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2011年5月1日正式實施的《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修八》），是新形勢下對1997年《刑法》作出的最為重要的一次修正?！缎薨恕敷w現了刑法以治理犯罪為目標的強烈的實踐理性精神。本文嘗試從刑法的實踐理性與犯罪治理結合的角度解讀《修八》，以期對理解和適用有所啟發。

一、刑法實踐理性之要義

（一）理性、法律與實踐理性

理性作為人與動物的區別性標志，是指人對自身及世界具有一定的認知和控制能力。理性與法律有著內在的密切聯系，在理性的基礎上建立宏偉的法律大廈，一直是人類孜孜不倦的追求?！?9世紀以前，法哲學在法律與理性關系問題上的立場體現在法理學對理性法的追求之中”①。可見，法律是理性的產物，理性法是法律的追求。我國有學者指出，法律是理性的實體，具有目的理性②，可謂頗有見地。但筆者以為，法律與理性的關系還可遞進一步，即法律是實踐理性的產物，法律是實踐理性的實體。馬克思主義認為，社會生活本質上是實踐的，“法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系……③”所以，在這個意義上，人們只能闡釋法律而不能創造法律。在馬克思看來，理性不是建立在抽象的概念和精神上，而是建立在人類自由、自覺的實踐活動基礎上，以實踐為基礎的理性。法的實踐理性，理性地升華了法的實踐，使法的內容具備正當化根據，同時又理性地運用于實踐，使人依法作出正當的選擇。

（二）刑法的實踐理性要義

刑法是公法，關乎國家、社會、個人三個方面的利益；刑法是其他法律的制裁力量，關乎人的生命、自由和財產；刑法主要是靠強制力實施的，關乎國家的形象和權威，故刑法應當具有更強的實踐理性。刑法的實踐理性大體應當包含以下要點：

1.刑法要理性地反映實踐。刑事立法應當面向實踐、來于實踐、返于實踐。在刑法的構建和適用中，理論和邏輯固然必不可少，但是不能離開實踐理性的橋梁。法律本質上是一種利益分配和價值選擇，而純粹的理論和邏輯不能完全承擔這樣的使命。理論和邏輯體現的是形式理性，追求的是“真”，而法律追求的是“善”；理論和邏輯尋找到“正確”的答案就算完成任務，而法律需要找到“最佳”的解決方案才算完成任務。罪刑法定被刑法學家認為是最能體現形式理性的原則④，但罪與刑的設定以及社會危害性和刑事違法性的衡量顯然要以實踐為依據。即使規定明確的法律條文，在適用時也需要正確理解、解釋。面對豐富多彩的現實，就要具體案件具體對待，轟動一時的“許霆盜竊案”就是實踐理性糾正形式理性的例證。“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，正佐證了實踐理性的重要性。

2.刑法要理性地認識犯罪。刑法必須建立在犯罪學理論之上，犯罪相對主義認為，犯罪的發生不單純是犯罪人個人的問題，而是具有復雜的社會原因。犯罪的存在具有一定的合理性，對于犯罪可以控制，而消滅是不切實際的⑤。刑法的態度應當是把犯罪控制在社會的承受能力和容忍限度之內，結合我國打擊犯罪的實踐，并根據我國目前經濟、社會發展處于犯罪高發期的判斷分析看，這個態度是恰當的。最好的社會政策才是最好的刑事政策，刑法不是萬能的，僅僅依靠刑法進行“外科手術式”打擊犯罪是治標之策，有時結果還會適得其反，因為刑罰也有副作用。我國長期以來存在迷信刑法的重刑主義法律傳統，值得深刻反思。

3.刑法要理性地治理犯罪。我國法律長期深受前蘇聯“國家與法的理論”影響，過于強調法律的階級屬性和階級統治職能，刑法“刀把子”的工具意識至今根深蒂固，刑法的國家權力本位色彩濃重。由此，犯罪被視為“孤立的個人反對統治關系的斗爭”，犯罪被抽象為一種侵犯國家的行為，懲罰犯罪主要是為了維護國家利益和統治秩序。被告人客體化、被害人主體地位弱化、被破壞的社會關系不能及時修復、矛盾糾紛得不到徹底解決的情況仍然不同程度的存在。盡管刑法經過多次修改，我國刑法目前仍保持著工具功能化方向上的慣性，仍存在著突出的懲罰主義特征，而嚴厲的刑罰與不怎么嚴厲的刑罰相比，在預防犯罪上并沒有明顯的差別⑥。西方學者根據工具性和目的性的差異，將法律分為壓制型、自治型、回應型三類⑦，政治領域里的“治理”一詞也被廣泛地引入犯罪控制領域。我國在社會轉型時期構建和諧社會，必須采取新的犯罪治策，從懲罰（壓制）主義到治理主義的轉變勢在必行?！爸卫怼钡木柙谟诟膰要氈螢閲抑鲗碌膰遗c公民社會共治，形成國家與社會的良性互動，有效治理，兼顧國家、社會、個人三者利益，真正化解矛盾糾紛。有學者提出和諧社會對待犯罪應是“從抗性治理到和諧治理”⑧，由于“抗性治理”容易導致犯罪產生遺傳的抗性，所以必須依靠“和諧治理”。筆者對此深以為然。

4.刑法要理性地確定功能價值。刑法具有社會保護和人權保障兩種功能或價值取向，那么哪種價值優先？其實，這是一個硬幣的兩面，解決這個問題，應當從政治社會和市民社會的關系中尋找答案。國家和社會經歷了一個從一體到分離再回歸合作的過程，對我國而言，市場經濟形成之前，國家和社會是同一的一元結構，刑法履行著單一的社會保護職能；市場經濟形成之后，國家和社會分離為二元結構，刑法分化為社會保護和人權保障職能。隨著國家與社會合作趨勢的加強，社會保護和人權保障應當融為有機的一體，即社會保護下的人權保障，不侵犯人權保障的社會保護，一定條件下，二者還可能存在妥協。盡管如此，面對我國重社會保護輕人權保障的法律傳統和現實，刑法還是要突出人權保障的價值取向。刑法產生的根據是限制國家刑罰權，保障公民權，刑法發展的歸宿應該是緩和國家與公民之間的緊張、對立關系，使刑法成為保障人民福祉、自由的“圣經”。

二、《刑法修正案（八）》與刑法實踐理性之契《修八》明顯地反映了刑法的實踐理性和治理犯罪的路徑轉變，是制度化的實踐理性。

（一）《修八》的修改模式和豐富內容，體現了根據實際靈活調控犯罪的策略

《修八》與1997年以來先后的其他七個修正案相比，修改內容多、力度大，既修改總則又修改分則，既有增量修改又有減量修改，既涉及修改犯罪又涉及修改刑罰制度和刑罰執行方式的鮮明特點。前七個修正案都是修改分則內容，除了個別條款出罪或減輕刑罰（如綁架罪調低法定刑），修改主導方向是從輕到重的增量修改，體現的是嚴密法網、嚴厲打擊的懲罰主義傾向?！缎薨恕贰皩Ω母镩_放以來刑法所確立的基本罪刑關系做了重大調整，這一調整涉及刑罰的政策精神、價值取向、司法理念、適用標準和法律效果等”⑨。《修八》的立法思維富于理性，符合與犯罪作斗爭的實際。

（二）《修八》以寬嚴相濟刑事政策為指導，體現了司法政策向立法政策的升華

寬嚴相濟政策通過中央的倡導和司法機關多年的努力實踐，已成為成熟的刑事司法政策?！缎薨恕逢P于死緩罪犯限制減刑、提高有期徒刑數罪并罰刑期、擴大特殊累犯范圍、增加不得適用緩刑對象規定、加大懲處黑社會性質組織犯罪、危害民生犯罪等規定，關于廢除13種嚴重犯罪的死刑、完善未成年人和老年人從寬處罰制度、坦白從寬政策法律化、完善非監禁刑適用及執行方式等規定，全面地體現了寬嚴相濟的政策精神和理性實踐到理性認識的轉化。

（三）《修八》認真回應了司法實踐的最新經驗和社會關切

《修八》轉化、鞏固了司法改革的成果。社區矯正工作于2003年在部分省市試點，2004年被納入中央司法體制和工作機制改革范圍，2009年底在全國全面試行，收到良好效果。但由于社區矯正制度尚未以法律形式得到確立，實際運行中也存在一些體制機制不完善等方面的問題，故關于是否改變執行、考察機關，將管制、緩刑、假釋統一納入社區矯正，曾是這次修改刑法爭議的焦點之一。社區矯正得以立法通過，充分反映了立法對司法改革成果和實踐經驗的尊重與肯定，是一項具有突破性、前瞻性的制度創新。改革未成年人司法制度，有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，是中央確定的司法改革項目，最高人民法院也將其納入“三五”改革綱要，并進行試點探索?！缎薨恕肺{改革經驗，規定犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除入伍、就業時的如實報告義務，進一步貫徹了對未成年實行教育為主、懲罰為輔，重在教育、感化、挽救的方針?！缎薨恕坊貞褚夂蜕鐣P切，還對醉駕、拒不支付勞動者報酬作了入罪化處理。

（四）《修八》在罪刑設定上凸顯了保障人權的價值取向

《修八》一次性廢除13個罪名的死刑，彰顯了對生命權的尊重和保護；完善對未成年犯從寬處罰的規定，增加對老年犯從寬處罰的規定，并對審判的時候年滿七十五周歲的人，不適用死刑，體現了刑法對特殊群體慎刑恤刑的原則，彰顯了人道和倫理精神；將拒不支付勞動報酬、非法買賣人體器官等非法行為入罪，修改強迫勞動罪等，加大了對弱勢群體的保護力度；將醉駕等行為入罪，修改生產、銷售假藥罪及重大環境污染事故罪等，加大了對人民群眾生命健康保護的力度。這些修改，使得《修八》具有鮮明的民生刑法、權利刑法的特點，刑法人權保障和社會保護的功能越來越有機地融合在一起。

（五）《修八》體現了開放、互動、合作治理犯罪的理念

《修八》對緩刑條件、假釋條件的進一步明確和完善，便利了緩刑和假釋的實際操作，必將促進非監禁刑制度的發展和罪犯的再社會化改造。緩刑和假釋的實質條件由“確實不致再危害社會”修改為“沒有再犯罪的危險”，確立了考慮社會危害性的再犯可能性判斷標準。管制和緩刑可以根據犯罪情況適用禁止令，緩刑和假釋適用時要考慮對相關社區的影響，均體現了法律在作出決策時對民情的尊重。管制、緩刑和假釋均實行社區矯正，充分體現了在犯罪治理過程中，刑法吸納社會力量參與刑罰執行，發揮社會力量積極作用的理念?！缎薨恕穼τ趯嵺`理性的規定，要在刑事司法中認真貫徹。

三、刑法實踐理性之實現

《修八》精神的把握、貫徹是一個過程，刑法實踐理性的實現則是一個大課題，需要漸進探索。在此，筆者僅就刑事司法的實踐要求作出一個粗線條的勾勒。

（一）刑事司法應堅持主觀與客觀相統一

刑法是主觀與客觀相統一的規范體系。主觀與客觀相統一，也是刑事司法多年來實踐經驗的總結，符合犯罪治理的實際情況。刑法的客觀性要求刑事司法首要的是始終以形式化、規范化的刑法條文為依據，不能法外求法、法外造法、法外類推、法外隨意解釋；其次，對于是否構成犯罪，必須絕對堅持罪刑法定原則，必須符合具體犯罪構成要件；再者，對于犯罪的主觀方面的認定，應當以客觀行為表現來分析判斷；最后，客觀行為相同、罪過性質相同的犯罪，除刑法有特別規定外，應當同樣對待，確保刑罰公平。同時，客觀要輔之以主觀，依據犯罪行為的實際表現和刑法規定，司法在刑法條文含義不明時，應當能動地進行合目的性解釋；犯罪主觀方面不明時，如對于有些犯罪的目的和以目的為構成要件的犯罪的認定，就需要司法根據犯罪行為等具體情節進行判定；犯罪動機、人身危險、主觀惡性、罪后態度等主觀方面的情況對調節刑罰幅度和方式，實現罰當其罪和個案公平具有重要的現實意義。

（二）刑事司法應堅持寬與嚴并用

作為司法政策的寬嚴相濟，刑事司法的認識和運用已不是問題，目前的任務是結合《修八》寬嚴相濟政策立法化的規定和精神，有重點地抓好深入貫徹工作。

1.進一步落實保留死刑，嚴格控制、慎重適用死刑的政策?！缎薨恕分?，我國刑法不斷增加死刑罪名設置，累計達到68個，廢除或限制死刑的輿論高漲。國家雖然制定了嚴格控制、慎重適用死刑的政策，但一直沒有在立法層面體現，對死刑的控制主要是通過司法層面實現的?！缎薨恕芬淮涡詮U除13個死刑罪名，固然有這些罪名適用極少等原因，但畢竟是從立法上第一次減少死刑罪名，其宣示限制死刑適用的導向不言而喻。立法對司法的傳導，要求刑事司法進一步從落實政策和執法兩個層面，限制死刑適用。對于保留死刑的罪名，在斟酌是否判處死刑時，應當考慮《修八》所蘊含的政策精神和導向。筆者以為，確立死刑適用“罪行極其嚴重”的標準是關鍵。我國已于1998年正式簽署聯合國《公民權利和政治權利國際公約》，該公約要求未廢除死刑的國家，判處死刑只能作為對最嚴重罪行的懲罰。聯合國經濟與社會理事會于1984年通過的《保護面臨死刑者權利的保障措施》將最嚴重罪行界定為“限于蓄意而結果為害命或其他極端嚴重的行為”，值得我們借鑒?！捌渌麡O端嚴重罪行”應當指犯罪性質和后果均極為嚴重的情形，“嚴”的對象是少數，適用死刑的應是少數里的少數。

2.正確適用死緩罪犯限制減刑。死緩罪犯限制減刑規定，進一步完善了我國的刑罰結構，有利于更好地控制適用死刑，在立法技術上很好地反映了嚴中有寬、寬中有嚴、寬嚴“相濟”的精神，正確適用這一規定是刑事司法重要、緊迫的任務。當前，需要注意的是不能把限制減刑的做法絕對化，而是應當具體情況具體分析：一要看犯罪情節，二要看社會效果。如可以考慮：對人身危險性大的特殊累犯、同種累犯，特別是實施暴力性犯罪的累犯；對主觀惡性極深、犯罪后果極其嚴重，被害人和人民群眾反映強烈，論罪本應判處死刑立即執行，因執行死刑政策或具有法定從輕情節而判處死緩的罪犯；對論罪可以判處死緩，但因社會影響極大，容易激化社會矛盾的，限制減刑社會效果較好的罪犯，是不是應當考慮限制減刑。對《修八》施行前，本應判處死緩的罪犯，不能不適當地限制減刑，否則會違背《修八》限制減刑的立法本意，導致死刑立即執行沒有減少，死緩實際執行刑期增加的后果。

3.落實未成年犯和老年犯從寬規定。落實這方面的規定，有助于以此作為新的突破口，繼續抑制重刑主義的傳統慣性，彰顯人權保障、刑罰人道的理性精神。對未成年犯免除前科報告義務的執行，應當探索有效的封存、限制公開等措施，確保不使這一規定在執行中流于形式。老年犯從寬是在立法上第一次作出規定，刑事司法要大膽探索，積累經驗，正確把握從輕、緩刑、死刑適用等環節。鑒于刑法對未成年犯和老年犯的規定較為分散，司法實踐中應當注意系統掌握、理解，并有針對性地單列該項司法情況，對執法尺度、司法效果等事項進行專門監測。當前，應以實施《修八》為契機，在對未成年犯和老年犯依法適用“兩減少、兩擴大”上多下功夫，即依法減少判刑、擴大非罪處理；非判刑不可的，依法減少監禁刑，擴大適用非監禁刑。

（三）刑事司法應堅持程序與實體相配合

刑法作為實體法，其執行離不開程序法的保障，刑法關于刑罰和刑罰具體運用的規定包含了很多程序制度，如緩刑。從具體制度配合的角度而言，程序建設至少應當包括以下方面：其一，細化緩刑和禁止令制度的條件、程序規定。區分不同犯罪主體，對未成年犯罪和老年人犯罪、職務犯罪、普通犯罪的緩刑，考慮不同情況和社會影響，有所區別。探索緩刑社會考察制度。其二，修改減刑標準和程序的規定，符合《修八》的規定。其三，完善假釋條件和程序，健全社區矯正制度。其四，繼續試點探索未成年人犯罪前科消滅制度，回應《修八》的相關規定。其五，深入推進量刑納入庭審程序改革和量刑規范化改革，統一刑罰裁量，追求實體正義。

（四）刑事司法應堅持裁判與和解相結合

山東省高級人民法院周玉華院長提出司法具有權利救濟、公權制約、糾紛終結三大功能，這對于刑事司法進一步轉變司法理念和方法，很有啟發。刑法的實踐理性和犯罪治理理念要求我們，不能再單純地把犯罪看成是侵害國家利益、公共秩序的行為，而要把其還原到真實的社會生活之中，確立解決糾紛的理念，要把追求、實現程序正義和實體正義的目標生動地體現在“案結、事了、人和”上。所以，我們要推行恢復性司法，著力修復被破壞的社會關系、被損害的被害人利益，適度賦予輕微刑事案件當事人及其訴訟參與人以“處分自治權”，加大刑事附帶民事調解力度，建構刑事和解制度，完善被害人救助制度。

（五）刑事司法應堅持專門力量與社會力量相合作

除了判處死刑的罪犯以外，其他罪犯在理論上和實踐上都被認為是可以改造的。盡管《修八》關于死緩限制減刑、提高無期徒刑和有期徒刑實際執行期的規定具有強化報應制約的因素，但我國刑罰總體上預防和改造犯罪的目的沒有改變。以監禁刑為主進行預防與罪犯再社會化的目標是相悖的，為了協調沖突，預防犯罪即使監禁刑也應當有一個促使罪犯社會化的過程。實踐證明，短期監禁犯的再犯率遠高于長期監禁犯⑩，社區矯正犯的再犯率遠低于監禁犯的再犯率輯訛輥。由此可證，社會力量參與刑罰執行有利于罪犯再社會化，對短刑期罪犯應當考慮多采用非監禁刑方式處罰。《修八》關于管制、緩刑、假釋適用社區矯正制度的規定，為司法更新思路，有效治理犯罪打開了廣闊天地。刑事司法應當延伸“觸角”，在審判階段、執行階段都要遵循群眾路線的工作方法，重視加強與民間力量的溝通、合作，在決定管制、緩刑、假釋時，依法進行社會考察，聽取、尊重社情民意，在此基礎上做出正確的決定。以《修八》為依據，著眼社會管理創新，積極推進社區矯正制度適用，會同有關部門建立、完善相應的工作機制、制度。