯的。1923年和1946年的兩部尤其受到法學界的褒揚。然而1923年憲法的立憲過程由于(豬仔議員)受賄事件而極大地削弱了其合法性，因此，最值得關注的就是1946年12月25日(1947年1月1日頒布)擬定的中華民國憲法了。臺灣的經驗已經表明1946年的憲法具有相當的力量，新近臺灣的修憲也是針對臨時條款而不是針對憲法本身的。中華人民共和國1954年和1982年的兩部憲法互相之間很接近，它們與中華民國1923年和1946年兩部憲法相當不同。雖然1949年之前和之后的憲法差距相當大，但即使是中華人民共和國的上述兩部憲法，也仍然在字面上提供了一套可以把中國推向民主的制度：從地區到全國范圍的逐級升的四級人民代表大會行使人民的主權，也在字面上有一系列保障公民權利的條款。何以這兩部憲法對此未能在實踐上有絲毫表現？正是我們如下要討論的主要議題。

人們常如此回答：中國非憲政問題的根本癥結在于憲法從來只是被束之高閣，成為政權裝飾，成為政客手中的玩物，不具有實在的權威性。

話雖不錯，不過這一答案等于只是轉換了問題，并未解決問題。

為何在中國政客就不把憲法當回事，而在其他憲政國家的政客就把憲法當回事？其中的機制在哪里？

原因恐怕首先要從憲法誕生的原初條件去找。中國歷次立憲都不是國內各種不同立場的政治力量長期對峙、力量相對均衡、誰也吃不掉誰、不得不協商妥協的結果，而是產生于一派武力的壓倒性勝利，憲法成了對戰爭結果的認可、對軍事勝方的背書。因而憲法不可能具有超越黨派的公正性，相反，勝利一方的黨派利益凌駕于憲法之上。

原因之二在于，原法統斷裂后，喪失了維系社會秩序的非軍事權威。如，滿清消亡后形成法統真空，缺乏非軍事的傳統權威可借用及維持秩序，無法形成一個穩定的有權威的憲法傳統。于是憲法成為一黨一派根據自身利益而隨意改動的工具，因此政治家們把憲法當作貫徹自己意志的手中玩物。

其最根本的原因，在于中國的政治文化傳統是人治的，缺乏法治傳統。宗教感淡薄的中國文化中“超越性”因素很弱，“世俗性”特征占據了壓倒性的優勢。法律的神圣性和至高性從未進入社會文化心理，它歷來只是掌權者手中的工具之一。因此對統治者隨意違反憲法、任意解釋憲法、動輒修改憲法、隨便廢棄憲法，中國人似乎都無動于衷，而社會多數心理也把這點視為自古皆然的政治常例，見慣不驚，默認屈從，社會上對之質疑的聲音和力量皆很微弱。

㈢關于護憲和修憲

這就產生了在中國如何確立憲法權威的問題，它是走上憲政之路的根本。

但是，我們確立憲法權威，只能在既定的歷史基地上起步。因而，面對近代中國的憲法遺產，我們只有三種選擇：護憲、修憲或制憲。

這里先討論護憲和修憲的問題。

各國歷史經驗表明，如果本國歷史上曾存在過與民主憲政并無嚴重沖突的憲法文本，則采取護憲和修憲的戰略，比重新立憲的社會代價要小得多。由于既有憲法法統的存在，憲法的權威比較容易確立一些。而一個從頭開始的全新憲法，必須經過歷史過程的積累才可能產生權威。

問題是，在中國以往及現存的多部憲法中，何者有作為中國的憲政法統的淵源及修憲底本的資格？

前面已談到，中華人民共和國1954年與1982年憲法相當接近，因此可以用現仍在大陸實行的后者來作競爭的候選者；而中華民國1923年與1946年憲法也比較近似，但1923年憲法的立憲過程由于(豬仔議員)受賄事件而合法性受損，故可用現仍在臺灣實行的后者來作競爭的候選者；于是，我們面前就有兩部主要的互相對峙和競爭的憲法：中華人民共和國憲法與中華民國憲法。

因此，核心問題變成：該兩部憲法中，誰具有作為修憲底本的資格？

或者，是否走第三條道路：同時參照兩部憲法，即以二者共同作為修憲的底本，才更公平可行？

讓我們先來考察一下兩部憲法的內容及其性質。

1.關于中華人民共和國憲法

雖然在該憲法中保護公民權利的條款與各國憲法相差不大，但是，在其基本前提架構上是經不起憲政概念的審查的。

首先，是憲法規定有有絕對的集中的最高權力(文本規定最高權力為全國人大，同時又在序言寫入由中國共產黨領導)。該權力沒有分割、分立，而是采取所謂「議行合一」，(即監督與執行合一，實際上是立法、執法、司法合一，由中國共產黨實行一元化領導)，相互沒有制約，是事實上的絕對王權。這與憲政的定義矛盾。

其次，中共立憲的理論基礎，強調憲法是統治階級意志的體現，因此，它當然就不可能成為全社會的公平的游戲規則。它明文強調國家的基礎是某一階級的專政，從而使該階級的政黨賦有特權，而政黨特權與公民權利是互相矛盾的。

第三，憲法內寫入了某一政黨的意識形態(馬列主義、思想)作為指導思想，而以意識形態入憲，導致「政教合一」，從而與憲法內文所規定的公民的思想信仰自由相矛盾。

因此，中華人民共和國憲法在基本性質上帶有非憲政精神的烙印，難以作為修憲底本。

2.關于中華民國憲法

論及中華民國憲法的法理地位，首先就需考察1946年政協立憲的派別基礎。

眾所周知，當時中國正值抗日戰爭勝利之后的全國重建。在其他民主國家協調下，中國國內各黨各派唯恐擔上歷史罵名，都不甘人后，參與了憲法的制定。也就是說，制憲的基礎具有很大的廣泛性，國、共兩黨及民主個人主義者等獨立人士都參與組織政治協商會議(國民黨8人，中共7人，青年黨5人，民盟2人，國社黨2人，以及其他社會賢達，總共38人)，同意了政協的制憲原則并大體同意了憲草修正案，參與了制憲過程。各黨、各派、各階層協商成立了憲草小組，國、共與其他政派咸與立憲，共襄盛舉。主要執筆者是既非國民黨、亦非共產黨的著名憲法專家張君勱先生。而憲草修正案在中共退出國民大會之前就已基本成文。因此，該憲法制憲的基礎廣泛，代表性強。

其次，我們還應從中華民國憲法文本的內容來考察其憲政色彩。

考察46年憲法文本，并同其他民主國家的憲法比較，可以看出，它是把孫中山先生的五權(除立法、司法、行政三權外，加上了監察與考試兩權)憲法思想與現代民主國家的議會民主制融為一爐。在文本上，無論就其設計的國家權力的分立、平衡與制約，對政府權力的明確限制，以及對基本公民權利的保障，與其他民主國家并無實質差別。仔細閱讀憲法文本，此點至為明顯，茲不贅議。

第三，我們舉一旁證恐怕更容易從側面豁顯中華民國憲法的正當性。

如所周知，1950-60年代由雷震先生主編的《自由中國》雜志標舉自由主義憲政主義的旗幟，同當年臺灣的實施戒嚴的中華民國政府的威權統治進行過可歌可泣的抗爭。但即使反對政府，這些異議人士及其異議刊物也稱中華民國憲法為“民主憲法”(第10卷第6期第185頁)，并號召“根據這部憲法，建立民主制度”(第11卷第10期第306頁)。這強有力地表明該憲法是社會各黨各派力量公認的最高規范。

最后，我們還需從其經受的歷史考驗的結果來考察該憲法。

世所公認，中華民國在臺灣目前已經走上了憲政民主之路。而臺灣在1986年之后啟動的民主化進程，正是在廢除了附加于該憲法的「臨時條款」和「戒嚴令」后，對1946年中華民國憲法的自然回歸，故臺灣民主化是以46年民國憲法為基礎的。這就清楚證明，中華民國憲法在實踐上可以而且已經引領國家走上民主憲政。這是歷史的結論。

㈣現代中國的憲政法統

現代中國是否存在有憲政法統？如果有，它是什么？附麗于何處？這是一個需要重新省視現代中國歷史的根本問題。

面對當代的政治現實，不可否認，現代中國存在兩個相互競爭的法統：即，中華民國(ROC)法統和中華人民共和國(PRC)法統。

如果對兩個法統進行合法性(legitemacy)比較，我們可從以下幾個不同的角度討論法統問題。

首先，從兩種法統源頭即1911年辛亥革命和1949年共產革命何者具有合法性，進行合法性(legitemacy)的比較。辛亥革命依據的價值是基本上符合占主流的現代價值系統(民族、民權、民生，它基本上是美國獨立戰爭和法國革命價值系統的翻版，當然也加上了一些當時流行的社會民主主義色彩)，大體上相當于當代歐洲很多國家所奉行的社會民主主義。而1949年共產革命的價值(公有、集體主義、階級專政、計劃經濟)則是正在消亡的價值系統，已經被20世紀的歷史所否決。

其次，從1949年后中共統治的歷史悲劇(鎮反、反右、三年、、六四屠殺......等導致非正常死亡八千多萬人)導致對其政權法統的否定。

第三，是臺灣「寧靜革命」的民主化成功經驗和經濟奇跡對中共仍在堅持的極權制度的否定。

第四，是鄧小平式的「改革開放」的實質(「辛辛苦苦幾十年，醒來回到解放前」)對共產革命及其意識形態的否定。所謂「改革開放」，就是把共產主義強加于中國社會的那些痕跡，統統抹去。

第五，是共產主義大潰敗的全球冷戰結局對中共政權的否定。

第六，是通過戰后歷史的檢討即1949年之后三個中國人的社會(大陸、港、臺)的分區式的制度性競爭昭示的方向導致對大陸政權的否定。

法統問題是將來中國政治中不能繞開的基本問題，也是解開兩岸關系這一歷史死結，重建現代中國的憲政體制，完成民主建國重任的鑰匙。就何者才傳承了憲政大統而言，研究的結果正是對共產革命的裁判。現代中國的真正憲政法統，是中華民國的法統；中華人民共和國不具有合格的憲政法統地位。

繼承了中國憲政法統的中華民國政府，如果卸下了自身的歷史重任，北京政權就必然以民族主義為旗幟，以中國大一統為號召，對國府的存在，對臺灣的安全構成外交與軍事的威脅。國府以高姿態放棄對中國大陸的管轄權，誠然是善意和政治現實主義的表現；但必須以北京政權對等地放棄對臺灣地區的管轄權為前提。倘若北京并無對等的善意回報，國府也須收回對中國大陸管轄權的放棄。如此，才能真正保障臺海的安全，保障臺灣同胞的根本福祉。臺灣雖然只是邊陲小島，但海內外的中華同胞，切不可低估了中華民國憲政法統的道義力量。中國有句老話說，“楚雖三戶，亡秦必楚！”臺灣的憲政民主體制，為同共產政權進行和平競爭、逐鹿中原預留下根本的正當性的法統資源，為中國走上民主憲政之路垂范立標，留下至關重要的血緣命脈！這是中華民族的近代最大的政治遺產，也是臺灣同胞的生命安全線。一興俱興，一亡俱亡，我們千萬不可等閑視之。

㈤關于重新制憲

當然，我們不能低估在中國大陸重建1946年中華民國憲法合法性將會遇到的重大障礙。第一個障礙當然是中共堅持權力壟斷。它唯一聽得懂的語言是實力，因此，只要它仍能借助大棒加葫蘿卜掌控多數民眾，它是不愿降下共產主義旗幟，不愿走向憲政的。更重要的障礙在于，大陸民間在世的多數人，經過中共50年的隔絕、信息封鎖及單方面宣傳后，已經不了解半個多世紀以前的制憲過程了。一般大陸民眾已經習慣于把1946憲法看作一黨，即國民黨的私產了。這種幾十年的心理積習是一時難除的。這是一個巨大的心理障礙。因此，一旦在大陸出現(對中華民國憲法的)護憲和修憲輿論，很可能被解讀為國民黨為一黨之私“”的報復行為，也許難于得到廣泛的認同。

政治發展的軌跡是很難預先設計的，由于種種偶然機會的因緣聚合，政治潮流和變遷過程常常是難以逆料的。有鑒于此，我們必須預留下重新立憲的選擇空間。在一些特殊的政治情勢下，制憲的阻力也許會小于護憲修憲。

不久前，有一批中國知識分子提出了一份<為政治和解及民主改革致國人書>，其中在憲政問題上，他們提出了成立「憲政聯席會議」的建議。其核心要點是：呼吁「中華人民共和國全國人大和全國政協，邀約中華民國國民代表大會、立法院和香港特別行政區立法會，成立涵蓋中國全部主權范圍的『憲政聯席會議』；并邀請包括中國共產黨、中國國民黨等海峽兩岸的各政黨、專家、學者和民意代表，在現行的中華人民共和國憲法和中華民國憲法的基礎上，制定一部體現自由民主精神和維護國家主權統一的新憲法；一旦時機成熟，宣布全國行憲，實行民主憲政。」

上述建議就涉及到前面討論到的“同時參照兩部憲法，即以二者共同作為底本”的問題。但這里關系到兩部憲法在前提上相差太大，共同作為底本在政治上和技術上是否可行？事實上，由于憲法在很大程度上離不開政治現實，因此，雙方的力量消長將形塑憲法定稿的面貌，因此，復雜曲折的政治過程恐怕是不可免的。屆時國際國內的“大小氣候”將產生關鍵性的作用。而這種氣候恐怕將不會有利于偏向中華人民共和國憲法，而將偏向中華民國憲法。讓我們促成這一天早日降臨。