二戰后憲政呈現全球化趨勢，世界各國面對紛繁復雜的，諸如個人憲法權利的侵害、法律審查、政黨爭議、選舉爭議、權限爭議、特殊公職人員的違憲等等憲法爭議現象，越來越認同通過“訴訟”來解決，從而最終保障和發展憲法。憲法訴訟作為國家權力制衡的結果，是一個國家最高級別和最后的訴訟安排。它區別于立法機關的憲法審查，最主要的特征，就是對公權力的行使引進了來自第三方的制度性的評價機制。憲法訴訟所適用的程序是訴訟程序，有符合憲法規定的當事人和專業的裁判者，這種程序肯定會帶有某些政治性安排的特點，而不同于普通程序。

憲法訴訟的落腳點是憲法，它的依據是憲法，最后所維護的歸根結底還是憲法，因此，憲法訴訟的功能和目的都是圍繞著憲法本身展開的。當然，這里的憲法包括憲法的文本，也包括憲法的原則和精神。憲法是現代國家憲政體制和憲法秩序的根本出發點，它的權威來自于它的穩定性，不宜頻繁地修改。但是，憲法文本終究要落后于時代的發展，這就需要通過憲法訴訟，要求具有專業知識的裁判者發現或創造符合時代精神的憲法精神和原則，對憲法文本加以解釋，最終解決憲法爭議問題。憲法訴訟的這一功能，直接服務于一定的目的。在這里，筆者認為應該區別憲法訴訟的目的和憲法的目的。

各國建構憲法訴訟制度是為了發揮憲法訴訟功能和實現憲法訴訟目的，但是具體到憲法訴訟的模式，卻并非千篇一律。筆者在考察各國的憲法訴訟制度過程中，注意到各個國家在竟相模仿英美法系或大陸法系的憲法訴訟制度的時候，都會根據自己國家的憲法傳統和制度資源，對憲法訴訟制度作出符合自己國家國情的安排，這說明了憲法訴訟制度在全球化背景下并非被其他國家簡單地所嫁接和利用。這表現在各個國家的憲法訴訟制度，即使實行憲法法院的國家，無論從內容還是到形式，并沒有完全一樣的，或多或少都具有差異性。這種差異性主要有以下幾個方面。

第一，各國對憲法爭議的理解不同，會產生不同的憲法訴訟模式。憲法訴訟涉及國家政治生活中的最重要的問題，而這種重要性有賴于各國自己的考慮。對于某一具體的憲法爭議，有些國家可能把它納入憲法訴訟的受案范圍，而有的國家則不是，只是納入到一般訴訟的范圍。甚至對于同樣納入到憲法訴訟范圍的憲法爭議，也會根據其重要性的認識，采取不同的解決模式。比如同樣是對選舉爭議的裁決，有的通過憲法法院，有的通過選舉委員會或者普通法院，而有的甚至作為普通案件處理。

第二，面對形形色色的憲法爭議，往往會有一個中心的最后的訴訟機構解決最主要的憲法爭議問題，比如憲法法院或最高法院，但是綜觀各國的情況，憲法訴訟功能的完成，絕不是某一個法院單獨可以完成的，而是多個層面的司法機關相互配合的結果。每個國家在建立自己憲法訴訟制度的時候，都要充分地考慮自己國家的具體情況，對已有的訴訟資源作合理的分配和充分的利用。比如，法國通過行政法院來保護公民個人特殊的憲法權利；根據韓國憲法規定，法律違憲審查的終審權在于憲法裁判所，命令規則違憲審查的終審權在于大法院，等等。這種例子數不勝數。

如何建立高效、系統的憲法訴訟制度，并不是建立一個憲法法院那么簡單。對于憲法訴訟制度而言，如何實現其功能和目的是重要的，而運做的模式卻是因國而異。

一、問題的提出

納稅人訴訟是指納稅人出于維護特定公共利益或法律秩序，針對與自身利益無直接關系的財政違法行為進行的訴訟。世界范圍內，納稅人訴訟制度已有較長歷史。從實踐情況來看，納稅人訴訟制度對扼制財政違法行為具有良好效果，因而受到越來越多國家青睞［1］。隨著逐步完成從“所有權國家”到“租稅國家”的過渡［2］111－184，稅收已經成為我國最主要財政來源①。然而，我國財政法治狀況仍令人堪憂，財政違法現象十分普遍：法律禁止地方政府發行公債，地方政府卻已經背負巨額債務；“三公”消費支出高居不下的同時，教育、醫療等民生投入卻長期在低位徘徊；凡此種種，不勝枚舉。可以說，通過完善法律制度杜絕和懲治財政違法行為，使財政稅收真正實現“取之于民，用之于民”，不僅體現了人們的共同意愿，也是我國財政法治建設的當務之急。由此而言，我國建立納稅人訴訟制度的必要性其實已毋庸辭費。具體言之，財政與憲政的密切關聯決定了納稅人訴訟制度建構必須具備憲法層面的考量。我們有必要通過憲政理論和憲法原理去審視財政現象，以規范財政權力，設計財政體制及其運行程序，并對財政權力進行憲法性監督［3］。反之，財政法律制度建構也應當契合我國憲法價值取向并有助于推動我國憲法發展。納稅人訴訟制度是否與我國憲法存在共同的價值取向？納稅人訴訟制度是否具備，以及具備哪些憲法功能？納稅人訴訟制度是否對我國憲法發展有所裨益？如何設計納稅人訴訟的具體制度才能更加充分地發揮其憲法功能？這些都是我國建構納稅人訴訟制度過程中應當認真考慮和首先解決的前提性問題。本文以財政憲法學為視角，首先分析域外國家納稅人訴訟制度的共性，以廓清納稅人訴訟制度的理論面貌；在此基礎上進一步分析納稅人訴訟制度對于我國憲政建設的積極作用；最后提出納稅人訴訟制度建構的具體設想。

二、納稅人訴訟制度的域外經驗

納稅人訴訟制度源起于英國，至今已有近兩百年歷史。在英美法系國家，納稅人訴訟屬于衡平法上的“相關人訴訟（relatoraction）”。英國首個原告勝訴的納稅人訴訟判例出現于1826年，至1835年英國《地方自治法》制定后，法院即普遍受理納稅人訴訟案件［4］130－137。美國建國之初，幾乎全盤承接英國法律體系，其首個原告勝訴的納稅人訴訟案件略晚，出現于1847年的紐約地方法院①。此后，美國絕大部分州及市鎮法院均逐漸開始受理納稅人訴訟案件②。大陸法系國家受訴之利益理論影響，一般僅允許當事人就自己的利益提起訴訟，但納稅人訴訟也并未因此絕跡。在法國，行政訴訟中的越權之訴為納稅人提供了挑戰政府財政行為合法性的機會。日本的納稅人訴訟稱為住民訴訟，由二戰后的日本《地方自治法》確立。由于日本《地方自治法》的制定與修改大體基于駐日盟軍司令部的意見，故住民訴訟受美國納稅人訴訟影響頗大［5］285－299。前述四國納稅人訴訟制度存在以下共性：（一）納稅人訴訟主要針對財政違法行為。納稅人訴訟制度系扼制財政違法行為的一種手段：英國納稅人有權對政府作出的違法財政支出以及不平等的征稅行為提起訴訟［6］146－154。美國各州納稅人訴訟受案范圍很廣，包括“違法征收賦稅；對于第三人違法地少征稅、不征稅或者其他減免其稅負行為；不正當地處分、使用公有財產；違法發行公債、違法承擔債務與擔保；無權或違法簽訂契約；違法授予特許和許可；濫用公用征收權；地方公共團體區域無權限或違法的合并、分離”等［4］130－137。法國市鎮或省納稅人有權對市鎮議會或省議會通過的影響市鎮、省財政或財產的違法決定提起越權之訴［7］。日本住民訴訟包括四類，分別稱為1至4號請求：1號請求停止違法行為；2號請求取消違法的行政處分行為或確認無效；3號請求確認不履行財產管理義務的違法事實；4號請求以地方公共團體的執行機關為被告，是要求地方公共團體首長等向有違法行為的自治體首長、職員提出損害賠償請求或者對違法行為的行政相對人提出損害賠償或返還不當得利請求的訴訟［5］285－299。對于合法但不適當的財政行為，基于權力分立觀念，各國法院一般會尊重行政機關的裁量權而不予受理或駁回起訴。此外，在個別情形下，納稅人訴訟還可能指向政府以外使用公共財政資金的機構作出的財政違法行為。例如，美國1973年“達金斯訴舊金山復興委員會”（Duskinv．SanFranciscoRedevelopmentAgency）一案中，被告即“被州法律和聯邦資金支持而創建的機構的官員”而非政府本身［8］。（二）納稅人訴訟制度具有公益屬性。被濫用的政府資金可能部分源自原告所繳稅款，但由于納稅人所繳稅款與其享受的公共服務之間并不具備對價性，故單個公民難以主張被訴財政違法行為直接侵犯其財產權。進言之，即使能夠確認被二者之間具備直接關聯，也很可能因所涉金額極小而無法啟動司法救濟程序。故納稅人訴訟不宜定位為保護特定公民財產權的法律制度，其根本目的毋寧是維護公共利益與法律秩序。這一理念明確地反映于美國聯邦最高法院的兩個判決中：在1923年Frothinghamv．Mellon案中，法官以“納稅人……在國庫資金中的利益……相對微小和不確定，（被訴行為）對未來賦稅之影響也極為遙遠、波動和不明確”為由，否定了原告訴訟資格①。而1968年Flastv．Cohen案中，法院則以被訴行為違反憲法政教分離原則而非侵害財產權為由判決原告勝訴②。其他國家納稅人訴訟制度設計也體現出這種公益屬性：如英國納稅人若要提起納稅人訴訟，必須以總檢察長為原告，其自身居于告發人之地位③。因為只有總檢察長能夠代表公眾提起訴訟以倡導公眾權利，阻止公共性不正當行為［9］。（三）納稅人訴訟存在法律限制。雖然納稅人訴訟制度具有公益屬性，但為防止引發“全民訴訟”或危及權力分立原則等消極后果，各國針對納稅人訴訟也設置了一些法律限制：1法定程序限制。如在美國納稅人須在窮盡救濟途徑后方可提起訴訟，以免法院過早介入徒增訴累。此外，在已經確立納稅人訴訟制度的各州中，還有田納西等幾個州要求納稅人首先向州總檢察長提出申請［10］。日本住民訴訟則具有法定前置程序，納稅人起訴前必須首先向監察委員會提出請求，對監察委員會處理結果不服方能起訴。2原告資格限制。即要求原告與被訴財政行為具備一定的利益關聯。在美國，聯邦與各州對此采取了不同做法：聯邦最高法院采取保守主義態度，注重限制原告訴訟資格；各州較聯邦而言遠為寬松，納稅人很容易取得原告資格④。在法國，越權之訴雖然是“對事不對人”的客觀訴訟，但也非完全不考慮當事人是否具備主觀利益［11］。例如，中央政府的財政行為就被認為與納稅人利益關聯太過遙遠而禁止納稅人提起訴訟。日本對原告資格的規定最為寬松，僅要求原告為“住民”，即居住于市町村內的居民，甚至還包括外國住民［12］。3被告層級限制。前述四國中只有英國允許對中央政府財政違法行為提起訴訟［6］146－154。法國與日本均禁止納稅人將中央政府作為被告。美國以Flastv．Cohen一案為基準，僅允許聯邦納稅人基于憲法第一修正案對與自身權利相關的聯邦財政行為作出挑戰［13］，且實踐中聯邦法院對這類案件進行了嚴格控制，幾乎將所有針對聯邦財政行為的納稅人訴訟都拒之門外（見表一）。（四）納稅人訴訟制度有良好實效從實踐來看，納稅人訴訟制度發揮了良好的效果。一方面，納稅人訴訟被作為維護公共利益的工具頻繁適用［14］，財政違法行為得到了有效扼制；另一方面，納稅人訴訟不僅有助于防止財政流失，還挽回了大量財政損失。例如，日本僅1995年因住民訴訟迫使公務員所返還的金額即達到“北海道約76億、福崗縣約64億、秋田縣約44億、宮城縣約5億8千萬、新瀉縣約7千萬、東京都約7億2千萬、琦玉縣約22億、山梨縣約43億、和歌山縣約13億、三重縣約7億1千萬。另有青森縣、福島縣、島根縣、岡山縣等也作了返還。”［15］

三、納稅人訴訟制度的憲法功能

我國需要建構完善的納稅人訴訟制度，是基于財政法治建設的現實需求，更重要的原因則在，能夠為我國憲法建設提供不可忽視的動力與保障。（一）納稅人訴訟制度有助于保障公民憲法權利。納稅人訴訟具備保障公民財產權的功能：一是保障公民對已繳稅款的合法權利。稅款使用之決定權是納稅人不可剝奪的憲法性權利［16］。稅款所有權轉移須以納稅人享有稅收使用權為前提，以防止稅款使用背離原初征收目的，確保稅收具備憲法上的正當性。從信托理論來看，“公共資金或財產信托，公職人員被視為受托人，任何違背信托原則的行為都將受到納稅人的指控。”①依衡平法，“委托人背信棄義是不道德的，受益人得不到相關財產利益是不公正的，……故受托人享有普通法上的所有權，受益人享有衡平法上的所有權。”［17］無論基于何種理論，財政違法行為都是對財產權的侵害。二是保障公民對未來賦稅的合法權利。在不壓縮公共服務范圍與質量的前提下，財政違法行為往往造成支出非法膨脹，加重公民未來賦稅負擔。這些額外負擔缺乏法律依據，應屬違法。但立法與預算均不能準確甄別特定支出膨脹是否系財政違法行為導致。此時，納稅人訴訟憑借其個案監督優勢，成為保障公民未來賦稅合法權利的重要補充。納稅人訴訟制度有助于實現公民平等權：在財政收入維度方面，稅收平等權是平等權在稅收領域的具體化，也構成了稅收的合法性基礎：“由于租稅系無對待給付的法定債之關系，租稅負擔之正當性，只能從負擔的平等性得之。”②納稅人訴訟是抑制征收機關少征、不征或以其他非法形式減免第三人稅款等違法行為的一條法律途徑。在財政支出維度方面，如果稅款使用背離平等原則，那么稅款征收即使是平等的，也毫無意義。納稅人訴訟制度允許公民就此尋求司法救濟，促進財政支出中的公民平等權。納稅人訴訟制度有助于維護公民自由。如果承認公民會根據對成本和收益的事先估算來決定其行為，那么，也應當承認稅收宏觀調控對公民行為自由具有間接作用。這種間接影響既可以從促進公民自我實現，也有可能成為公民自由的潛在威脅③。因此，“租稅之征收，其本身即隱含扼殺個人自由之危險，……公權力借由稅課行為而無孔不入，成為法治國家不設防之側翼。”［18］甚至有學者認為“稅捐立法者應當回歸自由權保障的基本原則，廢除稅捐優惠與稅捐誘導措施。”［19］另一方面，稅款不當使用也有可能對公民自由造成影響。例如，美國聯邦最高法院在“Flastv．Cohen”案以及日本最高法院在“愛媛縣玉串料訴訟”中［8］，均認定政府對特定宗教予以資金支持，違反了政教分離原則，進而侵犯了公民宗教信仰自由。若能以司法權檢視財政權，對公民自由權利保障無疑具有積極意義。（二）納稅人訴訟制度有助于制約政府財政權力。針對公權力行為的訴訟具有公權力制約作用［21］。目前，我國對政府財政權力的制約主要依靠三種方式：一是財政立法制約，即依照權力法定原則，通過立法限定財政權力的主體、內容、形式、程序以及邊界等具體要素；二是預算制度制約，即經由年度預算與決算審批程序，將政府財政權力限制在人大劃定的范圍之內；三是財政監督制約，主要包括審計監督、人大監督、行政監督、公眾監督多種具體形式，其目的在于對政府財政權力運行過程施以動態監控。然而，實踐中有悖于財政法治原則的現象仍屢見不鮮，主要原因在于：一方面，財政行為具有動態與靈活的特點，立法與預算制度卻是相對靜態和僵化的，難以確保財政行為不脫出其預設之軌道；另一方面，動態的財政監督又因為未能與責任追究及司法審查等相關法律制度有效銜接，故在很大程度上依舊流于形式。可以說，司法審查缺位導致我國財政權力制約的制度鏈條在最末端環節被截斷。納稅人訴訟對財政權力的制約作用至少體現于四個方面：第一，納稅人訴訟是針對具體、個別的財政行為進行的司法審查，具有動態性和靈活性，能夠有效彌補立法與預算制度的先天不足。第二，納稅人訴訟賦予政府對爭議財政行為合法性加以證明的義務，若政府未能履行該義務，爭議財政行為將被判定為違法并觸發相應的法律責任追究程序。第三，現行體制下，即使公民認為財政行為違法，亦只能向有權機關舉報，并由后者決定是否對爭議行為予以審查，且在審查過程中公民是否享有舉證質證、言詞辯論、委托人等權利均不明晰，公民監督效果極大弱化。納稅人訴訟制度在一定程度上是公民財政監督權與訴訟權相結合的產物，公民在行使財政監督權的過程中，可以直接援引司法權對抗政府財政權，以達到最佳權力制約效果。第四，依據審判公開原則，納稅人訴訟必然打破爭議財政行為合法性探討的狹小空間，將其引入更加廣泛的公共領域，這種公開性無疑更有利于形成對財政權力的制約。（三）納稅人訴訟制度有助于促進民主建設。對于那些“試圖治愈國家所患惡疾的具有公共意識的公民（public－mindedcitizens）而言”，納稅人訴訟制度是他們“真正能夠獲得的更加有效的工具”［21］。由于主要用于維護特定公共利益與法律秩序，納稅人訴訟制度也僅對那些富于公共意識的公民才具有實際意義和被運用的可能。公民基于與自身利益關聯甚微的“公共意識”向財政違法行為發起挑戰，在政府看來完全是“多管閑事”。法律之所以肯定納稅人訴訟制度的正當性與必要性，一個重要原因在于納稅人訴訟是公民行使憲法賦予民主權利的具體形式。民主權利除選舉權與被選舉權以外，還廣泛包括批評權、建議權、監督權、參與權以及由人民主權原則推衍出來的其他權利。納稅人訴訟制度集中體現了公民對政府財政行為的監督權和參與權：一方面，納稅人訴訟通過對財政行為的合法性審查達到監督效果。早有學者指出，納稅人訴訟“是對政府法律控制的工具，如果缺乏個體納稅人的審慎監督，這種法律控制很可能將形同虛設。”①另一方面，納稅人訴訟表明公民對特定財政行為持有異議，屬于納稅人“參與政治”的一種形式，日本最高法院即長期持此觀念②。因此，監督、參與等民主權利為納稅人訴訟制度的生存和發展提供了有力的正當性支持。但納稅人訴訟制度也不是完全處于被動消極地位：納稅人訴訟制度一俟確立，便意味著公民獲得了行使其民主權利的一條全新途徑，從而進一步避免民主權利淪為純粹“紙上的權利”。因此，“設立納稅人訴訟可以確保憲法規定的民主權利的實現。”［22］納稅人訴訟制度的民主功能在我國當下極具現實價值。雖然我國《憲法》有多款條文規定了公民的民主權利，但由于缺乏完善的具體制度支撐，這些權利在實踐中往往難以實現。例如，2006年，湖南農民蔣石林以納稅人身份起訴常寧市財政局超出預算購置汽車的行為違法，在納稅人訴訟制度尚未確立的情形下，原告起訴的法律依據直接源自憲法規定的監督權。然而，由于被訴行為不屬于行政訴訟受理范圍，法院只能裁定不予受理，以致原告監督權在實質上被架空。蔣石林案不僅印證了“無救濟即無權利”，更加凸顯出我國公民行使監督權、參與權等民主權利時所處的尷尬境地，納稅人訴訟制度將在很大程度上幫助我們擺脫這一困境。

[摘要]憲法訴訟是憲法上的權利救濟制度，建立憲法訴訟制度是完善我國公民基本權利保障機制的一項重要內容。我國憲法的公民基本權利條款同樣具有對訴訟的直接效力，憲法訴訟在范圍上不僅適用于國家機關的侵權行為，還應當包括社會團體、企業事業單位、基層自治組織等社會組織乃至公民個人的侵權行為，也即傳統的私法領域。

[關鍵詞]憲法；基本權利；憲法訴訟

我國憲法的司法化和建立保障公民基本權利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與憲政實踐關注的一個熱點問題。完善我國的人權保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權利條款在司法中的直接效力，也是關系我國公民基本權利保障制度完善的重大舉措。

一、憲法訴訟是公民基本權利的最終性的救濟途徑

憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機關按照憲法訴訟專門程序進行的活動，如憲法法院體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴格程序區分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認為，憲法訴訟的本質特征就在于承認憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權利是憲法訴訟中最主要的內容。

確認和保障公民的基本權利是憲法的基本精神之一。憲法所確認的公民基本權利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權利的保障作用。“沒有救濟就沒有權利。”憲法訴訟是憲法上的權利救濟制度。公民的基本權利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應當有權提起憲法訴訟，從而使受損害的權利得以恢復。“一種無法訴諸法律保護的權利，實際上根本就不是什么法律權利。”[2]憲法是現代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認的公民基本權利也是公民在法律上的權利，公民的憲法基本權利被侵犯時，如果因為沒有相應的具體法律規定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據憲法提起訴訟，那么憲法基本權利的存在也就失去其獨立的意義。

憲法訴訟，一般認為，是指公民認為憲法賦予其的基本權利受到國家機構及其公職人員侵害時，該公民向法院提起訴訟以求得最終救濟，法院依據憲法受理案件并作出判決或裁定的制度。

在中國，還未建立起憲法訴訟制度，至今也沒有一起真正意義上的憲法訴訟案例。隨著依法治國，建設社會主義法治國家基本方針及憲法原則的實施，從維護憲法尊嚴、保障憲法實施和維護公民基本權利出發，在中國建立憲法訴訟制度勢在必行。而要建立憲法訴訟制度，首先要在理論和實踐的結合上研究解決與之有關的若干基本問題，筆者在此作一探討，以期引起更深入的討論。

一、關于建立憲法訴訟制度的理論依據

憲法訴訟，對公民而言，就是公民認為憲法賦予其基本權利受侵害時可以尋求最終的司法救濟；對法院而言，就是法院將憲法規范用于審理公民憲法權利受侵害案件的過程，也即適用憲法的過程，簡稱憲法適用。

這種憲法適用，也是憲法實施的一種形式。①因為根據憲法原理，憲法實施是指憲法規范在現實生活中的實現和運用。憲法實施的形式有憲法執行、憲法適用和憲法遵守。憲法執行是指國家機構及其公職人員將憲法規范直接或間接地運用于行使公共權力的過程。所謂直接執行憲法，即國家機構及其公職人員直接運用憲法規范②行使公共權力；所謂間接執行憲法，即國家機構用下位法規范將憲法規范具體化。不論任何國家機關及其工作人員，也不論任何其他下位法規范，對憲法而言都具有“執行性”，因此，憲法執行是憲法實施的主要形式。但對法院而言，由于法院行使權力的相對獨立性和特殊性，一般將法院執行憲法即直接依據憲法規范裁決特定憲法糾紛的專門活動，單稱為憲法適用。此外，還有政黨組織、社會團體或其他組織以及公民個人對憲法規范的遵守，稱為憲法遵守。因此，如果一個國家的憲法不能通過法院的審判活動得到適用，這個國家的憲法實施至少是不全面、不充分的。換言之，憲法適用是憲法實施的題中應有之義和內在屬性。

二、關于建立憲法訴訟制度的憲法依據和現實基礎

八二年憲法較以前三部憲法規定了更為詳細的憲法保障實施制度，

這是勿庸置疑的。然而，新憲法實施八周年以來，違憲事件絕非罕見。

憲法的保障機制不僅要有一系列社會的、組織的和法律的設施來維護

憲法的最高性和根本大法的地位，更重要和更實在的是要建立追究違

憲責任的機構和程序，也就是要通過憲法訴訟制度來保障憲法的實施。

本文試圖構筑中國的憲法訴訟制度的大體框架。

摘要：憲法訴訟相對于憲法學而言是一晚近的語詞成員，用來指稱憲法權利救濟和公權力行使的合憲性審查制度。從語義上講，憲法訴訟是“憲法司法適用”的同義反復，而且違反了約定俗成的語詞構造習慣和形式邏輯的原則，造成資源的浪費和學術繼承的不便。從使用情況看，是近幾年的事情，由國內學者用來分析西方的合憲性審查制度，但與西方學者和譯著以及有代表性的專著和教材的用法頗為不同，人為地為憲法的國際交流設置障礙。從價值導向來看，憲法訴訟是一用來解釋合憲性審查的理論，追求法治的價值，試圖實現或維持憲法的最高權威，但對司法機關的厚望容易導致司法的政治化、司法機關對立法的強勢干涉和司法性立法，也表現出對法官的盲信。鑒于憲法訴訟引起的學術浪費、交流不便以及負面效應，今后在論述合憲性審查制度時不宜再使用這一術語。

關鍵詞：憲法訴訟，憲法司法適用，司法政治化，司法性立法

憲法價值的實現有賴于憲政的實施。一部良好的憲法若得不到社會政治生活的尊重，便會只是一塊裝飾門面的招牌。憲政的建設和實施，其前提是一切違憲行為都受到追究，并通過一定的責任承擔方式恢復被破壞的憲法秩序。自1804年馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”一案中開創司法性違憲審查先例以來，美國的司法機關便以憲法的守衛神自居。憲政作為現代社會的治理模式體現出的良好社會效益，使違憲審查具有強勢的誘人發展前景，歐陸國家紛紛效仿并發展出獨具特色的歐陸模式。我國學者在介紹西方的這一制度時，使用了“憲法訴訟”這一術語。西方國家憲政的成功和財富的充裕，使憲法訴訟這一話語展現出強有力的爭奪人文社科話語領導權的競技狀態，并漸趨確立一種話語中心地位。我們認為，憲法訴訟的用語是存在問題的。本文試圖從“憲法訴訟”的語義、術語使用情況以及其價值基點等方面對之作一診斷分析。

一、語義解析：憲法訴訟的三重語義

概念是否清晰，內涵外延是否明確，語言表達是否遵守約定俗成的規則和結構，直接影響乃至決定著理論的科學性和實用性。對概念作語義分析以明確概念所指，是理論建構的必然要求。語義分析哲學的創始人維特根斯坦甚至認為：“不弄清語言的意義，就沒有資格討論哲學。”語義分析，亦稱語言分析，“是通過分析語言的要素、結構、語源、語境，而澄清語義紛亂，求得真知的一種實證研究方法”。[1]對憲法訴訟作診斷分析，語義分析方法無疑是一便利的工具。

“訴訟”一詞是由“訴”和“訟”兩字組成，從文字意義上講，“訴，告也；訟，爭也。”[2].“訴訟”在形式上是兩相爭執，在內容上是爭執的起因及各自的主張和理由。在我國歷史上，“訴”和“訟”是分開使用的。在西漢及其以前的法律和有關的文獻資料中，均只用“訴”字。自東漢起，二字連用。元朝《大元通志》第十三篇名為“訴訟”，使“訴訟”一詞正式入律并沿用至今。在西方一些國家，“訴訟”一詞的原始意義是發展和向前運動，由拉丁文“actio”一詞演變而來，英文表達是“procedure”，指一個案件從起訴到裁判得以執行的全過程。訴訟作為國家實施法律的一種活動，在本質上是由國家權力解決社會沖突。現代意義上的訴訟，是指國家司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，按照法定的方式和程序，依據法律解決社會爭議的活動。[3]訴訟作為現代各國普遍建立的一種對社會糾紛進行公力救濟的制度，對訴訟的參與主體、訴訟對象和訴訟的裁判依據等問題多做法律規定。

摘要：憲法與刑事訴訟法具有極為緊密的關系，除了傳統的“母法”與“子法”的關系外，憲法確立和彰顯的價值有利于制約刑事訴訟法肆意妄為，有利于保障人權。西方國家普遍重視在刑事訴訟法中體現憲法價值，建立刑事程序法治。我國刑事訴訟法對于體現憲法價值與以往相比有了很大進步，但是在修憲背景下，刑事訴訟法在完善刑事程序法治、保障人權方面還有很大提升空間。

關鍵詞：憲法刑事訴訟法關系體現

一、憲法與刑事訴訟法的關系概論

要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。在傳統法學理論看來，憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發展，人們開始在更深層次上認識憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權的雙重功能，在具體實現過程中，懲罰犯罪與保障人權卻常常處于沖突狀態。懲罰犯罪帶有強烈的國家強制的色彩，而相對于強大的國家刑事司法機關，弱小的犯罪嫌疑人的權利更容易受到國家權力不當侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認了公民的基本權利，以最高法的形式設置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權利的底限，從而約束有關刑事訴訟的立法、執法和司法。只有在這樣的認識基礎上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載有深入的認識。

二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載：域外經驗

從制度文本到社會實踐是兩個不同的領域，憲法權利的實施不僅看法律規范的實施，更要看憲法權利在社會生活中的實踐，在中國尤其要如此。從邏輯上說，有憲法就應該有憲法權益的爭議。然而，就所能見到的報紙、雜志、新聞報道材料看中國的憲法實踐，憲法案件卻是稀少的或者說根本就沒有。憲法學界關于憲法實施已經有了很多的研究，世界各國的模式也介紹了不少，然局限于理論探討和違憲審查制度設計的研究多了一些，而純粹理論上的研究又很難影響老百姓對憲法的態度，“實踐的推動力對老百姓樹立憲法信仰遠遠大于空泛的憲法學理論研究。”因之需要從案例出發來研究我國憲法實施，將究重心放在我國憲法現象的“真實”、“有用”上。

一、憲法權利案例出現的社會背景

美國憲法學家K?羅文斯登認為，“一個國家、一個社會要產生出名實相符的憲法，即‘成活的憲法’，就要向它提供對其成活是恰到好處的‘水土條件’。”三十年來的改革開放與經濟突飛猛進的發展，使中國社會的結構發生了深刻的、根本性的變化，“經濟體制從計劃經濟向市場經濟的轉軌，所有制結構由單一的公有制向以公有制為主體的多種所有制并存的轉變，治國方略從人治向法治的轉變，社會環境由封閉型逐步向開放型發展，以及國家社會高度統一的一元化結構向‘國家??社會’二元結構的過渡”。正是這種社會基礎的轉型，使憲法權利產生了社會需求，為憲法權利的實施帶來了契機。

1．社會結構轉型。中國傳統社會是自給自足的自然經濟社會，人口在正常情況下是不會大量流動的，是典型的熟人社會。新中國成立后到改革開放之前，我國實行的是公有制的所有制結構，導致在社會組織結構上，個人依附于單位，單位又隸屬于國家。單位不僅是個人的工作單位，也是個人的生活革，個人生活在熟人社會中。國家幾乎壟斷了全部的社會資源，通過單位對個人社會生活實行嚴格而全面的控制。“社會盡管存在著眾多的個人和組織，但其并不具有獨立的主體地位，因為他們都程度不同地隸屬或依附于國家機構，由國家機構對其發號施令，國家成為唯一的主體。”這種個人對單位和國家的全面依附關系，強化了國家的權威，弱化了個人的權利，壓抑了個人的自主性與選擇性。個人的自由權利更多是國家權力的“恩賜”，盡管憲法規定了、肯定了公民的各項權利，但由于權利不存在司法實施的社會根基，憲法權利就不需要司法實施，也沒有司法實施。改革開放后，原有的社會結構面臨著實踐的沖擊并被解構，人口大量的流動，原有的熟人社會轉變為陌生人社會，個人逐步從單位人轉變為社會人，個人的生活資源不再由國家完全壟斷，個人逐步從社會獲取生活資源，個人對國家的依附性明顯地減弱。社會結構的變遷極大地促進了個人的積極性和能動性，公民不再被動消極地附屬于政府，而是積極要求政府不侵犯和保護其獨立的生活空間。文本權利的形式化和表面化已經不能滿足社會的需求，個人和組織積極尋求機制來實施憲法中的權利。

2．社會多元利益沖突。自生產資料公有制改造完成后，社會利益表現出高度的整體性，國家幾乎壟斷所有利益資源，國家和集體成為利益的源泉，個人利益只能包含在國家利益和集體利益中，個人沒有完全獨立的利益，也不存在分化的社會利益。政治經濟一體化、經濟生活單一化、利益存在統一化便是當時社會結構的主要特征。在這種社會結構下，不需要用憲法去維護個人利益，即使存在中央與地方的利益沖突，單位組織之間的利益沖突，個人與單位的利益沖突，也無須由憲法來解決。然而，當我國經濟逐步市場化后，就很快出現了市場主體多元化，資源分配市場化的局面。經濟成分的多元化引起利益的主體化、多元化，利益主體向獨立化方向發展，利益矛盾日益復雜，利益的沖突成為社會中無法回避的現實。此外，社會公正體系失衡，利益矛盾和沖突在數量上、規模上都急劇增長，解決利益沖突，保障和實現多元利益成為當前社會發展中必須要解決的社會問題。利益主體需要一種法律機制來解決利益沖突，并最終在憲法層面予以反映，所以利益沖突推動憲法實施。

3．傳統權力與社會現實沖突。中國傳統的國家集權使社會成為權力本位的社會，而不是以權利為本位的社會。計劃經濟下行政權力把社會資源的分配關系變成一種權力關系，幾乎所有的領域都是權力領域，社會秩序的維護、資源的分配以及社會糾紛的解決都通過權力完成，造成了個人權利的殘缺。憲法上規定的權利在這種權力社會中變得可有可無，因為壓根行政權力就不會和憲法權利沖突產生憲法爭議，也無須訴諸于憲法來解決爭議。以市場為取向的改革使中國社會現實發生了根本變化，農民在生產和經濟上有了自主權，國有企業逐步成為獨立的經濟活動主體，越來越多的公民和私人企業都有了獨立于國家權力的地位，然而由于出身于計劃經濟的國家集權的慣性，“權力在行使過程當中的一些要求和規定，適用于計劃經濟體制，而并不適用于市場經濟體制。或者說，與市場經濟體制是相抵觸和矛盾的。”專統權力的慣性與在市場體制下的社會現實產生沖突，由于市場主體獨立利益的追求，把憲法及其權利作為維護利益的手段，而與現實脫節的傳統行政權力就與憲法規范之間產生了直接明顯的沖突，自此以憲法名義維護權利的案件就自然大量涌現，行政權力與公民權利的爭議最終就演化為憲法上的爭議。

憲法從其在法的位階和效力上說，是高級法、最高法；從近代以來國家所實行的制度的淵源上說，其是根本法。人類的社會生活和國家生活實踐反復證明，法治優于人治；因憲法從總體上、法的第一個層次，或者說是法的最高層次上控制、分配和保障國家權力的運行，界定國家權力與公民權利之間的界限，以達到保障人權的效果，因此，法治的核心是憲治。無論在哪一種意義上，都需要建立一種制度以保障憲法的地位和權威，保障憲法的實施和國家的實現，保障憲法對國家權力控制的實效性，以達到保障人權、追求更加美好幸福生活的理想境界。

違憲審查是指由特定的國家機關依據特定的程序和方式對憲法行為是否違反憲法進行審查并作出處理的制度。在立憲主義國家，都建立了為保障憲法地位的違憲審查制度，可以說違憲審查制度是實踐證明為保障憲法地位所不可或缺的制度。但是，由于各國所奉行的政治理念、所實行的政治體制、所具有的法律傳統等方面存在著的差異，在違憲審查制度上也存在著不同。可以說世界上沒有一個國家的違憲審查制度是完全相同的。同時，在憲法學上，從不同角度對為保障憲法地位而建立的各種制度進行研究，形成了不同的概念和范疇。在我國的憲法學研究中，關于此一學術領域，也出現了各種各樣的概念。本文擬以違憲審查概念為標準，嘗試說明違憲審查與相關概念之間的關系。

一、憲法實施

憲法實施是一個憲法學的學理概念，而非憲法規范上的概念。對于這一概念，我國憲法學界存在著不同的看法。概而言之，主要有：

（一）憲法實施是指憲法規范在客觀實際生活中的貫徹落實，是憲法制定頒布后的運行狀態，也是憲法作用于社會關系的基本形式，其內容是將憲法文字上的、抽象的權利義務關系，轉化為現實生活中生動的、具體的權利義務關系，并進而將體現在憲法規范中的人民意志轉化為人的行為。憲法實施的基本構成主要包括兩大方面：一是憲法的執行和憲法的適用。憲法的執行通常是指國家代議機關和國家行政機關貫徹落實憲法內容的活動；憲法的適用通常是指國家司法機關在司法活動中貫徹落實憲法的活動。二是憲法的遵守。憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人嚴格依照憲法規定從事各種行為的活動，憲法的遵守通常包括兩層含義，即根據憲法享有并行使權利和根據憲法承擔并履行義務。憲法實施包括憲法解釋和憲法修改，二者是憲法實施過程中不可或缺的環節。[1]

（二）憲法實施通常是指憲法的主體按照成文憲法的規定來從事的一定行為，有時也指基于成文憲法的規定而形成的制度。憲法實施與憲法實現不同，憲法實現是指現實憲法經過觀念憲法的抽象，通過一定的立法（制憲）程序上升為成文憲法，然后成文憲法再經過觀念憲法的評價作用來調節現實憲法的一個循環過程。[2]

一、憲法訴訟的概念

在我國，憲法訴訟是一個至今尚未定論的概念，關于憲法訴訟的概念，學界有多種學說綜合分析，把憲法訴訟的概念界定為特定機關按照司法或準司法程序，適用憲法及其理念解決有關的憲事糾紛并制裁違憲行為，最終達到維護憲法權威、保障憲法秩序的一項制度。

二、我國構建憲法訴訟的可行性

(一)依法治國的提出提供政治條件

法治，作為一種治國方略、社會秩序、價值觀念，就是要求凡事依法而行。它之所以為人們所追求，就在于它能使人們的生活相對穩定有序，使人們對自己行為所產生的后果有預期，自由而有序的生活；它作為一個至高原則，使每一個人在法律面前平等地得以對待，其權利不受恣意侵犯；它能把國家權力束縛在合法范圍之內，很好的避免公權力的濫用。黨的十五大上依法治國方略提出，并寫入憲法。這標志著我國治理國家的策略與方式至少在思想上先行有了一個飛躍，為憲法訴訟的真正建立奠定了政治法律基礎。

(二)公民權利意識覺醒提供人文支持