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摘要：人權保障一直是國際社會中討論的重點問題，而作為人權保障的基本內容，男女平等問題一直受到人們的普遍關注。為保障男女平等的實現，我國刑法中有不少體現保障女性權益的條款。受到我國傳統道德、文化傳統的影響，刑法謙抑性思想的深入，在刑法犯罪與刑罰的設置與相關司法解釋的過程中呈現出保守、女性保護偏重的特點。但是我們也應當看到保障女性權益的同時不應忽視同等的男性權益保護，刑法中不合理的“性別標簽”應當摘掉了。

關鍵詞：性別標簽；男女平等；強奸罪；強制猥褻罪；拐賣婦女兒童罪

一、問題的提出：刑法中仍有不合理的性別標簽

改革開放以來，我國經濟發展日新月異，人們生活水平不斷提高。隨著人們在經濟生活領域中的各種需求不斷得到滿足，政治領域中基本人權應得到保護的呼聲也不斷高漲。加之國際社會從二戰以來一直對人權保障問題密切關注，民主、和平、殖民主義等問題一直處于國際社會討論的核心。聯合國1966年通過了《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民權利與政治權利國際公約》等有關人權的國際公約。不少國家相繼通過了保護人權的法案或者條款，其不僅體現在國家的憲法中，國家的實體法與程序法中也有相關規定。我國不少學者呼吁應當將保障人權寫入我國憲法，將人權作為一項憲法性權利進行保護，并將保障人權的條款作為一項綱領性的規定指引其他基本法律、法規中保障人權條款的制定與修改，促使人權不僅能在實體上得以體現，并且能在程序上給予保障。2004年我國正式在《憲法修正案》中提出“國家尊重和保障人權”，至此，人權作為一項基本的憲法性權利在我國根本法中得以確立。雖然我國刑法在人權條款寫入憲法時已經存在，但是我國的刑法原則無不體現人權保障的要求。自由權、平等權作為基本人權，是人權保障中重要的組成部分，也是人權的重要價值取向與追求。刑法中的人人平等原則則是平等權的直接體現與本質要求。女性在傳統的觀念中一直都是弱勢群體的表現，不管是從生理上還是心理上都較為容易受到外界的侵害。為刑法保障的實質性平等，立法者都注重對這類“弱勢群體”著重保護，不少條款被貼上了“性別標簽”。不管是從刑罰的適用與執行還是具體罪名的設置等方面都體現著對這類群體的傾斜。例如，我國有不少以婦女為保護對象的罪名，如拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪等。再如，出于人道主義的考慮，對審判的時候懷孕的婦女不適用死刑等規定都體現對女性群體的保護。但是我們也應當看到，過度強調對女性的保護會導致男性權利的關注弱化，造成男性權利保護不足，這恰恰有悖于刑法面前人人平等的基本原則。2015年11月1日正式實施的《刑法修正案(九)》中摘掉了一些不合理的“性別標簽”，但是本次《刑法修正案》“性別標簽”的摘除不夠徹底，我們應當在借鑒國外的立法經驗并結合我國文化特征、社會條件對刑法中“性別標簽”進行重新審視，以求刑法中男女權利實質平等的實現。

二、問題的成因：傳統道德觀念、文化傳統與謙抑思想的共同作用

（一）傳統道德觀念的熏陶

我國封建社會一直都受到濃郁的“男權主義”道德觀念的影響。不論是在法律制度的建立還是在司法的過程中，男性都被視為規制的主要對象，而婦女更多地被視為男性的附屬品與依附物。在傳統的思想觀念中，父母親對自己女兒的定位是婆家未來的妻子、家庭中的主婦和孩子的母親。而父母的使命就是培養符合這三項標準的女兒。然而嫁出去的女兒是潑出去的水，一旦符合適婚年齡的女兒嫁入婆家，就會被視為是婆家的人，從父權的控制中劃入到夫權的控制。因為婦女的地位普遍較低，儒家一般本著“寬宥”的思想對婦女犯罪的行為進行寬處或者放寬執行。[1]這種傳統的保護婦女的思想一直延續至今，具體到我國刑法來說，立法者在設置一些罪名、進行刑罰適用時都體現了對婦女的特殊保護。例如在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，有不少專門保護婦女為對象的罪名。如拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，聚眾阻礙解救被拐賣的婦女、兒童罪等。在《總則》的刑罰具體適用一章中也顯現出保護婦女的傾向。如《刑法》第72條中規定了緩刑的適用條件，對一般的犯罪分子在符合法定刑條件并符合犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有再犯罪危險；宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響時可以適用緩刑。但是當符合以上條件的犯罪分子是不滿18周歲的人、懷孕的婦女或者已滿75周歲的人時應當適用緩刑。

（二）傳統文化因素的影響

除了受到道德觀念的影響外，我國法律規定還會受到歷史文化氛圍的影響，某行為是否會造成嚴重的社會危害、行為人是否具有嚴重的人身危險性與再犯可能性等問題無不受到價值判斷標準的制約。立法者的價值判斷標準是在我國特有的文化氛圍與傳統中形成的。不同的文化氛圍會導致不同國家、地區之間立法的差異性，使其具有一些特有的地域性特點的法律理念與刑事政策，同時也會影響到法律概念的解釋與法律技術的運用，形成一種獨特的法律文化。例如我國刑法對性權利保護的狀況就體現出我國一直以來性文化較為保守的特點，為有關性保護的罪名賦予了獨特的“性別標簽”。我國的強奸罪就是被貼有受文化影響的“性別標簽”的例子。我國刑法中強奸罪被定義為以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的行為。強奸行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意性交的情況下強行與其性交，或者以違反婦女意愿的方式強行與之發生性交。普通的強奸行為以雙方生殖器結合（插入）時作為既遂的時間點，而奸淫幼女時，只要行為人性器官與幼女性器官接觸即構成既遂，體現出陽具中心主義①的觀念。而陽具中心主義是我國落后、保守性文化的產物。在我國幾千年的封建文化中，儒家文化作為主流文化一直禁錮著性教育、性知識的傳播。人們羞于談性，把性交行為視為生殖繁衍的手段，男女的性交行為都是以傳宗接代為目的，在這種傳統文化觀念的指導下，性交方式被單一地理解為“陰莖∽陰道”的傳統模式。受傳統文化的影響，我國相關司法解釋的制定與實際案件事實的判斷延續著這種性文化認識。但是與我國保守的性文化不同，西方性文化呈現出較為開放的特點，性交行為不僅是生殖繁衍的手段，也是一種尋求刺激與快感的方式。這種開放的性文化不僅影響到其例如強奸罪等侵害性權利相關罪名的設置，也影響到強奸罪的犯罪主體、行為方式的概括。例如《西班牙刑法典》第179條規定，強奸罪的行為方式是通過陰道、肛門或者口腔等肉體途徑或者以陰道和肛門接觸進行，而不僅限于“陰莖∽陰道”的傳統模式，并且《西班牙刑法典》中強奸罪的行為不僅限于男性，女性也可作為強奸罪的犯罪主體。

（三）刑法謙抑性思想的引導作用

從歐洲啟蒙運動時提出刑法謙抑思想起，刑法謙抑性思想以其獨特魅力受到不少刑法學家的重視，尤其在注重保障人權、強調限制國家刑罰權的今天，刑法謙抑思想更是以其謙和、不張揚的特點對我國刑事立法、司法發生重要影響，對刑法理論及其實踐發展也有重要意義。刑法謙抑思想講求用較小的投入獲得最大的社會效益，當某個危害行為可以交由民事、行政責任甚至道德譴責進行處罰時，就不得動用刑罰手段對其進行非難。以強奸罪為例，有學者認為因男女生理上的差異，決定了在強行性交過程中男子總是處于主動地位，女子處于被動地位，男子可以實施強行性交；但是當男子處于被動地位，女子強行性交的行為就無法實施，[2]136-139正是因為這個原因，女子不能成為強奸罪的實行犯，而通常只能作為強奸罪的教唆犯、幫助犯追究其刑事責任。基于以上原因，不少學者推斷在現實生活中女性強奸男性的行為將極少發生。正是因為這種女性性侵男性事件的罕見性以及性侵行為對男性身體、心理和人格造成傷害的程度差異，立法者在不少侵害人身權利的罪名中標上了“性別標簽”，突顯對女性群體的特殊保護，將相應的男性權利排除在刑法的保護圈之外。

三、問題克制的合理性和可行性：社會背景變化、文化逐漸開放化影響

（一）文化逐漸開放化

受經濟全球化的影響，我國文化也呈現出全球化趨勢。西方自由、開放的文化對我國較為保守的傳統文化形成不少的沖擊，特別是在一直以來受儒家文化影響而被禁錮的性文化教育上，西方開放的性文化使中國保守的性文化呈現出新的時代特點。這種新的時代特點首先體現在我國性文化的普及程度及開放程度方面，隨著西方電視、電影、書籍等藝術文化作品在中國的上映與銷售，國民在潛移默化中受到西方開放性文化的熏陶。再加上我國中小學基礎教育中也增加了性知識教育的課程，進一步增大性文化的普及程度。中國日漸開放的性文化也為中國帶來一些新的社會問題，例如青少年早戀現象日趨嚴重；婚前性行為、婚外性行為、性犯罪大量增加；日益泛濫；性觀念混亂；存在一些反自然、反社會、反人性的性行為。[3]這促使我們國家在解放保守性文化的同時注重伴隨的社會問題的解決，這就要求結合我國的社會背景，引進與移植西方一些關于規制性犯罪的先進立法經驗。其次，新中國后的性文化也對我國固有的法律解釋的基礎理念形成了挑戰。正如前文所述，對于設定強奸罪的既遂標準時我國以陽具中心主義為解釋基礎，但是目前對于性交的認識不再局限于只是生殖繁衍的手段，性交方式也不再局限于“陰莖∽陰道”的傳統模式，再以陽具中心主義為解釋基礎似乎已不合時宜。并且，目前女性性侵男性的案件屢見不鮮，例如云南昆明發生了一件“稀罕事”：男青年王某屢屢遭到丈母娘的性侵犯，最后忍無可忍，向有關執法部門求助，卻遭遇到了無法可依的尷尬，王某下決心控告丈母娘強奸自己，不但沒有得到法律的保護，反而被弄得“里外不是人”。我們不禁反思，王某丈母娘性侵王某的案件似乎也符合強奸的行為要件，但是因為行為人與被害人的性別設定與我國強奸罪行為模式中行為人與被害人的性別設定不符而不能以強奸罪追究行為人的刑事責任，這是否符合平等保護法益的要求，強奸罪的"性別標簽"是否也應當摘除了。當然性文化只是受西方文化沖擊的一部分，我們應當以對性犯罪進行立法改進為切入點，多加關注社會發展的動向，把自己從文化困境中解救出來，實事求是，消除因"性別標簽"造成的反向歧視現象。

（二）社會背景變遷

相比封建社會，我國的社會背景已經發生了深刻變化，目前女性在我國的經濟、政治、文化發展中占據著重要的位置，發揮著重要的作用，女性不再是男性的附庸、附屬品。中國實行經濟體制改革以來，為整個社會發展提供了很多的可能性與機遇。女性在升學、就業、提升等各個方面都與男性享有同等的機會與權力，使女性和男性平等地在原有的社會經濟結構中穩定而全面地占有勞動力市場。[2]122-123也是因為在社會生活的重要領域逐漸實現了男性與女性的平等化，女性也不斷從禁錮的思想中走了出來，充當著與男性同樣重要的社會角色。近年來的數據顯示，女性犯罪的幾率不斷增高[4]，很多在傳統觀念中男性才能進行的犯罪行為不再是男性犯罪分子的專屬。我們應當進一步本著權利本位的思想來思考我國目前對女性性權利和人身自由權利等人身權利的著重保護是否存在偏差，雖然其中不乏合理的傾斜的存在，但是其中的不合理因素確需我們的足夠關注。不能因為強調對女性權益的保護而導致對男性平等權利的忽視。其實，不管是性權利還是人身自由權利本身是沒有“性別標簽”的，在提出人權、人身權利開始是平等涉及男性與女性的保護的。“性別標簽”的添加一方面是對女性這一弱勢群體權益保護的強調，另一方面則是受我國獨特文化傳統的熏陶所致，實則是對性權利、人身自由權利等人權保護的不合理的范圍限縮。立法者在人權保障、男女平等的思潮中解放了思想，在法律的制定與修改過程中對社會危害、人身危險性的價值判斷標準也將體現思想的變化。加之社會典型案件引發的社會爭議一步步增多，不少學者、民眾呼吁對男性權益保護的聲音也日漸強烈，立法者也不得不考慮刑法在性別觀念與性別相關的罪名體系上是否存在失當的情形，是否過分強調的女性權益保護實屬多余。筆者認為這次《刑法修正案(九)》對強制猥褻、侮辱婦女罪的修改就是對不合理的“性別標簽”的有益摘除。立法者將男性納入到強制猥褻、侮辱類犯罪的調整范圍內，將強制猥褻、侮辱婦女罪改為了強制猥褻、侮辱罪。其實這種有益的摘除“性別標簽”的做法并不會造成司法資源的浪費，也不會影響對婦女權益的保護，只是將一直被忽視的男性權利的部分重新納入到刑法關注的視野范圍內。我們借著這個改革的勢頭，進一步審視我國刑法中仍存在的“性別標簽”是否合理，“性別標簽”的存在是否與實質平等的價值追求相悖。

四、問題解決的幾點建議：摘除不合理“性別標簽”、追求實質平等

強制猥褻、侮辱婦女罪上不合理的“性別標簽”的有益摘除，可以為我國思考《刑法》中其他罪名中的“性別標簽”是否有繼續存在的價值提供了思路。筆者認為，除了《刑法修正案（九）》中已修改的強制猥褻、婦女罪以外，像拐賣婦女、兒童罪，強奸罪之類的犯罪也應作出適當修改，以適應社會發展的需要。

（一）拐賣婦女、兒童罪的完善建議

要摘掉拐賣婦女、兒童罪中的性別標簽應當擴大此罪保護的主體范圍，把拐賣成年男性的行為納入到犯罪圈內。不可否認，實際生活中拐賣婦女、兒童的情況占全國拐賣行為的大多數，但目前拐賣成年男性用作苦力或者強迫其從事其他違法、犯罪行為的社會危害性已不容忽視。例如，一些犯罪分子拐賣成年男性到黑磚窯、黑煤礦，強迫其進行高強度勞動的事件進入到人們的視野，但這種拐賣并強迫勞動的行為在刑法上仍屬于空白。有的學者提出可以用“強迫勞動罪”對這種行為進行定罪處刑。當造成被害人重傷、死亡結果時，可以故意傷害罪、故意殺人罪進行處罰。但是我們應當注意到，這種處罰方式存在一些罪刑不相適應的情形。當拐賣成年男性被強迫進行勞動時，按照強迫勞動罪的法定刑應處3年以下有期徒刑并處罰金，情節嚴重時可處3年以上10年以下有期徒刑并處罰金。假設擴大拐賣婦女、兒童罪的對象范圍，把拐賣成年男性的行為納入到拐賣類犯罪的保護范疇，行為人法定最低性可達到5年以上10年以下有期徒刑并處罰金，法定的最高刑可達到死刑并處沒收財產。不管從法定最低刑還是法定最高刑來看，拐賣類的犯罪比強迫勞動罪的處罰力度要大。如按強迫勞動罪對拐賣成年男性強迫其勞動的行為進行處理，會造成同樣是拐賣并強迫其勞動的行為，因被害人的性別不同對行為人處以不同的處罰，這會引起對成年男性人身自由權利的反向歧視，助長拐賣成年男性的犯罪趨勢。并且，從強迫勞動罪的立案追訴標準來看，要求行為人具有強迫他人勞動造成人員傷亡等情節才對其立案、追訴，較拐賣婦女、兒童罪的入罪門檻要高，一定程度上限制了拐賣成年男性強迫其勞動的行為的刑事追究，造成成年男性人身自由權利得不到應有的保護。筆者建議應去除拐賣婦女、兒童罪之上的“性別標簽”，將其改為拐賣人口罪，將成年男性引入拐賣類犯罪的保護范疇。

（二）強奸罪的完善建議

強奸罪的“性別標簽”主要表現在犯罪主體與犯罪對象的限制上面。首先，正如前文所述，目前性交的形式不再是“陰莖—陰道”的傳統模式，這種受陽具中心主義影響的觀點應當擯棄。性交方式還包括肛交、等形式。強行進行性交的行為不僅包括男性針對女性實施，其實女性針對男性一樣可以實現。就像前文所列的王某的丈母娘強行性侵王某的例子，王某丈母娘的行為對王某所造成的心理及生理的危害并不比男性強奸女性造成的危害小，而且往往因為男性遭到強行性侵的案件沒有法律保護的明文規定，司法機關會以無法可依等原因對其不予干涉，男性的性自主權利處于法律保護的真空狀態。成年男性完全可以成為性侵的對象，其性自主權利也應當受到法律的保護。其次，按照目前我國強奸罪的罪狀及相關司法解釋，女性不能成為強奸罪的實行犯，而只能作為強奸罪的共犯進行處理。如果按照“陰莖—陰道”的性交模式，女性因為特殊的生理原因確實不能成為強奸罪的主體，但隨著性交方式多樣化，并且不少國家還出現了“雞奸”的性侵形式，不僅是異性之間可以達到性侵的目的，同性之間也有進行性侵的可能性。女性自然能夠成為強行實施奸淫行為的主體。查看國外的相關立法例可以發現，國外立法例關于強奸行為的犯罪不僅犯罪主體包括女性，犯罪對象也相較我國的范圍要寬。不少在法律上承認同性戀的國家與地區甚至還把同性之間的強行性侵行為納入到刑法的保護范疇。西方國家一般將強奸罪分為兩種類型：一種是傳統類的強奸罪，是指使用暴力、脅迫或者其他手段對婦女進行強行性交。類似于我國強奸罪的規定；另一種是強行性交罪，是指利用暴力、脅迫或者其他手段對他人進行強行性交的行為。被害人不限于女性，男性針對女性，甚至同性之間都可以構成強行性交罪。筆者認為，我國可以不用另設強制性交罪，而采用擴大強奸罪犯罪對象范圍的方式摘除強奸罪之上的“性別標簽”。具體而言，可以修改罪狀，將“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女”的描述改為“以暴力、脅迫或者其他手段強奸他人”，把男性納入到強奸罪的保護范疇。

作者:吳大華 田 恬 單位:1.貴州省社會科學院 2.貴州大學

參考文獻：

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[3]江傳月,李隼.現當代西方性研究：價值論視角[J].理論與現代化，2013，（05）：29-33.

[4]南方日報.深圳女性犯罪率呈上升趨勢暴力犯罪目標多為“小三”[EB/OL].(2012-03-09)[2015-10-03].news.southcn.com/content_40004091.htm.