本文作者：遲姍姍工作單位：遼寧師范大學法學院

在我國學術界，關于憲法規范的效力一直有兩種觀點。一種觀點認為，憲法規范的效力就是憲法的效力，即具有最高的法律效力，是普通立法的基礎，任何普通法律不能與它相抵觸，任何人不能有超越它的特權；另一種觀點則認為憲法規范具有最高權威性，但無具體懲罰性，它通過其他法律達到制裁目的。兩種觀點都值得商榷。

一、憲法的效力

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。

（一）概念

憲法的效力，是指憲法的法律強制性和約束力，是憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時、屬地、屬人、屬事四維度中的國家強制作用力。憲法效力問題，是憲政實踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。

內容提要：本文從美國與德國的憲政經驗論證，憲法和行政法同屬于公法領域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是政府官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會根據憲法的授權與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現有立法的解釋。總的來說，私人公民之間的關系是通過普通法律而獲得直接調整。憲法的直接效力在于調整公民與政府以及政府機構之間的法律關系，對于純粹的私人關系則只具備間接影響。對憲法效力的界定一方面把公法的焦點集中在政府身上，從而有助于公民權利與政府權力的“平衡”，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領域，同時也有助于妥善處理憲政與法治、立法機構與憲法審查機構之間的關系，并有助于保證民主、防止司法專制。在這個基礎上，本文最后評述了中國“憲法司法化第一案”，并指出了完善這一司法解釋的途徑。

作為國家的根本大法，憲法無疑是應該受到認真對待的。筆者曾說明，“認真對待憲法”這一命題同時包含兩個方面。[1]一方面，憲法必須具有實際的法律效力，并最終通過憲政審查體現出憲法效力的“強形式”。另一方面-這也是本文所要論證的，憲法效力在范圍上是有限的。在不允許忽視憲法效力的同時，我們必須防止把憲法效力“擴大化”的傾向。盡管憲法也是“法”，并具有和普通法律同樣的直接效力，但這并不表明憲法就是普通的法。事實上，憲法的特殊性決定了其適用范圍的有限性。由于憲法是國家的“根本大法”，而根據現代法治國家的共識，憲法的首要職能并不是給公民施加義務，而是保護公民的權利、規定并限制政府的權力，因而承擔憲法義務的主體只能是國家機構，而不可能是普通公民。簡言之，就和行政訴訟中的被告只能是行政機構一樣，憲法訴訟中的被告也只能是政府機構。

讓我們從“中國憲法司法化第一案”開始。[2]在這個案例中，山東省高級法院向最高法院請示由姓名權糾紛引發的受教育權問題。[3]最高法院的批示回復：“根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任?！盵4]山東法院據此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中學和市教委-負連帶責任。筆者認為，盡管這個案例標志著中國憲法“司法化”的起步，因而具有重要的實際意義，它不適當地擴大了憲法效力的范圍。根據憲政國家的一般原則，憲法是一部賦予公民權利而非義務的法，憲法義務的承受主體只能是國家與政府機構，而非普通公民。因此，如果案例的判決完全是基于憲法條款，那么就不可能產生純粹的“民事責任”。如下文所述，在一般情況下，憲法不能給普通公民施加法律責任，國家也不能因公民個人“違憲”而采取任何法律制裁。在憲法意義上，私人一般不可能是適格的被告。

本文從美國與德國的憲政經驗論證，憲法和行政法同屬于公法領域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是公共官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會根據憲法的授權與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現有立法的解釋?？偟膩碚f，私人公民之間的關系是通過普通法律而獲得直接調整。憲法的直接效力在于調整公民與政府以及政府機構之間的法律關系，對于純粹的私人關系則只具備間接影響。對憲法效力的界定一方面把公法的焦點集中在政府身上，從而有助于公民權利對政府權力的制衡，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領域，同時也有助于妥善處理憲政與法治、立法機構與憲法審查機構之間的關系，并有助于保證民主、防止司法專制。

一、美國的公私截然二分法

根據美國憲法的一般原則，除了純粹對公民賦予權利的社會福利法等少數例外，普通的法律是政府通過實施立法對公民所施加的義務來統治社會的手段；即使在調控公民私人權利的私法領域，對某一類公民（如消費者或勞動者）權利的保護，也是通過強制實施另一類公民（如生產商、銷售商或雇主）的義務而實現的。與此不同的是，公法的調控對象是政府機構或官員的行為，因而承擔義務的主體是政府（或作為政府官員的公民）而非普通私人公民。其中行政法所調控的是所謂的“行政”行為，而憲法所調控的主要是立法行為。[5]在某種意義上，普通法律是調控公民行為的法，憲法則是控制法律的（“更高”的）法。不論是公法還是私法，其最終目的都是保障公民的權利，但它們各自又有不同的職能。[6]如果私法的職能是調控公民私人的權利與義務，并通過政府來強制實施公民義務，憲法和行政法的主要職能則是迫使政府履行自己的義務以保障公民權利。它們給政府機構與官員授予一定范圍內的權力以及相應的責任，對公民則純粹賦予權利。

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規范的效力相關聯而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個法律實證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經驗主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個憲法哲學命題，是憲法法理學研究的對象，必須自覺地與注釋性的憲法學保持相當的距離。事實上憲法基本原則的研究已經超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學問題?！盵1]

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：

第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在憲政實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但憲政和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的憲政價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規范的效力相關聯而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個法律實證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經驗主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個憲法哲學命題，是憲法法理學研究的對象，必須自覺地與注釋性的憲法學保持相當的距離。事實上憲法基本原則的研究已經超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學問題?！盵1]

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態?！罢J為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的?！盵2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：

第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在憲政實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但憲政和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的憲政價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

[內容摘要]憲法效力及對憲法效力的研究具有重要的實踐和理論意義。認為憲法效力具有直接法律效力或間接法律效力都不科學，憲法具有效力即意味著憲法可以被直接適用或憲法具有“直接”法律效力，不存在憲法具有間接法律效力問題。憲法效力具有最高性、權威性、穩定性、全面性以及保障制度專門化與多元化的特點。憲法遵守和憲法適用是憲法效力實現的兩種基本方式，而憲法效力的充分實現有賴于優化憲法實施的環境和完善憲法自身內容。

[關鍵詞]憲法效力憲法遵守憲法適用

前言：憲法效力的意義

憲法的效力，是指憲法的法律強制性和約束力，是憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時、屬地、屬人、屬事四維度中的國家強制作用力[1]。憲法效力問題，是憲政實踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。其意義在于：第一，憲法具有法律效力是立憲主義理念即限制政府權力、保障人權的基本假定，也是制憲、行憲的正當性基礎。憲法沒有效力，則立憲主義理念不能實現，制憲淪為政治標簽，行憲則只是政治與權力獲得合憲性的工具。第二，憲法的效力是憲法規范與社會現實相統一的表現。憲法效力是憲法的普適性價值落實到社會實際的橋梁，是紙上的憲法轉化為實際規范（活的憲法）的中介。憲法規范與社會現實處于動態平衡之中，一方面社會現實的發展要求憲法規范與之相適應，另一方面憲法規范又要規范社會現實，校正“越軌”行為。因此，憲法效力既體現了憲法的適應性，又體現了憲法的權威性。第三，憲法具有普遍效力，是憲政國家、法治社會的基本前提和重要特征。一切憲政國家、法治社會的制度措施的落實都最終依賴于憲法效力。憲法具有效力，是現代國家的道德基礎和合法性源泉，也是現代社會生活方式或生存狀態的理性根據。第四，法律效力的實質是國家強制作用力的實現，憲法是國家根本大法，其效力自然是國家強制作用力的根本實現形式。因此，憲法有無效力以及其效力的實現程度反映了國家強制力的實現程度，憲法效力關乎國家安危和社會穩定。

對憲法效力的研究也具有極為重要的意義。研究憲法效力的目的是更好地、更充分地實現憲法的效力。由于種種原因，我國憲法學界對憲法效力的研究尚不深入，鮮有系統而專門的論述，當前通行的憲法學教材也幾乎都不涉及憲法效力問題。本文擬就憲法效力問題作一些基礎性探討，以期引起學界進一步深入的研究。

一、直接效力與間接效力之爭及評述

在世界的利益圖景上，歷史上不同利益集團之間的種種沖突、反復博弈的零星分散機制，以其涓涓細流最終在近代蔚然成了憲政主義的洪濤大川，然而此洪濤大川遠非人們所渴求的那樣風平浪靜。相反，卻始終存在著人類所難以消弭的糾葛和矛盾——如多數人對少數人的專橫、傳統對現代的挑戰、精英與民眾的對峙等等。本文試圖探討產生憲法效力困境的原因，并對憲政內在的糾葛與矛盾略作清理。

一、憲法效力困境之界定

“憲法效力困境”并非學術界對相關思想的慣常表達。何謂憲法效力困境？憲法效力困境果真存在？此問題意義何在？

憲法效力這一概念包含實然效力與應然效力兩個方面。所謂憲法的應然效力，即憲法的規范效力，也就是憲法文本中所規定的關于憲法至高無上效力的法律地位的規范表述與價值申明。關于應然效力的至上性，世界上大多數國家的憲法都予以了直接或間接地承認。我國憲法序言中明確規定：“本憲法以法律形式確認了中國各族人民的奮斗成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！彼^憲法的實然效力，指憲法規范對其所調整的國家政治、經濟與文化生活各個領域的人與事所具有的事實上的強制力與拘束力，它是憲法實現的事實狀態。憲法效力的實現狀態是其應然效力與實然效力的憲法重合。具體表現為三方面：①一切法律法規都得依據憲法；②一切法律法規都不能與憲法相抵觸；③憲法具有最高的強制效力，一切組織與個人都應以憲法為自己的行為準則，一切組織與個人違反憲法的行為都必須予以嚴厲制裁。然而，經驗世界中，憲法的應然效力與實然效力間的巨大的裂縫與間距已遠遠超過人們對規范與現實常態差距的合理容忍度，憲法效力面臨虛化而落空的尷尬境地，此即“憲法效力困境”。

果真存在憲法效力困境嗎？其實，彌散于人類生活各個方面理想與現實、應然與實然的沖突是我們的理性不得不容忍的現實。憲法作為關于社會及自身價值追求的規范，自其誕生開始，便面臨著它的應然效力高于諸法，而它的實然效力卻被諸法瓦解，以至于形成的應然與實然的巨大落差超過了理性的合理容忍度，并以“困境”的形式呈現在眾人面前。并且，憲法效力的困境不單存在于憲政文明不發達的非西方國家，也存在于憲政文明發達的西方國家。率先頒布《人權宣言》，富有革命理想與激情的法國，其憲法文本變動頻繁，憲法效力百余年來僅存于紙面，直到1958年第五共和國建立憲法委員會，憲法效力困境才有所改善。憲法起源地的英國至今不承認憲法高于其他法律的效力。英國奉行議會至上，議會制定的法律至上，導致憲法與法律的制定程序、地位、效力混同，沒有突出憲法的特有效力，更毋論至上權力。因此，憲法效力之實現已是困境重重，憲政改革的呼聲甚高。雖然美國以司法審查制促使憲法由文本成為現實，被視為當代世界憲政文明的楷模，但是因為審查機關非由民選，故這個機關及其審查行為面臨審查法律、解釋憲法的權力的正當性懷疑和指責。而廣大的非西方國家雖然在市場經濟魔力推動的全球化趨勢下或積極或被動地移植了憲法，但是本土文化傳統對異質的憲政精神依然漠然置之，而是熱衷于以憲法為工具，增添本國政權權威度的砝碼。可見，憲法效力的困境，在不同的國家和不同的時代有不同的表現。它可以是英美法等國家憲法效力實現過程中權力的內在緊張關系，可以是非西方國家的混血憲法因為缺乏憲法訴訟經驗而導致憲法效力的早夭；也可以是大陸法系國家司法權力歷史性的軟弱導致憲法的實然效力長期落空等等。是故，憲法效力困境的表現形式多種多樣，程度有深有淺，但也不能因此否認特殊性背后的普遍性，其普遍性乃是來自于憲政自身的內在矛盾，這種內在矛盾必然邏輯地展開于現實的經驗世界中，使各國的憲政效力表現出特殊性。我認為，這普遍性因素，就是產生憲法效力困境的根本原因。

研究憲法效力問題的意義何在呢？我們知道，憲法效力的困境是每一個憲政追求者們心底的痛，尤其在中國、伊朗等后憲法國家。面對滾滾的憲政潮流，人們總是傾向于埋怨本國傳統的落后、本土資源的欠缺與當權者的保守等等。但是，憲政這一當初僅限于一二個國家的具體時代的具體的政治經驗真的就具有邏輯的普遍性與實證的完備性？憲政本身是否有邏輯困境從而導致它在現實層面的效力困境？因此，本文轉換思維角度，從憲法自身的內在邏輯矛盾來思考產生憲法效力困境的原因，并嘗試尋找突破困境的出路。

本文作者：秦前紅汪自成工作單位：式漢大學法學院

當下中國的憲法學研究,在上個世紀末就基本完成了從意識形態向法律科學的演進,逐漸重視起了憲法學作為一門科學所應當具備的知識體系和理論品格。其中,對憲法原則的研究亦是應循此種軌跡。鑒于憲法乃至憲政都是舶來品,學界對憲法原則的種種經驗歸納和理性抽象無不深刻烙上了西方民主和憲政實踐的印記。目前國內具有代表性的憲法教科書將憲法原則概括為:人民主權原則、權力制約原則、法治原則等。,其他的著述雖然有所差異但卻大同小異。鑒于憲法原則是體現憲法應然價值取向、統合憲法規則并指導全部憲政過程的依據和準則,可以說是主流憲法思想的高度濃縮,不僅提供了一切公共權力合法性和正當性的終極判斷依據,而且還為構造正當性權力秩序預設了價值內涵,,因而對一國的憲政實踐具有重要的作用。然而,國內現有憲法學著述雖然對憲法原則的基本內容進行了闡釋,但卻未能就憲法原則如何產生以及憲法原則效力問題等進行必要的學術追問。

1.憲法原則的產生是為了表征和滿足憲法正當性的需要

憲法作為人類構建和發現的產物,是近代市民化和世俗化運動的結果。為了滿足法律自治的需要,它不能繼續依賴于從宗教和“天道”獲得價值和意義,而必須在理念和制度兩個層面確立其“正當性”。前者是抽象的和前瞻式的,它通過對憲法本身“合人類目的性的安排”來提供憲法正當性的抽象參照;后者是現實性和后顧式的,它通過憲法與經驗和社會現實相契合的實證來提供憲法正當性的具體參照。而這兩種安排都離不開憲法原則的構建。在抽象層面,憲法要借助于一套制度安排,解決人類政治統治的三方面問題:政治統治的依據在哪里、政治統治的目標是什么、政治統治以何種途徑與方式進行。相應地,主權在民、人類尊嚴、有限政府(分權制衡只是其中的內容之一)就成為了憲法的基本原則(理念)之所在。憲法的三理念之間存在一種獨特的內在邏輯關系,而不是可以平行地排列的:主權在民是第一位的原則.為避免由此而生的“大眾暴政”,必須樹立憲政的價值指向,因此就有了“人類尊嚴”原則,為了使主權者能夠真正地與政府相抗衡從而達致個人面對強大政府時的平衡,必須遵循。有限政府”原則。.在具體層面,憲法要彌補立法與社會現實的天然縫隙,搭建憲法規范與社會現實之間暢通的橋梁,滿足人們對正義和秩序的良好期待,也必須在憲法規則空缺的情況下,依靠人們對憲法原則的良好把握,以合理地調適社會現實與憲法規范的不和諧。

2.憲法原則的發展是對人類問題意識演進的高度抽象

對憲法原則的觀察需要建立“歷時態”和“共時態”兩個緯度,即需要從“橫向”和“縱向”兩個視角來進行觀察。由此而言,并沒有超越一切時空的普適性憲法原則。即便人們借用語言本身高度的概括性和抽象性來企圖建立統一的憲法原則敘述范式,但其實敘述的內核和重心卻是各不相同的。憲法原則學理歸類的最重要價值在于簡化了人們認識事物的可能性,為人們智識提供了對接的便利。比如,同為人權保護的原則,在近代立憲主義市民憲法時期,它主要圍繞保障自由權,尤其是財產權、契約自由、營業自由等經濟自由權而展開。即只要不侵犯他人的權利,如殺傷他人、盜竊他人物品等,任何經濟活動都是自由的,而且契約可以成為限制他人行動和財產的重要根據。這種人權保護原則是與資本主義的“自由放任體制”相適應的。而在現代市民憲祛時期,人權保護原則所采用的理念卻是:標榜保障一切國民都可以得到“無愧于被稱之為人的生存”、“健康的”、“有文化的、最低限度生活”的“社會國家”、“福利國家”的思想。因此它要給予“社會經濟上的弱者”以生存權、勞動權等“社會權”的保障,同時對與此保障有矛盾關系的“社會經濟上的強者”的“大財產”、“壟斷性經濟活動”及不能任其追求私人利潤的公共性強的事業進行積極的限制,.再比如,同在一個時間節點的憲法對憲法原則的敘述和闡明也是不同的.中國1954年憲法宣稱一切權力屬于人民,人民是主權權力的享有者。但人民的概念卻不僅限于生物意義的集合體,它還包括意識形態的區隔和道德位階的判斷。通常認為人民是與敵人相對應的,人民屬于民主的主體,敵人屬于專政的對象。在上述思想的支配下,認為國家的功能之一是維護人民所代表的真理和善行,限制甚至消除錯誤和惡的持有者。法國1958年憲法第3條規定:國家主權屬于人民,人民通過自己的代表或者通過公民復決來行使國家主權。任何一部分或任何個人都不得擅自行使國家主權。同時該憲法第2條規定,全體公民,不論血統、種族和宗教信仰的不同,在法律面前一律平等。由此觀之,法國憲法倡導公民之間的身份平等,它并不否認多數和少數的存在和相互之間的差異,但它允許多數和少數之間的相互轉化并保障少數的法律地位.它堅持法律面前人人平等的原則,認為任何社會成員不得被固定化為特定的少數身份并受到與多數完全不同的待遇。中國和法國憲法主權原則具體內容的差異,主要是由制憲權思想的不同所決定的。中國1954年憲法的制憲思想是要體現憲法的社會主義屬性,要以馬克思主義無產階級專政理論為基礎,從中國特定的社會狀況和階級結構出發,創建了“人民民主國家”這種具有中國特色的人民民主專政制度。法國1791年《人權宣言》作為新舊兩個時代決裂的標志,提出了未來社會的理論基礎和組織原則。這就是:國民主權的原則,宣布了整個主權的本原存在于國民之中,法律是公共意志的體現,全體公民都有權親身或經由其代表參與法律的制定;三權分立的原則,凡權利無保障和分權未確立的社會,就沒有憲法;人權和公民權原則,自由、平等和反抗壓迫是人的自然和不可動搖的權利,每個公民都有言論、著述、出版和信教的自由,在法律面前,所有的公民都是平等的,平等地按其能力擔任一切公共職務,賦稅應在全體公民之間按其能力作平等分攤;法治原則,法律無論是施行保護或處罰,對所有人都是一樣的,只有根據法律,并按照法律所指示的手續,才能控告、逮捕或拘留人,任何人在未被宣告為犯罪以前應被推定為無罪,法律只應規定確實需要和必不可少的刑罰;私有財產神圣不可侵犯原則,財產是神圣不可侵犯的權利,除非當合法認定公共需要所顯然必需時,且在公平而預先賠償的條件下,任何人的財產不得受剝奪。法國的1958年憲法,體現了法國民主傳統與戴高樂思想的融合,并給法國帶來了一種較為穩定的政治體制。它在序言里莊嚴宣告:“忠于1789年人權宣言所肯定的、為1946年憲法的序言所確認并加以補充的各項人權和關于主權的原則?！?/p>

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規范的效力相關聯而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個法律實證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經驗主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個憲法哲學命題，是憲法法理學研究的對象，必須自覺地與注釋性的憲法學保持相當的距離。事實上憲法基本原則的研究已經超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學問題?！盵1]

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的?！盵2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：

第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在憲政實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但憲政和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的憲政價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

反憲法規則的決定的法律效力問題在憲法學理論上不是一個新問題，但確是一個尚未得到徹底研究的問題，在中國憲法學術界還相當陌生。本文擬對這一問題進行較為深入系統的研究，以期對我國的憲法學理論有所裨益。

一、問題的提起

在近些年來中國憲法學理論的研究中，許多學者都對“違憲”問題表現出強烈的研究興趣，他們從各自的學術立場對“違憲”概念作出了界定，并在“違憲”與“違法”、“違憲”與“違憲行為”、廣義的“違憲”與狹義的“違憲”等方面作出區分與演繹。在有人別出心裁地提出“良性違憲”與“惡性違憲”的概念之后，贊同者有之，反對者有之，一時間引發了一場不小的爭論。[1]這種情況表明，中國憲法學理論確實在發展、在進步。

筆者在1988年12月出版的《民主憲政新潮——憲法監督的理論與實踐》中，并沒有專門對“違憲”的概念進行研究和論述，這是有原因的。首先，就筆者個人的研究風格來說，由于認為政治、憲法和法律等社會科學領域的研究對象往往具有極大的開放性、不確定性和隨時代的變化而變化的適應性，特別不容易準確地加以把握，尤其很難用簡短的語言使之概念化。事實上，學術史的研究也表明，盡管萬千的學者在概念的界定方面作過認真的努力，但成效甚微，流傳下來真正成為學術界公認的經典定義則更是少之又少。有鑒于此，筆者自知學識膚淺，故每遇重大概念需要界定的場合，都會躊躇不前，畏縮而退，不愿登此大雅之堂。其次，盡管筆者對“下定義”之類的學術工夫持消極的態度，但決不意味著對前人或同仁所下的定義也持不屑一顧的態度，相反，筆者極愿以開放和寬容的態度對待各種各樣的定義，并能做到博采眾長而納之。在認真進行綜合、比較之后，每每都會受益匪淺。再次，筆者不愿做“概念化”研究，更不意味著對有關問題的研究不重視，相反，我們更愿意對有關的問題從多方面加以深入的考察，力求從深層次的相關因素上對其進行把握，從而發現其本質上的、規律性的內在關聯。這樣做的結果，往往在有關研究對象的全面認識上和本質把握上多有收獲，并自認為這種結果要強于對有關概念在文字上的演繹，以及徒引發沒有結果的爭議，盡管有關的爭議在學術上并非全無意義，甚至大有裨益。在“違憲”的概念上，我們就采取這種學術立場和態度的，認為目前學術界對“違憲”概念的界定，基本上還停留在文字的演繹上，我們認為，離開憲法原則和程序植根于其中的憲政環境抽象地討論“違憲”，徒引發沒有結果的爭議，是沒有任何益處的。在西方憲法學研究中，就我們涉獵的學術著述的范圍來看，似乎并沒有發現有哪個或哪些癡心的學者在脫離憲法訴訟或憲法具體爭議之外，抽象地研究或界定“違憲”的概念，一切都以具體的憲法訴訟或憲法爭議而定。即使是事關普通法院或憲法法院在其憲法裁決中，也不是每每都用“違憲”的概念下判決，而是用不符合憲法或違背憲法之類的詞語加以表達。一般來說，英文中的“違憲”（unconstitution）應該是有特殊含義的，但這種含義似乎從來沒有人嚴格界定過，更不是普通法院或憲法法院特別專用的詞語。

基于以上關于“違憲”的學術現狀和個人的態度，這里就不再介入有關“違憲”定義的爭論，寧愿新辟蹊徑，從另一個角度來探討一下看來本質上是與“違憲”同一或類似的“反憲法規則的決定的法律效力問題”。

二、反憲法規則決定的法律效力問題的由來：理論與實踐

憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。初看這似乎是一個很理所當然的問題，但是，我們也不得不看到，憲法有時在扮演著十分無奈的角色，變得是什么都管卻什么都管不著。于是就有人認為，違反憲法不是違法，無須受到法律懲罰。有的法院對涉及憲法的訴訟以沒有可以適用的法律而不予立案。因此，憲法的最高法律效力問題不僅僅是一個憲法理論問題，更是一個實際問題。憲法在我國應該居于所有法律法規的頂峰位置，應該起到根本性的作用。

所謂法律效力，是指法律所具有的拘束力和強制力。法律是統治階級的工具，是統治階級用來維護其在經濟上和政治上的地位的工具。作為國家根本法的憲法，應該與其他法律一樣具有法律效力，即具有拘束力和強制力，而且這種拘束力和強制力應該比其他法律更為強烈，應該具有最高的法律效力。違反憲法的行為是地地道道的違法，應該受到法律的追究。在世界上許多國家的憲法中，都規定了憲法是國家的根本法、基本法、最高法或最高法規等，并用專門的條文或專章規定憲法的最高法律效力的性質。我國1982年憲法在序言中明確規定“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！睉椃ǖ母痉ǖ男再|就要求，一切法律和所有憲法關系的主體的行為首先必須符合憲法的規定[1]。

我國憲法與一般法律比較起來，具有以下一些特點：一、憲法規定國家的根本制度和根本任務，規定國家生活各方面的根本性的問題，而一般法律只是規定國家生活某一方面的問題，比如刑法和民法。二、憲法具有最高的法律效力。憲法是其他法律制定的根據，是全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業事業組織的根本的活動準則。三、憲法具有嚴格的制定和修改程序。如憲法第六十四條規定“憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過”。而法律的修改只須全國人民代表大會全體代表過半數通過即可。四、憲法集中地概括表現了國家的立法精神和法制原則，是所有一般法律和規范性文件的法律基礎。一般法律只是從某一方面反映立法精神和法制原則。所有這些都是憲法作為根本法所獨具的，一般的法律是不可能具有的。憲法的這些特點，決定了它的法律效力是最高的。

憲法具有最高的法律效力，具體說來包括以下兩個方面。一方面，憲法是立法工作的法律基礎，是制定一般法律的依據。例如我國《刑法》和《民法通則》都明確規定，它們是以憲法為根據制定的。另一方面，一般法律必須符合憲法的精神和內容，不能和憲法的規定相抵觸，否則就沒有法律效力，應該廢除或修改。憲法不僅具有最高的法律效力，而且應當具有最直接的法律效力。由于憲法規定了國家生活各方面的根本性的問題，因此，它的直接法律效力無論從其內容還是適用的對象上講，都應當比其他一般法律更具有廣泛性。但是，在現實生活中，憲法所具有的直接的法律效力往往被否定，憲法只是一種擺設。

憲法的直接法律效力在司法實踐中被否定，主要原因是憲法規范比較原則化。但是，憲法的直接法律效力客觀上是具備的。憲法的直接法律效力主要體現在以下方面：一、憲法的各項規定是一切國家機關和公民活動的直接法律依據。如有關自治區的設立及自治區法律的制定等。二、憲法對一切國家機關和公民具有直接法律上的約束力。如憲法第九條中規定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”，第十五條第二款規定“禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序，破壞國家經濟計劃”。三、憲法規定的國家機關的權限和職責、公民的基本權利和義務。盡管在有關法律中也有同樣的規定，但從法律依據上來說，它們直接來源于憲法。如選舉法中關于年滿十八周歲的公民的選舉權和被選舉權，就是直接來源于憲法的規定。這些都直接說明，憲法的直接法律效力不可否定，如果否定憲法的直接法律效力，那么就會使憲法的各項規定，例如公民的基本權利和自由，失去應有的憲法保障。當然，要保證憲法的最高法律效力和直接法律效力，必須使憲法具有嚴格的法律形式，使憲法具有規范性、完備性、科學性和穩定性的特征。

要發揮憲法的最高法律效力，必須要在實際生活中保證其貫徹執行，否則，憲法只能成為一紙空文。因此，保證憲法的遵守和執行，法律保障是十分重要的。