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反憲法規則的決定的法律效力問題在憲法學理論上不是一個新問題，但確是一個尚未得到徹底研究的問題，在中國憲法學術界還相當陌生。本文擬對這一問題進行較為深入系統的研究，以期對我國的憲法學理論有所裨益。

一、問題的提起

在近些年來中國憲法學理論的研究中，許多學者都對“違憲”問題表現出強烈的研究興趣，他們從各自的學術立場對“違憲”概念作出了界定，并在“違憲”與“違法”、“違憲”與“違憲行為”、廣義的“違憲”與狹義的“違憲”等方面作出區分與演繹。在有人別出心裁地提出“良性違憲”與“惡性違憲”的概念之后，贊同者有之，反對者有之，一時間引發了一場不小的爭論。[1]這種情況表明，中國憲法學理論確實在發展、在進步。

筆者在1988年12月出版的《民主憲政新潮——憲法監督的理論與實踐》中，并沒有專門對“違憲”的概念進行研究和論述，這是有原因的。首先，就筆者個人的研究風格來說，由于認為政治、憲法和法律等社會科學領域的研究對象往往具有極大的開放性、不確定性和隨時代的變化而變化的適應性，特別不容易準確地加以把握，尤其很難用簡短的語言使之概念化。事實上，學術史的研究也表明，盡管萬千的學者在概念的界定方面作過認真的努力，但成效甚微，流傳下來真正成為學術界公認的經典定義則更是少之又少。有鑒于此，筆者自知學識膚淺，故每遇重大概念需要界定的場合，都會躊躇不前，畏縮而退，不愿登此大雅之堂。其次，盡管筆者對“下定義”之類的學術工夫持消極的態度，但決不意味著對前人或同仁所下的定義也持不屑一顧的態度，相反，筆者極愿以開放和寬容的態度對待各種各樣的定義，并能做到博采眾長而納之。在認真進行綜合、比較之后，每每都會受益匪淺。再次，筆者不愿做“概念化”研究，更不意味著對有關問題的研究不重視，相反，我們更愿意對有關的問題從多方面加以深入的考察，力求從深層次的相關因素上對其進行把握，從而發現其本質上的、規律性的內在關聯。這樣做的結果，往往在有關研究對象的全面認識上和本質把握上多有收獲，并自認為這種結果要強于對有關概念在文字上的演繹，以及徒引發沒有結果的爭議，盡管有關的爭議在學術上并非全無意義，甚至大有裨益。在“違憲”的概念上，我們就采取這種學術立場和態度的，認為目前學術界對“違憲”概念的界定，基本上還停留在文字的演繹上，我們認為，離開憲法原則和程序植根于其中的憲政環境抽象地討論“違憲”，徒引發沒有結果的爭議，是沒有任何益處的。在西方憲法學研究中，就我們涉獵的學術著述的范圍來看，似乎并沒有發現有哪個或哪些癡心的學者在脫離憲法訴訟或憲法具體爭議之外，抽象地研究或界定“違憲”的概念，一切都以具體的憲法訴訟或憲法爭議而定。即使是事關普通法院或憲法法院在其憲法裁決中，也不是每每都用“違憲”的概念下判決，而是用不符合憲法或違背憲法之類的詞語加以表達。一般來說，英文中的“違憲”（unconstitution）應該是有特殊含義的，但這種含義似乎從來沒有人嚴格界定過，更不是普通法院或憲法法院特別專用的詞語。

基于以上關于“違憲”的學術現狀和個人的態度，這里就不再介入有關“違憲”定義的爭論，寧愿新辟蹊徑，從另一個角度來探討一下看來本質上是與“違憲”同一或類似的“反憲法規則的決定的法律效力問題”。

二、反憲法規則決定的法律效力問題的由來：理論與實踐

之所以說“反憲法規則決定的法律效力問題”是憲法學中一個古老而又未被徹底研究過的問題，是因為它關涉到憲法學中一系列的理論與實踐問題，只是沒有被單獨立項，集中地加以梳理。我們認為，關涉到這個問題的理論與實踐，大致有以下幾個方面：

（一）西方憲政、憲治發達國家創造出來的成熟的憲法發展機制

在較早建立憲政、憲治的西方國家中，對于推動憲政、憲治穩固和持久發揮效能的最初構想，至少在美國等國家中，是寄希望于以繁難的程序形式阻礙對憲法可能發生的頻繁修改，希圖以一個經久耐用的憲法為依托建立穩固的憲政和憲治。但是，這一最初的構想很快就被證明是不切實際的和不可行的。因為隨著人們的社會觀念和科學技術的進步，社會和國家變革、發展速度越來越快，社會隨之變得越來越復雜化。這種情勢導致對憲法本身的功能和社會適應性的期望和要求也越來越高了。憲法被期望和要求常用常新，在不觸動憲法所確立的社會、政治、法律根基和原則的基礎上，不斷作出恰當的調整，以適應社會和國家不斷變革的需要。在這種情勢下，原初設計的著眼于穩定不變的“剛性憲法”，因其繁難的修改程序使其無法滿足這一對憲法的社會適應性的新期望和要求。于是，一些新的憲法發展機制便被創造和發展起來了。其中就包括在保持憲法所確定的社會關系基本穩定的前提下，不用頻繁修改憲法的文本的方式，而是以司法審查和判決的形式來不斷修改、補充和豐富憲法，以適應憲政、憲治的新要求、新需要。這種方式后來被社會和國家的各方面所承認，并逐漸發展成為一個成熟的憲法發展機制。在憲法學和政治學的研究中，客觀地看待和評價具有違憲審查權的普通法院和憲法法院以判決的形式修改、補充和發展憲法文本的事例更是屢見不鮮，現已史不絕書。當然，這種對憲法文本的修改、補充和發展往往是通過推翻先前早已得到確認的原則判決來實現的，如美國在20世紀50年代所做的對有色人種“平等保護”的判決推翻了19世紀下半葉曾作出的對有色人種作出的“隔離但平等”的判決；也有如美國聯邦最高法院、德國聯邦憲法法院通過對文本或憲法所體現的“基本原則”、“基本價值”的引申解釋，而在事實上對憲法文本作出修改或補充。總的說來，普通法院或聯邦憲法法院的這種做法不僅得到政治界和社會各界的最終承認或寬容，而且在學術界也最終得到肯定或贊許，盡管在當時或其后多少會招致激烈的批評或反對。至關重要的是，在西方的憲法和憲政史上，這種修改、補充和發展憲法的形式最終取得了合法的地位，并以其節約立憲和修憲的資源、穩定憲法和憲政、通過將政治斗爭轉化為憲法問題的辯論而最大限度地減少了可能引發的政治動蕩或社會沖突、經常保持憲法的活力和生命力等優點和長處，而倍受推崇。舉世公認，美國憲法是200年前制定的，至今只做過27次文字修改，期間曾有幾十年未對憲法作過任何修改，但美國憲法仍保持其國家和社會的適應性且充滿活力，其根本原因就在于美國聯邦最高法院通過一系列具有憲法影響力的判決使其不斷得到修改、補充和發展。難怪有不少的學者感嘆，假如美國的“制憲之父”們有知，看見今日之美國憲政，必定感嘆時事的變遷，早已使美國憲法物是人非了，或者簡直會相見不相識了。如果說，美國是在200年的漫長歷史時期才以此種方式顯現其行憲的功力的話，那么，在德國和法國則在短短的一、二十年，便以憲法法院、憲政院的憲法判決或類似憲法判決的形式，以被學術界稱之為“憲法革命”的激昂步伐，將各該國憲法從條文規定到其所蘊涵的“基本原則”或“基本價值”向前大大地推進了一步，而與此形成鮮明對照的是，通過憲法文本修改的方式推動憲法進步的作用就顯得不那么突出和強烈，盡管這些修改也是必要的和重要的。

不是通過憲法文本以法定程序進行的修改，而是通過司法審查或憲法判決的形式修改、補充、完善憲法，在邏輯上就提出了有權的司法機關或憲法法院依據什么準則或標準作出審查和判決的問題。雖然在理論和實踐上有一派學者或法官強烈主張應以“制憲之父”們的原初立憲本意進行審查和判決，但這樣做顯然有悖于新機制創制的初衷，最終難以實行。新機制實施過程中大量的實例證明，法官通常是以其敏銳的職業素養，適應大眾的社會心理要求，循著社會發展的脈動而作出適應時代要求和需要的審查和判決。不待說，這種審查和判決既出，往往具有違背原來憲法規定或原則的性質或因素。從廣義上說，這也是“反憲法規則的決定”的一部分。當然，這類“反憲法規則的決定”常常會引起各方面的巨大分歧和爭議。事實上，這種機制就其時期來說，確實是功過互見，不能一概而論。但從長期的憲政、憲治的發展來看，在差不多所有的西方憲政、憲治發達國家，它都不同程度地推動了憲法、憲政、憲治的進步和發展。正因為如此，此機制至今仍在不斷地被應用，以致我們說它是成熟了的憲法發展機制。

（二）新興國家憲政賴以存在和發展的歷史的、社會環境的局限性。

第二次世界大戰以后，西方國家在世界范圍內的殖民體系逐漸解體，亞、非、拉美等世界各地的許多殖民國家紛紛獨立，于是在世界各地涌現出一大批新興的民族國家。這些國家便構成了后來被統稱為“第三世界”或“發展中國家”的主體。由于這些國家的建立正處于世界范圍內民主憲政發展的高潮時期，潮流所及，這些國家便紛紛制定自己的憲法，以便作為自己國家誕生的證明，從而得到國際社會的承認。但是，這些國家的憲法通常都是在獲得獨立或建國后倉促制定的，更有些是受前宗主國的重大影響甚至是強加的。這樣的憲法由于不是從成熟的市民社會中自然成長出來的，其他的一些歷史的、社會環境的因素，就使得“反憲法規則的決定”的現象勢必變得格外突出。新興國家缺乏堅實的原本使立憲主義得以產生、存在和發展的社會根源。眾所周知，立憲主義是在西方社會市民革命過程中濫觴而發展起來的，它最初以世俗化的社會契約，即成文或不成文憲法的形式體現出來的，主要包含了對民族化國家的政治權力的劃分、配置、相互關系的調適，以及世俗化的公民與民族化的國家的相互關系等內容，體現了掌握國家政權的政治統治集團的建國理想，以及從反封建到建立民主制度、實行法治等一系列的治國戰略方針。這樣的立憲根基在新興的國家，特別是在那些剛剛擺脫宗主國殖民統治的新興國家是不存在的，至少是不堅實的。不僅在觀念上缺乏，即使是在憲法上設置了有關的分權與制衡制度，由于缺乏其實施的社會基礎，也很難得到貫徹實施。除此之外，西方立憲主義還滿足了發展所需要的非人格化的、中立的、以及具有普適性、規范性、可預測性、強制性的法律和實現法律治理的要求。而這些要求，對于那些新興國家來說，這些要求要么還沒有提到議事日程，要么就不用那么迫切。

在新興的國家，人們在立國之初，原本對從西方引進的憲法和憲政抱有很大的期望和信心，以期解決他們在民族解放和國家獨立后所面臨的一系列社會、經濟、政治和法律等問題。但是，由于這些國家的憲法沒有像西方憲法那樣構筑于已經確立的政治和經濟條件，以及對社會價值的廣泛認同的基礎之上，即使憲法自身也沒有創造這些條件，也沒有在短時期內形成這種認同。憲法只是簡單地對革命成果的肯定，是對取得政權的統治階級或集團的合法性確認，而這些統治階級或集團所取得的統治權通常是用暴力方式取得的，而維持其統治權又勢必在很大程度上繼續沿用暴力、壓迫和剝削的形式。因此，在這些國家通常把政治因素看得特別重要，以致常常把維護政治上的穩定和重要性推至無以復加的高度。

除了政治上維護統治權的需要外，在經濟上也需要用強大的政治統治權，即以公共權力名義統制經濟。不像西方國家，國家只是經濟的反映，公共權力的設置和行使本質上是適應社會和國家發展的需要；而在新興國家，正好相反，由于原來的社會經濟的歷史限定，國家不是在社會和國家發展到一定程度的基礎上自然的或通過革命建立的，而是外來強加的或是革命奪取政權后建立的。因此，國家不僅不能反映經濟發展的需要，而且還是經濟發展的發動機、總控制器。重建和發展經濟的沉重和繁難的任務最終落在了國家的肩上，作為公共權力的國家機關不得不擔負起組織、指揮、管理、資源配置等經濟職能。在這一過程中，公共權力的集中、擴張、專斷的現象不僅不可避免，而且愈演愈烈，以至像東亞、東南亞一些國家和地區所經歷的那樣，通過高度的政治集權或獨裁做發動機，最終實現了國家和地區的經濟騰飛。就這樣，在行使高度集中或專斷的政治權力的過程中，為了不斷適應組織和發展經濟的需要，“反憲法規則的決定”就不僅不是偶然的現象，而且是經常可見的客觀事實了。新興國家的社會利益的重新分配和社會力量的重組，也使得“反憲法規則的決定”勢不可免。由于新興國家是在原封建社會或宗主國統治的基礎上建立的，原本的社會力量和個人自治的觀念和機制極為薄弱，獨立或建國后的急劇變革所帶來的社會利益的重新分配和社會力量的重組，不僅使社會力量及公民個人感到無所適從，而且使國家的統治階級或集團感到巨大的壓力，因為按照西方模式制定的憲法和建立的憲政，本質上是以國家和社會二元分離的原則為基礎的，在西方社會和憲政體制下，承認和尊重社會的多元性，以及鼓勵社會力量及個人的自治權的享受和發展，作為國家公共管理機關的政治權力，不僅要容忍社會多元利益和多元群體的存在，而且還要在它們之間保持相對的平衡。而新興國家繁榮政治權力，在急劇的社會變革和社會力量重組過程中，按照憲法所確立的范式往往不符合社會的實際情況，甚至與統治階級或集團的意志和利益相左。在這種情況下，新興國家的統治階級或集團往往置憲法于不顧，而另去其他方面尋找自己統治權的合法性根據，甚至徑直采取高壓的政策，以防止社會力量和公民個人按照憲法規定的自治權的充分享受和行使，對統治階級或集團的統治可能造成的危害。這就是為什么在新興的國家人們常常感到憲法得不到應有的尊重和正確的實施的根本原因之一。政治決策層需要不斷地作政治決策以調整各種社會關系，包括公民個人的權利關系，特別是選舉、集會、結社等政治權利與自由的關系。當然在這一過程中，一系列“反憲法規則的決定”就勢不可免了。在保證社會力量和個人服從所謂“國家長遠的和根本的利益”的過程中，國家統治階級或集團往往不在乎選擇什么樣的形式或程序，不管是合法的、還是法外的，也不顧是否得到民眾的同意或憤懣，就以專斷的政治決策來治理國家和社會了。新興國家還存在不斷地制造政治領袖人物的個人政治權威乃至個人迷信和神化崇拜的溫床。由于階級關系的不斷變化和統治階級或集團缺乏一致性，導致要求出現一個享有高度權威性的，甚至專制性的政治領袖人物。他被在急劇變革、潛伏各種社會、政治危機、又滿懷幸福憧憬期盼盡快改變貧窮落后狀況的人們，視為救世、強國富民的大救星，社會各方面對他寄予特別高度期待的同時，也賦予他實現其抱負的無上尊嚴、權威，及至各項重大的、最高的政治權力。他的個人權威和感召力在民眾的推崇和信奉、各級官員的阿姨奉承和獻媚、新聞媒體持續的頌揚中，不斷得到強化乃至神化，使他變成具有超凡個人人格魅力的偉大領袖人物；而他所掌握的政治權力也隨著他的個人威望的極大提升而不斷得到強化，以致使他儼然像封建時代的君主那樣，使自己凌駕于國家和法律之上，他差不多到了言出法隨的地步，他的每一句話、每個指示、每個決定都視為最高的法律來加以貫徹執行。他甚至自己都認為自己可以不顧國家憲法和法律，所作所為無所顧忌。就這樣，莊嚴、神圣的國家憲法和法律被他乃至全社會所漠視、淡忘，乃至被拋棄。他個人的威望、權威和無上的政治權力，是以犧牲憲法和法律的權威和效力為代價取得的。在這樣的新興國家，領導人物的個人感召力往往極大地超越于憲法和法律的規范效力。新興國家的政治領袖人物神話般的造就，是這些國家社會轉型時期帶有普遍性的現象，如上所述，是源于這些國家和社會寄盼的自立、穩定、自強和發展的深層次的政治需要，他雖然是人為地在歷史中偶然地造出來的，但實際上由于源于國家和社會的深層次需要，使這一現象帶有某種歷史上的必然性。從廣義的政治學上說，這一獨特的政治現象也屬于政治學上政治精英理論所包括的范圍。涉及這方面的理論和實踐具有復雜的多相性。在一定的歷史時期和特定的社會情況下，政治精英特別是其具有極大權威政治領袖精英所起到的定國安邦、強國富民的政治作用是巨大的。在某種意義上，他代表著民族解放和國家獨立斗爭中傳奇領袖的延續，并以新的民族象征的面目出現和超越于民族、種族和社會組織、派別之上，在整合社會多元群體和實現國家一體化方面，有時能起到非凡的作用。但是，我們也不能不注意到，精英政治本身也是一把雙刃劍，在起到（并非全都如此）良好的統攝作用的同時，也往往，甚至可以說必然會造成即時的、長遠的潛在的政治弊端。即時的政治弊端主要表現在，政治精英領袖為了實現自己的政治抱負和民眾的期望，往往需要廣泛的和不受限制的權力以及能夠實施大量的恩賜。廣泛而不受限制的政治權力往往造成權力過于集中和專斷的行使，相伴的是不能容忍不同的意見、派別和哪怕以和平的方式所進行的反抗，以穩定、團結一致的名義在相當長的時期保持對社會的高壓政策，是這類新興國家普遍存在的現象和特點。這些新興國家在建國后相當長的一段時期內之所以盛行人治，法治不張，其根本原因就在于法治是與個人專斷性的政治權力的行使不相容的，前者對后者構成了限制，所以法治受到漠視甚至被棄用。而以大量的恩賜的形式形成的對專斷的個人政治權力的支持，比如會造成一個享有既得利益的官僚集團。這個集團每個官僚的升遷和獎賞主要是他的上司而不是由他名義所服務的民眾來決定的，這種情況最終導致了官僚集團中獻媚、唯命是從，欺上瞞下、虛報政績成為一種風氣，而不是簡單地由個人品質決定的偶然現象，又由于主要依靠上司的賞識和恩賜而獲得超額的現時利益，得之容易，所付成本又低，所以官僚集團中的成員不惜采取各種合法的、違法的手段討上司的歡心，而他的上司也往往從他對下屬的賞賜中得到豐厚的回報，于是逐漸形成盤根錯節式的權力關系網，這種關系網可以保證在日常運作中使其中每個成員都能獲得相應的利益，形成穩定的既得利益集團，一旦暴露于外，便又官官相護，形成強大的權力保護傘，使問題的查處層層受阻，實在捂不下去的，也往往找出個把的替罪羊作為犧牲品，而其所在的權力關系網，通常被完好地保存下來了。這種可預見的極低的風險成本，最終導致了貪污、賄賂成風、愈演愈烈，使嚴重的政治腐敗成為新興國家普遍存在的現象。人們常常不理解，在一些新興國家對腐敗行為和現象的打擊不能說不力，殺也殺了，關也關了，撤也撤了，可又為什么愈演愈烈呢？大案、要案、窩案、串案層出不窮，這又是為什么？歸根到底，這是官僚體制上的弊端所致，精英領袖政治就是這種現象最初的發動機。從長遠的或潛在的政治弊端來說，由于長期的人治盛行，法治怠慢，作為公共權力的非人格化的特征從根本上缺乏賴以形成的根基，逐漸導致國家政治生活的非民主化，政治上缺乏了民主機制，國家就會脫離本來就沒有深厚根基的民主軌跡，造成政治權力交替、道德標準認同、政治公信力等方面的危機，是國家長期處于混亂、無序、呆滯、缺乏生氣和活力的狀態，可以說，精英政治和官僚政治從長遠來說，最大的弊害是對國家民主制度的損害。雖然國家宣稱以民主立國，憲法也規定了人民主權的原則以及一系列相關的民主制度，但這種民主理念和制度與精英政治是格格不入的。政治精英自身及其核心集團包括他們掌握或控制的理論、宣傳和機構、組織、專家，以及大眾媒體，都寧愿或熱衷于從其他方面，而不是國家的憲法和法制之中尋求其統治的合法性。政治精英自身及追隨他的理論家和宣傳家，在從其他方面尋求其統治的合法性方面通常表現出很高的政治智慧，一套套的主義、理論、思想等等常被經典式地概括提出，再經過持續不斷的大力宣傳，使其具有極大的政治感召力，久而久之，這在人們的心目中逐漸形成了這樣的思維定勢，即社會的發展，國家的進步，人民生活水平的提高，端賴于政治精英個人的卓越政治才能和領導能力，以及相關的思想、觀念、理論體系的影響力。至于憲法和法律及其所體現的現代社會和國家的普遍價值，盡管這些是建設現代社會和國家必不可少的觀念體系和任何其他的政治口號和政治綱領所不可替代的，但通常受到普遍的忽視，即使憲法和法律作為治國的工具性價值，也只有在服從于超出憲法和法律上的政治意志所允許的范圍內才可以考慮予以適用，當然，這種適用只是針對民眾和反對勢力的，極不情愿用憲法和法律約束和規范自己的政治行為。憲法和法律在治國方略上就不認為是重要的，所以在現實生活中自然就不會被看重。極而言之，在一些新興國家，即使沒有憲法和法律，社會和國家生活照樣可以運轉。當然，這種狀況就使得這些國家的民主制度建設步履艱難，甚至空有其名，而無其實。其結果，恰與西方的憲政發展軌跡相反，即不是由傳統的感召權威向現代法律權威過度和發展，而是顛倒了這一順序，由現代的法律權威回復到傳統感召權威。長遠的和潛在的政治弊端更主要地表現在家長式和世襲式的統治和權力交接的方式有著長期的頑強表現，即使不是必然的歸宿。前已指出，精英政治一方面對民眾特別是反對勢力經常保持高壓政策，另一方面又要靠拉攏、庇護和恩賜來吸引和組織能為自己效忠的官僚階層。這就是為什么在許多新興國家總是普遍存在著任人唯親、排斥異己的政治現象。不過，由于各個國家歷史文化傳統的不同，任人唯親的現象在表現形態上可能存在著差異，例如，在中國，古代政治上的傳統乃至社會的治理，主要實行的是家長式統治，人們的政治和社會行為乃至個人的幸福、前程等全憑皇帝、各級父母官、族長、家長來規范和管理，臣民和社會成員只要對上效忠，安于自己的本分就認為是良善的臣民了。在個人的社會活動方面，一個人一旦離開自己的家族和家庭范圍，就會立即感到自己的孤獨和無依無靠，需要迅速尋找新的依靠作為家族、家庭的替代物，便是認同鄉、投親友，更多是結交江湖上的兄弟。由于同鄉、親友畢竟有限，所以主要依靠結交江湖上的兄弟。這就是為什么在中國歷來盛行“江湖文化”的根本原因，人一旦步入江湖，總是要結交幾個江湖上兄弟的，“江湖義氣”便成為這種結交的精神紐帶，于是“為朋友兩肋插刀”、“士為知己者死”等“江湖文化”便盛行起來。這樣的江湖文化必然還會自覺不自覺地、潛移默化地反映到政治領域和政府部門中來。這就是為什么許多新興國家一般都存在所謂“一朝天子一朝臣”的政治現象。每有新的政治領袖出現，必然會大幅度提升自己親朋、好友以及過去的下屬，而原來政治領袖班子里的人，即使再有才干，也往往不被留任。更有一奇特的政治現象，在不少的新興國家中，政黨領袖或政府首腦在政治權力交接中經常會看到子繼父業、女繼母業或妻繼夫業等事例，這與現代國家通過民主程序進行的權力交接的理念和結果是迥然不同的。即使是政府部門或地方的政府大員乃至更低級層次的政府首長，每有新任通常也是隨調或提升一大批自己親信圈子里的人，乃至原來的秘書、司機都可能包括在內。即使對那些不能隨自己調走的親信，也會在他離任之前“突擊”提拔一大批，使那些親眾各得其所以作為過去對他們的效忠的一種特殊賞賜。即使在一些非政府部門，例如在企事業單位，包括一些教育和學術研究部門，我們也會經常看到江湖式人事關系的深刻影響，一個人那怕真的是不學無術或俗不可耐的庸人，一旦得到領導的賞識，他也會榮登領導崗位，而他一旦升任，就會以各種方式“報答”提拔他的先任，即使他的先任同他一樣是不學無術或俗不可耐的庸人，凡是利益所及的東西，如安排住房、出國考察、重大項目、各種榮譽銜、獎賞等無一不細致關照于他。至于真正的人才、高品質的業績、合乎規范的組織活動等等都放在其后考慮，甚至漠不關心了。就這樣，寶貴的人力、智力甚至財力資源都消耗在這種為自己的鐵哥們爭取地位和利益的苦心經營中了，不出高效的業績也就不足為奇了。總而言之，精英政治的長遠的或潛在的政治弊端就主要表現在這種把本應建設成為民主和法治的社會和國家轉變成了具有某種世襲色彩和制度的社會和國家。這種轉變有些是通過對國家憲法和法律的正式修改而實現的，但是，大多數轉變則是通過操縱、貶低和忽視國家憲法和法律的方式實現的。毫無疑問，對這一轉變過程中所包涵的“反憲法規則的決定的法律效力”問題應當予以深入的研究，這有助于我們對憲法和法律的本質有更深入的理解。然而，不管怎樣，這一轉變無疑是民主和法治進程中的一個倒退，它對現代民主和法治的社會和國家的危害是巨大而深遠的。待到人們在日后意識到這種危害時，早已積重難返，再行改革更是難上加難。有些勢必要采取劇烈變革的方式以達到棄舊圖新的目的，像原蘇聯和東歐國家在20世紀90年代初期所經歷的那樣。倘若如此，社會和國家為此付出的代價，至少在一定時期內所付出的代價之高，顯然是不可欲的。上述所有關于新興國家憲政賴以存在和發展的歷史的、社會環境的局限性，從政治上需要以穩定的名義強化統治權，經濟上則需要嚴格的控制，到為了社會利益的重新分配和社會力量重組所需要的另找政治統治的合法性，再到精英政治感召力的強化、領袖個人人格的神化所必然會形成的從民主制、法治國到政治世襲制的倒置，都會在很大程度上滋生、助長、強化國家統治集團甚至領袖個人的“反憲法規則決定”的經常和大量的出現。自然，這對于這些“反憲法規則決定的法律效力”問題就必須面對而不能回避了。[2]

（三）政治權力限制與反限制的悖論

前面對于新興國家的有關憲政實施方面的局限性的討論，絕不意味著諸如此類的“反憲法規則決定的法律效力”問題，只是在新興國家才有的獨特或奇異的現象，而在發達的憲政國家根本就不會發生這類“反憲法規則的決定”。事實上，即使在憲政發達國家同樣也會存在這類現象，只不過由于發達國家的“反憲法規則的決定”并非是出于這些社會和國家的憲政實施的歷史的和社會環境的局限，而是部分地出于政治權力限制與反限制的悖論，源于憲政自身內在相關的政治權力的限制與反限制的悖論，是政治權力運作中可選擇的調節機制。在任何憲政體制下，政治權力行使中偶然出現“紅杏出墻”的現象，實在難以避免。從更一般的意義上來說，憲法的修改、補充和發展存在著其他的，有些更為重要的渠道和途徑。事實上，說到底，憲法除了作為基本制度和基本正義觀念的價值外，只不過是整個社會和國家的一個調節器和控制器，盡管是極其重要的調節器和控制器。一個不容置疑和辯駁的事實是：憲法在過去、現在和將來都是一個社會和國家的政治和法律性工具。工具性價值和功能是憲法的基本價值和功能之一，盡管憲法同時也具備其他的價值和功能，例如教育的，甚至是信仰上的價值和功能。而社會和國家是由壓倒一切社會的集團和力量的占有統治地位的政治集團和力量所控制的。因而憲法往往成為在政治上占有統治地位的政治集團手中的治國安邦的重要政治和法律工具，盡管占統治地位的政治集團有些是真誠利用和使用憲法工具，而有些則假以憲法的名義而行本政治集團私利之實。不管怎樣，至關重要的是，憲法已經成為所有占統治地位的統治集團手中可資利用的政治和法律工具，憲法也被證明能為所有的政治體制所利用，不管是民主的、還是非民主的，甚至是極權的。了解和認識憲法的這一政治工具的價值和職能，以及它與占統治地位的政治集團和力量的從屬關系至關重要，這不僅可以使人們破除對憲法種種迷信或神話，使我們對憲法的性質、地位和作用保持一份清醒的認識；而且還有助于我們豐富對憲法本質、對憲法實施的機制以及對憲法監督的方式的認識；更為重要的是，政治在本質上是一場征服敵人，奪取政權，鞏固政權的斗爭，許多時候都演化成為你死我活的戰斗，盡管在一場政治戰斗中常常以妥協而結束。不僅在政治斗爭過程中的雙方或各方，而且得到勝利的一方，都容不得任何規范包括憲法規范的約束。本質說來，任何憲法和法律都構成對占統治地位的政權集團和力量的約束。憲法和法律越精密，執行的越嚴謹，對統治者的約束越緊密。而民主政治和憲法理論的一個恒久不變的悖論，恰恰就是社會和國家的統治者越是不想受憲法和法律的約束，憲法和法律內在的無形的力量越是要對統治者加緊約束；反之也是一樣，憲法和法律越是要加緊對統治者加以約束，統治者越是希望并設法利用自己的政治優勢和掌握在手中的決策機制來擺脫或減輕憲法和法律的約束。“反憲法規則的決定的效力問題”就因此而引起。

（四）強國論和決策論影響下的政治權力運作

在西方法律學、政治學和憲法學的研究中，除了占主流地位的個人自由主義的法律學、政治學和立憲主義之外，還相應發展出與之密切聯系而又判然有別的權力法律學、權力政治學和權力立憲主義的思潮。反（法律、政治、憲法）規則的決定的法律效力的提出和闡釋，就是這一思潮引出的相應的成果，以及重要的理論特色之一。

自18世紀以來，美國和西歐那種以成文憲法形式所確立的憲政體制，是建立在自由主義政治哲學之上的。其中最重要的觀點，就是將國家和社會分離對待的二元論。在社會方面：認為個人自由本于天賦，在原則上是無限的。自由的個人不應該受其他人的統治，而只能受理性的統治。理性最終會引導人們明白個人的自由和權利的限度，教導他們適應社會的需要以及關照與他具有同等社會地位的其他個人的自由和權利。為了避免個人相互間在爭斗中同歸于盡，全體社會成員便同意訂立社會契約，把個人自由和權利共同托付給一個管理公共事務的政府，于是社會和國家權力便予以建立。不過，國家的主權仍然掌握在人民自己的手中，這就是“主權在民”的理論的由來。在自由主義的觀點中，國家權力的存在是消極的存在，即不允許它侵害個人的自由和權利。憲法制定和實施的根本宗旨，就是要對國家權力加以限制，首要的是在體制上把國家權力分解成各個（通常是三個）不同的職能部門，確立它們的基本權能，然后使之相互制約并保持平衡。自由立憲主義認為這可以有效地防止政府變得權力過于集中和專制。除此而外，自由立憲主義還發展出一套完整的“法治國”的理論與實踐機制，政府要“根據法律”或“以法律的名義”進行統治。要求政府的每項決策和行為都要合乎法律的規范要求。而法律是通過人民選舉的代議機關所制定的，因而體現了人民的意志和愿望。這樣，“法治國”的理論與實踐的最終目標還是集中在保護公民個人的自由和權利不會受國家權力即政府的侵害，這就是自由立憲主義的基本宗旨和主要內容。表面看來，該學說是為了建構“強個人，弱政府”或“重自由，輕國家”的社會和政治格局，然而在不經意間，這種自由立憲主義卻陷入了一個難以沖破的悖論怪圈，即“弱政府”或“有效政府”理念恰恰是建立在“強政府”或“國家權力無限”的“強權國”的現實之上的，按照西方政治哲學的教導，國家權力如同孟德斯鳩所描繪的那樣，人性卑鄙，有權必濫，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]不過，在對待這種強大的、容易受到濫用的國家權力的態度上，在政治哲學和立憲主義方面，至少出現了兩種截然不同的分野。在一方，就是上述的自由主義政治哲學或立憲主義，他們以消極的態度，通過政治上的精心設計來約束和限制國家權力的行使；而另一方，則是反其道而用之，主張順其自然，既然國家權力是強大的，就承認和尊重這個現實，約束和限制它不僅做不到，也是無益的，倒是可以在這個現實基礎上另辟蹊徑加以引導。于是“強國論”、“決策論”等理論便應運而生。盡管如此，這兩種理論流派并不是水火不容的，有些政治哲學家和立憲主義者則從中開展溝通并作出妥協。

啟蒙學者馬其雅維里和霍布斯最先在憲法傳統中確立了“國家權力壟斷”的基本政治概念。馬基雅維里把政治概念解釋為不受規范約束的爭奪權力的權力政治，在獲得國家權力之后權力斗爭就轉移到政治領域的“決策主義”。嚴格意義上的政治決定是這樣的結果，它是不能通過合理的共識來證明其正當性的。在法律和權利的問題上，也是決策主義的結果和產物。

霍布斯是把自己的政治理論建立在對自然狀態的恐懼的基礎之上的。其目的是要實現由國家保障的和平與安全。在霍氏看來，問題的關鍵是要通過國家來消除由于封建的、地方的或宗教的抵抗權而形成的無政府狀態以及相應的內戰的危險；鑒于中世紀的多元政治以及教會對統治權和其他“間接的”權力的渴求，他反對一個明確的、有相當保護效能的、其運作是可以預測的法制體系的合理統一，而主張賦予國家以絕對的權力，并實現國家權力對政治決策的壟斷。不過，他又認為國家不能恣意地行使其壟斷權力，而是應當實現對權力壟斷的制度化，使國家變成在特定社會里為和平解決沖突而制度化的壟斷機構，其政治權力的行使應當受到約束，并積極地、有效地實施政治決策。在霍氏看來，這樣的國家應當有一種獨特的權威。按照霍氏在其代表作《利維坦》中的申明，至高無上的國家權力從其定義來看，就是不受法律約束和限制的權力。這就是霍布斯心目中的“強權國”的理想。在這個“強權國”的理想中，一切權利，一切規范和法律，一切法律解釋，一切命令和制度的安排，霍氏都把它們看做實質上的主權的決策，權利就是法律，而法律就是解決有關什么是權利的爭端的命令。在他看來，權利不是真理，而只是頒布的法律而已。這就是霍布斯從絕對的國家權力為開端，到主權者有權作出包括法律在內的一切決策的必然結果，即從“強權國”到“決策論”的必然結果。[4]

主觀唯心主義哲學家黑格爾（Hegel,1770-1831）也是一個國家權力的狂熱鼓吹者，他認為國家是客觀的精神，而個人僅以他是國家的成員而論才具有客觀性、真實性和倫理性，國家的真意和目的便在于這種結合。當他談到國家權力時，競有時放棄了他的哲學空談，轉而拿自然狀態和霍布斯講的一切人對一切人的戰爭作為后盾。他極為推崇國家的民族性、獨立和主權。在國內，他認為公民的義務完全限于維持本國家的實質的個體性，即獨立和主權；對外則主張用戰爭解決國與國之間的爭端，因為他認為國家彼此之間處于自然狀態，它們的關系既不是法的關系，也不是道德關系。每個國家的利益就是它自己的最高法律。道德與政治不成比例，因為國家是不受平常道德法律約束的。[5]

尼采（1844—1900）的哲學就是“唯意志論”。他否認客觀規律性，認為意志具有決定性的意義。當他用這樣的哲學觀念考察國家時，便生出了“權力意志”的國家觀。他崇拜“超人”或“金發野獸”，鼓吹肆無忌憚的、漠視一切法律規范和道德規范的獸性侵略，對“強力”的頌揚達到了極點。德國的卡爾·施米特在頌揚國家權力方面，也占有特殊的地位。他在1928年出版的《憲法論》中系統地闡述了他的憲法觀和國家觀。他被認為是一個“雙面”的理論家。一方面他是一位自由立憲主義方面最重要的專家之一，另一方面又是一位自由立憲主義的最為激烈的批評者之一。是他對自由立憲主義的觀念進行了批判，認為自由立憲主義的觀點過時了；又是他從霍布斯的著作中發現了“決策論”。他遵從霍布斯的觀點逐漸形成了自己的理論體系。在這個理論體系中，首先否定了自由立憲主義的最基本的前提，即國家和社會的二元論，認為這種區分已經沒有任何意義了。他以為以前的國家和社會的具體功能之間的區別逐漸消失，并導致自由的、中立的國家變成了“潛在的總體”的國家。在施米特的國家觀中，他極力維護馬基雅維里和霍布斯的觀點。正如前面所指出的，這兩位都信奉冷冰冰的政治現實主義，認為政治是一場征服和獲得權力的戰斗，容不得任何規范的約束；相信強權國家會壓倒法治國。在緊急狀態下，法治國必須讓步：“緊急狀態清楚地揭示了國家政權的本性。在這里，使自己脫離了法律規范和（看似矛盾）權威的決定表明，它創制法律，但是不必守法。”緊急狀態應當被視為“一種對于政治知識來說是關鍵性、具有普遍意義的概念”，“對緊急狀態的控制，是一種真正意義上的決策的權力”。在一定意義上，緊急狀態不是一種混亂或無政府狀態，而是一種秩序——由純粹的權力而不是由正義所施加的秩序：“國家的存在證明它比法律規范的效力具有更大的重要性。決策不受任何規范的約束，并在真正意義上成為絕對的。”[6]這種“絕對的”或“最終的”決策被施米特定義為：“決策壟斷”而不是“武力或支配權的壟斷”，這是“國家主權的實質”。他由此進一步闡明了他稱之為“決策論”的理論：一項政治決策的效力的確立“與其內容無關”；該項決策“從規范主義的觀點來看，不需要任何根據”。一項決策的作出，既無需討論，也不必要得到推理支持。在政治生活中，重要的是作出了決策，而不是怎樣作出決策。按照施米特的決策論理論，政治決策者既不受來自下面的公民全體的要求的約束，也不受來自上面的法律規范的約束。以此為立足點，他進一步申明了他的關于法律效力的異乎尋常的觀點：“一切法律價值和法律效力的最終法律根據，都存在于意志行為（theactofwill）——決定——之中，這些作為決定的意志行為通常先創造Recht（法），而且其法律效力（Rechtskraft）并不來源于決定規則的法律效力，因為一項決定即使不符合律令，也是正當的。反規范的決定的法律效力是一切法律制度的組成部分。”[7]至此，施米特將他的關于法律效力的觀點發揮得淋漓盡致。從中不難看出，基于“意志論”的哲學和他本人的“決策論”，他排除了一切基于法律價值、法律規范或法律規則自身所產生的法律效力，法律效力真正的根據或來源于社會和國家的當權者按照自己的“意志”作出的決定，而不論有關的決定是否符合法律。至關重要的一點是，他認為“反規則決定的法律效力是一切法律制度的組成部分”。施米特在1932年以后，又把他的“決策論”發展成為他稱之為“具體的秩序觀”的新理論，該理論是指與現已存在的情境相對應的一種秩序論，鼓吹以“國家、運動、人民”為內容的“領袖國家”，領袖也變成了“法的監護人”。到此，施米特完全拒絕了一般憲政的理論與實踐，墮落成為希特勒法西斯主義的理論家。[8]

馬克斯·韋伯所處的時代正經歷著官僚機構不可遏止的膨脹和政治上面臨難以操縱的風險，故此他在政治上和憲法上主要關注官僚統治的問題。他認為官僚統治是理性法治的最純粹的形式，這種形式圍繞一組特定的權能組織起來的具有工具合理性的等級制度有助于進行極為有效的統治；另一方面，韋伯為了同他所謂的政治上的官僚主義鐵籠作斗爭，他寧愿付出專制主義的代價，即讓政治意志形成過程中實現極端個人化和非理性化。韋伯還遵循馬基雅維里的教誨，把政治概念界定為一種不受規范約束的爭奪權力的權力政治。由于他在著作中系統地、反復地強調馬氏的政治觀點，即強調政治領域的決策主義，他因此也被認為是德國帝國主義的理論家。[9]

綜上所述，自馬基雅維里、霍布斯始，中經黑格爾、尼采，降至20世紀初的施米特和馬克斯·韋伯，高舉反自由立憲主義的大旗，倡導了以“強國論”、“決策論”、“國家主權和獨立”、“唯意志論”、“具體的秩序觀”等我們姑且稱之為“強權立憲主義”的理論與原則。如果從政治價值上看，這種理論確實會受到強力統治者、極權統治者，甚至法西斯統治者的青睞和利用，盡管這些理論的創立和弘揚者并非全是有意為這種“反民主”的統治利益服務。畢竟，既然這些理論已經在事實上成為法西斯主義的國家理論，他們中的一些人被指責為極權主義理論家甚至希特勒理論家，當也在情理之中。但是，對這派理論及其創立和弘揚者的政治評價不在本研究的范圍之內，故不再論列。我們感興趣的是，如果純從學理——這可能會受到質疑或非難——上看，是否可能會發現其中至少部分是合理的因素，或者至少反映了立憲主義中不容回避的一個事實，即國家政權事實上并非全部按照自由立憲主義所確立的建構原則和方式建立起來的。自由立憲主義無論怎樣殫精竭慮地要通過建構“有限政府”而實現其“人民主權”和“保護公民基本自由和權利”的社會理想，但國家權力和人民主權、公民基本自由和權利的相互關系配置，終究要循著自身的發展規律，即不以人的意志為轉移的客觀規律而各自被確定在適當的位置上，盡管由于特定的歷史背景和社會、國家情境的不同，在國家發展的歷程中，難免有所傾斜或側重某一方面，特別是在一些新興的國家，傾斜或側重一方往往放在國家權力方面，即以克減或犧牲民主和公民自由和權利的方面來強化國家的公權力。但是，如果我們從社會、國家發展的一般趨勢以及最終的歸宿上看，人類追求安寧、和諧、幸福的愿望以及能從兩種或多種極端中尋求妥協和達到在某種框架內的一致的社會能力和政治智慧，終究能在民主與國家主權、自由和權利與國家公權力的實施方面形成基本的和諧一致，至少不致發生長期的、永久性的對抗或張力。這就是為什么在一個民主氛圍濃厚的社會和國家內，人們并未放松對國家公權力有可能變得腐化、集權或專制的警惕；同樣情況是，在一個國家公權力嚴重腐化、集權或專制的社會和國家中，人們從來也沒有放棄爭取和實現自由、權利和民主的渴望。從這個意義上來說，“強國論”等立憲主義或許有其存在的根據和一定程度的合理性，至少不應該被視為與自由立憲主義水火不相容的對抗政體。從積極的意義上來說，綜觀世界各國的憲政史，包括最近三、四十年間東亞、東南亞的一些國家和地區，確實出現過通過強有力的國家公權力的集權甚至專制的杠桿，撬動了社會經濟騰飛的閥門并以超常的速度實現了社會的轉型，而轉型后的社會反過來對國家的公權力的集權或專制予以反制，使其逐漸實現向國家政治的多元化和民主化方向轉變；即使從消極的意義上看，“強權立憲主義”在消弭“自由立憲主義”內在相關的“絕對自由化”、“權利人社會”等等社會和政治弊端方面，也是不容否認的社會和政治副產品。說到底，強國、強權并不必然意味壓制、克減社會和國家的民主和人民的自由和權利。世界上不是也有許多國家的集權或專制政體及它們的獨裁者曾經和正在打著“民主”的旗號來實現自己的集權、專制的野心和私利，乃至世界霸權嗎？這樣看來，強國立憲主義并非沒有反映出某些國家公權力的本質和政治現實，大概也不是毫無可取之處。如果我們對上述“強國立憲主義”的分析和把握被認為有可取之處的話，那么，“強國論”或“決策論”者們關于“反規則的決定的法律效力”的觀點，也不應該被認為是一個純粹的反憲法和法律傳統的論調，或是毫無可取之處的憲法和法律的效力觀。確實，從憲法和法律的傳統上看，它一直被視為一個規范的總體，是國家公權力和人們的社會和國家行為為準則。憲法和法律的基本特點是具有可預測性、強制性。反憲法和法律規則的決定，即使是由最高政治決策層作出的，在法理上都理所當然地被視為“零效力”或“無效力”，不僅如此，有關的決定還被視為或由有權機關正式宣布無效或予以撤銷，而有關的決定的制定者或執行者還要負起相應的法律、行政乃至政治上的責任。長久以來，一代又一代的憲法和法律界的人士就是在這樣的教誨中成長起來的，一以貫之地流傳下來以致于形成不容置疑、不可改易的憲法和法律傳統。然而，憲法和法律本身以及它們的效力問題畢竟是一個很復雜的現象，似乎不應當也不可能只從單向的、表面的現象來認識其本質和把握其多向的、復雜的特性。說到底，憲法和法律終究是社會和國家的調節器中的一種，盡管是極其重要的、不可或缺的一種；也是社會和國家甚至就是其政治領導層手中可資利用并得心應手的政治工具。我們應當永遠不要忘記，憲法和法律只是社會和國家內部生成或造就之物，它們不可能來自天外或者神賜，更永遠不是，也不可能又超然于社會和國家之外。這樣的憲法和法律本質和特性決定了它們的工具性價值以及對社會和國家的從屬地位。盡管有些人們把“憲法至上”、“法律至上”、“法治國”作為治國方略高唱入云，但從絕對意義上來說，從來都沒有實現過純依憲、依法而得到治理的社會和國家。諸如此類的有關憲法和法律治理方略終究是一種神話，充其量只是對它們的工具性價值的一種強調。事實上，即使在一些法治發達的社會和國家，憲法和法律因素也必須在掌握社會和國家最終決策權的政治統治層的統一安排和調度之下，與其他的社會和國家調節因素，諸如道德、經濟、習俗等在互動中，才能更好地或充分地發揮工具性的價值功能。當然，我們這樣說，并不是貶低或否認法律，特別是憲法的作為社會和國家根本大法的權威規范性和最高的法律效力，憲法在一切社會規范中當然是最高規格和品級的規范，是統馭其他規范的終極規范。但是，憲法的工具性價值和對政治統治權的從屬地位，又決定了它不能成為最高的或最終的決策，特別是政治決策的力量或機制，事實上，憲法和法律本身也經常成為最高決策考慮的對象和范圍。在正常的社會和國家的情勢下，每遇社會和國家發生重大變革、轉型之類的大事，往往都要對憲法和有關法律作出修改，以適應社會和國家發展的需要。當然憲法和法律也往往并非必然地以文字修改或更新的方式而被修改，只要最高的政治決策層認為必要，也往往采取憲法和法律之外的政治或行政“決策”形式，包括全民公決來實現和貫徹有關的社會和國家重大變革或轉型的政策或綱領，事中或事后再采取相應的修憲行動或通過護憲機關以適當行為賦予先前的“決策”行為以合憲性或合法性。當這種情事發生的時候，往往突顯了“反憲法和法律規則決定的法律效力”運行機理及這種“效力”何以應當被承認和接受的政治現實。

（五）理性的政治決策也會導致“反憲法規則的決定”

對于“反憲法規則的決定的法律效力”這樣一個極其復雜的問題，如果我們只就上面所涉及的憲法、憲政、憲治本身以及相關的社會、國家環境，政治權力的運作等方面進行探討，顯然是不全面、欠深刻的。事實上，這個問題還關涉到更為復雜和深刻的哲學上的、政治決策科學上的等方面的問題。鑒于筆者在這方面缺乏深入的研究，不能對這些方面作出詳盡的探討和分析，但對有些方面作點提示，還是必要的和可能的。

自從人類組建自己的政治社會和國家以來，如果從獨立的政治科學上來看，政治決策無疑是政治行為中一項重要的內容，政治進程也無疑是不間斷的政治決策中流變的。決策者為什么要進行政治決策？當然是政治本身的需要。然而決策者究竟應當怎樣進行政治決策？這其中就自然涉及到影響政治決策的種種因素，對這些因素的羅列、對比、分析、考查便構成了政治科學中一個獨立的分支——政治決策學，或簡稱決策科學。第二次世界大戰以后，決策科學受到越來越多的政治學家和行政學家的關注，并逐漸形成了不同的學術理論和流派。

最先出現的決策理論和流派是所謂的“理性決策模式”。該模式的主要觀點是：1、決策者知道所有同具體問題有關的目標；2、所有有關問題的信息都是可獲得的；3、決策者能辨別所有可能的選擇；4、決策者能夠就所有選擇作出有意義的價值評估；5、最終的選擇是在所有選擇的價值作出衡量和比較后作出的；6、所作的選擇能最大限度地滿足決策者對該選擇價值的期望。這種“理性決策模式”是從決策規范的立場出發的，不無天真地認為，決策者不僅應當以理性的思辯作出決策，而且可能在實際上能夠作出理性的決策。

然而，事實上，決策者往往并不是都作出理性決策，即使在主觀上有進行理性決策的愿望的情況下，也是如此。于是另有一種關于決策理論和流派的出現，這就是由著名的行政學家赫伯特·西蒙所創立的“有限理性決策模式”。這種理論和流派認為：1、決策者事實上并不能完全掌握有關決策所需要的所有信息；2、即使決策者掌握了所有與決策有關的信息，但他處理這些信息的能力是有限的；3、決策者的決策通常不是在深思熟慮下作出的，很可能是匆忙作出的；4、決策者的決策行為通常受到有關信息的實質和獲取的先后次序，即先入為主的影響；5、決策者的決策能力在復雜的決策狀況中受到限制；6、決策者的決策行為受到他本人過去經歷的影響；7、決策行為受決策者本人個性的影響。西蒙認為，政治決策者的理性決策是“有限的”，對政治決策結果的評判應以“滿意”代替“最佳”

當代美國著名的政治學家、“政策分析”的創始人查爾斯·林德布洛姆所創立“漸進決策摸式”，在當代的政治決策理論中具有廣泛的影響。該模式認為，決策過程只是決策者基于過去的經驗對現行政策稍加修改而已，這是一個漸進的過程，看上去似乎行動緩慢，但積小變為大變，其實際速度要大于一次大的變革。他認為政策上大起大落的變化是不可取的，往往“欲速則不達”，它會危及社會的穩定。他主張在西方的民主體制中政府應推行漸進的政治，這主要應當體現在實行漸進的決策上。為此，他極為贊賞那些奉行漸進主義的決策者們。贊美之詞躍然紙上：“按部就班、修修補補的漸進主義的決策者或安于現狀者或許看來不像個英雄人物，但他卻是個正在同他清醒地認識到對他來說是碩大無朋的宇宙進行勇敢的角逐的足智多謀的問題解決者”。[10]

對以上三種政治決策科學的模式或流派作系統全面的分析和評價，顯然不是本書的任務，這里只就與我們討論的主題有關的問題，作一個簡括的分析。我們基本的傾向是：不論這三種模式或流派有何等或大或小的價值，也不論它們之間有多少相同或相異的方面，但有一點是相同的，即它們對政治決策的重要性、獨立性和決策本身、規范本身的重要性，都給以了高度的重視，如果從我們所研究的憲法學的立場上看，似乎這三種模式或流派都對于政治決策必須依循憲法的規范、原則、精神等方面都顯得不大關心，至少在文字的表述上是如此。這不難想見，這種高度獨立性的政治決策會自然地，更不用說自覺地要與國家的憲法的規范及其基本原則保持一致。換句話說，這種由政治決策者以其所掌握的信息、決策目標、個人能力、個性等為基礎作出的獨立色彩很濃的政治決策，雖非全部，但至少會有一部分是與憲法的規范及其基本原則相悖的，這就是我們所謂的“反憲法規則的決定”。說到底，政治決策作為獨立的政治行為，不論它怎樣被多么睿智、理性的決策者理性地進行，總會出現一些“反憲法規則的決定”，可以說是勢之使然，勢所必然。于是為我們的主題研究增加了可資研究的素材。

（六）心理上非理性導致憲政行為中的“反憲法規則的決定”

2002年諾貝爾經濟學獎授予了研究實驗經濟學的弗農·史密斯和研究心理經濟學的丹尼爾·卡尼曼。后者本來不是研究經濟學的。1979年，他與同事阿莫斯·特韋爾斯基一起，發表了運用心理學做決策的新的經濟理論，被稱為“預期理論”。卡尼曼通過這個理論，把人們在不確定下做出決定的非理性系統化，在感知心理學當中開辟了人們作出判斷和決策的新途徑。所謂“預期理論”，就是以實驗分析生活在具有不確定性世界中的人們，在多種可能性之間作出什么樣選擇的理論。以往經濟活動中的決策理論都是以期待效用理論為基礎。所謂“期待效用理論”，就是人們合理“把效用（滿足程度）最大化，在此基礎上做出決定”。這種思考方法是以人作出決定的理性為前提的。

但是，人們逐漸發現，用“期待效用理論”作出的最佳判斷，往往同人們實際作出的決策之間有很大差別，最大的問題出在人們作出判斷和決策的“理性”方面。以“理性”為前提的理論分析人的“理性”是有局限的，實際上他常常用作出非理性決定。這種“人的非理性”是預期理論作為實證理論誕生的背景。

有意義的是，這種新興的心理經濟學對我們的憲法學研究應當具有很大的啟發和借鑒價值。綜觀以往的憲法學，盡管在世界范圍內也出現過一些不同的流派或研究層面，但基本上都是以憲法規范以及以這些規范為基礎的延伸，如憲法的基本價值或基本原則等等，為憲法學的研究的基點。但較之經濟學的總體理論體系來說，憲法學實在顯得單一和薄弱，像心理憲法學之類的學科或理論完全是有必要性的，也具有很高的學術研究價值。[11]假如我們參考和借鑒“心理經濟學”的理論，在憲法學中實際上也盛行所謂的“預期理論”。人們滿懷期望以憲法的國家根本大法的性質所獨具的最高法律效力和法律權威來達到建成法治國和憲治國的預期的目標和目的，才精心地制定憲法，然后用心呵護和努力實施憲法的各項規定，貫徹其所蘊涵的基本價值和基本原則，一旦發現違背憲法情事，就動用憲法保護機制加以糾正，甚至使違憲責任人負起相應的憲法責任。在憲法的貫徹實施過程中，同樣存在把憲法的效用（滿足程度）最大化的價值期望和訴求。為此，要求人們，特別是對憲法實施負有重要責任的公共權力機關及其公務人員，乃至對憲法看護的護憲機關及其人員，都期待和要求他們對憲法的貫徹實施作出理性的決定并采取合乎理性的行為，其基本原則是不違憲，不僅不違憲，還要最大化地有利于行憲。由此可見，現行憲法的力量與實施可以說完全是建立在“理性預期”的基礎上的。然而，正如經濟學中所關注的那樣，問題出在人們，特別是對憲法實施和司法監督的公共機關和責任人員，他們的理性自覺是不充分的，其理性行為更是有局限的，由于社會、國家、個人等各方面復雜因素的影響，使它（他）常常作出有關憲法實施和監督的“非理性決定”。這種“非理性決定”，即使不完全是，至少主要是我們這里所謂的“反憲法規則的決定”。由此可見，“反憲法規則的決定”的現象產生和存在，除了前面所探討的各種社會、政治本身方面的原因外，還有心理上的根源和基礎。這本身完全可以構成憲法學上的專門的研究領域。但限于我們這里研究的主題，這里只是提示一下，希望能引起學術上的關注。無論如何，這種心理上的因素是造成“反憲法規則的決定”的重要原因之一，這是不容否認和置疑的。

（七）靈長目動物的共有特性導致了“反憲法規則的決定”的產生和存在

這個標題及其相關內容，是筆者躊躇再三才寫下的。乍看之下，把靈長目動物的共有特性與“反憲法規則的決定”聯系起來，似乎風馬牛不相及，更可能被人誤解為筆者長年爬在書桌上寫書，已經“走火入魔”或是“中了邪”，不然怎么能冒出這樣的怪念頭。然而，不管怎樣，筆者自認為到目前為止頭腦還是清醒的，并沒有喪失理智。如果認為這一聯想古怪或不可理喻的話，也不是筆者本人突發奇想的怪念頭，而另有始作傭者，筆者只不過借花獻佛，假以試用罷了。據西班牙《趣味》雜志一篇題為：“領袖的思想”（作者為豪爾赫·阿爾卡爾德）的文章分析，杰出的領袖人物往往具有許多常人所不具備的素質。他們可以激發和鼓動起社會團體的情緒，帶領大家取得成功。他們懂得在已建立起來的規則與大膽創新之間靈巧地保持平衡。在全文分析的決定領袖素質的多方面因素中，就包括了“靈長目共有特性”這方面的內容。作者指出，研究并了解領袖頭腦中有什么奧秘的最杰出的科學家之一，是美國教育學家和心理學家霍華德·加德納。他認為，解釋人類領導人的本性的首要因素是靈長目動物的遺傳因素。他說：“靈長目從幼年就辯識并觀察他們的同類中的每一個成員，他們之間為一種特定的等級位置而展開競爭，從而在同類之間形成統治與屈從這種特殊關系。神經學家羅伯特·薩波利斯基甚至研究了倭黑猩猩首領的某些生理變化現象。例如，倭黑猩猩中的雄性首領所產生的像血清素這樣的神經傳導物質，比它的同類要多。如果它在群體中的地位產生變化，它的生理指標也隨著變化。這些生理特性也可以在人類領導人身上找到。我們靈長目動物的另外一個特性是愛好模仿。我們從黑猩猩那里觀察到了它們的首領強加給群體中其他猩猩的行為方式。這種統治傾向也在人們幼年時期明顯體現出來。只要觀察一下幼兒園里孩子們做的游戲就可以發覺，他們中的一個人起統治作用，其他孩子不可避免地仿效他的言談舉止。[12]

如果我們尊重這些嚴肅的科研成果的話，（事實上我們沒有理由將它們視為異端學說！）那么不難想見，這些具有遺傳性質的靈長目動物本性勢必在政治領導人的政治生活中會有所反映。作為政治領袖，其基本的政治活動自然是不斷地作出政治決定。在他所作出的政治決定中，自然不乏以現行的規則，包括憲法和法律規則作為作出決定的根據或基于相應的精神或原則。但同時也不容置疑的是，除了基于后來培養和訓練出來的政治敏感或政治自覺之外，在潛意識中，靈長目動物上述的遺傳本性會發揮影響和作用。為了保持其領袖地位、權威影響，他有時需要作出一些違反常規，包括違反憲法和法律規則的政治決定，以示自己與常人的區別。這就是為什么在歷史和現實中，人們常常看到領袖人物作出的某些特殊的、反常規的，甚至有時是怪異的政治決定。其實，這可以至少從遺傳本性得到部分解釋。總而言之，我們傾向認為，如果我們還沒有足夠的理由推翻前述的科學研究和觀察的成果的話，就應當承認靈長目動物的共同遺傳特性在人類，特別是政治領袖的政治行為中，勢不可免地會作出“反憲法規則的決定”來。這自然應被視為對我們這一命題的支持之一。盡管筆者充分意識到，這一并不是建立在嚴謹科學研究基礎上的遺傳與人類政治行為的內在關聯的主觀判斷由于缺乏足夠的理論支持而可能受到質疑或非難。但不管怎樣，這里作為一個問題提出來還是可以的，它畢竟具有了潛在的理論研究價值，只是在目前，還沒有引起中國學術界的注意罷了。通過上面背景性的介紹和理論分析，我們應當對“反憲法和法律規則的決定的法律效力”問題有了初步的了解和認識。不過，下面還想進一步表明作者對這一問題的基本態度和幾點看法：

第一，“反憲法和法律規則的決定的法律效力”問題的提出，不是源于任何有關憲法和法律的法律效力理論和運行機制的邏輯推理，而是源于憲法和法律的本質、特點及實施機制中與國家主權者的“決定”或“決策”密切相關的政治現實，不論人們是接受它或是拒絕它，它都是一種客觀存在，不能否認，也不能回避。第二，不論“反憲法規則的決定的法律效力”問題是由任何有負面政治背景的學者提出或倡導的，它都是憲法學和法律學中一個重要的理論問題或學術問題；而且這種理論或學術問題還關系到憲法和法律的本質、實施機制，以及法律的效力等深層次或重大的理論或學術領域。在迄今為止的憲法學和法律學的理論或學術研究中，這一領域還沒有被密切關注過，更不待說受到了徹底的研究。就理論或學術的立場上看，對它進行深入的、科學的研究不僅可能，而且實屬必要，因為它最終無論是從積極的方面還是從消極的方面影響到憲法和法律的實施。隨著憲政的拓展和深入發展，這方面的理論或學術研究亟待受到密切關注和深入研究。第三，“反憲法規則的決定的法律效力”理論在實踐的運用中是把雙刃劍。一方面，在其得到理智的、科學的、合理的和正當的實用的場合，確實彌補了憲法和法律滯后，憲法和法律修改的繁難、不便、延遲，以及可能因此而引發的政治斗爭或社會動蕩之類的缺陷或弱點，從而以一種便當的、直接的形式和途徑促進了社會的發展、經濟的進步以及提高人民的福祉。不待說，這是它的有利的方面。相反，在那些反憲法和法律規則的決定或決策行為得不到限制、控制，或者被恣意濫用的場合，它便公開地成為憲治、法治的對立物，成為赤裸裸地反民主的行為，甚至是專制或法西斯式的暴政。自不待說，這是它的不利，甚至禍國殃民的方面。正因為它具有這兩種極端的利、害的雙重性，所以對它的適用應當保持清醒的頭腦和極高的警惕性。應當牢牢地記住，對它的適用要慎之又慎，趨利避害應當成為任何作出反憲法和法律規則決定的理性選擇，乃至金科玉律。當然，這是針對理智的政治決策者而言的，而對那些暴戾的統治者而言，他們決不會讓自己決策權的行使受到任何限制，當然更談不上理智地運用它。第四，“反憲法和法律規則的決定”欲取得有利的預期，除了決策者自身要務必自警，理智地作出決策之外，也還需要建立或強化對這種決策行為的制度化制約機制，即這種決策的作出一定要增加透明度，有關的信息要公開，決策一定要以公開、合法的形式作出，即使當時做不到這一點，事后也應當予以補救，使其達到合法性的要求。

第五，從實行各種對違憲行為進行司法審查制度的國家的經驗證明，這種司法審查的方式不僅有效地利用了司法資源，節約了政治資本；而且以司法機關的獨立性和獨特的法律權威，在對“反憲法規則的決定”的合憲性、合法性的補救方面，或者在排除不當的有關決策方面，發揮著獨特的作用。這是一個值得重視的經驗，具有很多的、各種綜合性的價值效應，應予深入地加以研究和借鑒參考。鑒于本研究的宗旨，我們特別重視司法機關在這方面的地位和作用，認為它構成了我們倡導實行憲法監督司法化的一個重要的根據和理由。

第六，“反憲法回則的決定的法律效力”問題在學術上，它不僅關系到憲法和法律的效力、適用、實施、本質等一系列的深層次的憲法和法律理論問題，而且在一般哲學、政治學、社會學乃至社會——政治哲學等領域也有著廣泛而又深入的潛在研究價值，其中一個亟待研究的問題是：某種受到限制、約束、合理及正當運用的“反憲法和法律規則的決定”可否在一定的程度上、一定的范圍內成為憲法和法律正式修改機制的“替代”？如果回答是肯定的話，那么至少我們就應當重新審視和反思有關憲法和法律的本質、價值、功能，以及與有關的社會、政治，包括政治權威等方面的關系問題了。不過，我們認為這種研究不會從根本上動搖或推翻長期以來已牢固扎根的憲法、法律和社會、政治等方面的理論根基和傳統，正如亞什·凱所言，它應當豐富我們對法律（還應當包括憲法——筆者注）本質的理解。我們還想補充的是，這種研究還應當豐富我們對社會、政治的本質以及其他方面相關關系的理解。

三、結論

“反憲法規則的決定的法律效力”的理論與實踐在學術上極具爭議和挑戰性；在實踐上也因為與法西斯主義、帝國主義的干系而長期背負了壞名聲。不過，通過我們上述的介紹和分析，在學術上似乎也應當給予它一個容身之地；至于在憲政實踐中究竟是發揮它的利的作用，還是害的作用，關鍵還是政治決策者們所作的選擇，以及相關的監督、約束機制的運作如何。當然，這最終還是要取決于人民的意愿。從長遠的趨勢上看，只有人民才能對政治領導人或階層的“反憲法規則的決定的法律效力”問題作出容忍、承認或反對、拒絕的終極“決定”。因此，即使對這樣一個極具爭議和挑戰性的問題，也大可不必將其拒之千里，視為邪惡，惟恐避之不及。

這一問題或許在更深層次理論上和不可回避的國家政治決策的現實上關系到憲法實施的思路與制度建構，同時引發我們對社會、國家、憲法、法律的本質的反思和再認識。

作者單位：中國社會科學院法學研究所研究員博士生導師

[1]這方面的主要研究文獻有：郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學研究》1997年第4期；胡錦光：《中國憲法的司法適用性探討》，載《中國人民大學學報》1997年第5期；郝鐵川：《溫柔的抵抗：關于“良性違憲”的幾點說明》，載《法學》1997年第5期；阮露魯：《立憲理念與良性違憲之合理性：評郝、童兩先生關于“良性違憲”的爭論》，載《法學》1997年第5期；韓大元：《社會變革與憲法的社會適應性：評郝、童兩先生關于“良性違憲”的爭論》，載《法學》1997年第5期；童之偉：《憲法實施靈活性的底線：再與郝鐵川先生商榷》，載《法學》1997年第5期；童之偉：《“良性違憲”不宜肯定：對郝鐵川同志有關主張的不同看法》，載《法學研究》1997年第6期；孫艷：《試論依法治國與良性違憲》，載《理論探討》1997年第6期。

[2]此處關于新興國家憲法、憲政實施條件和環境的分析，主要參考和引用了[香港]亞什·凱的兩篇文章：《第三世界國家的國家理論和憲政主義問題》和《憲政、宗教、多元性與國家主義的挑戰》，載憲法比較研究課題組編譯：《憲法比較研究》3，山東人民出版社1993年7月版，第248-272頁。

[3][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務印書館1961年11月版，第154頁。

[4]以上資料和觀點介紹主要綜述了挪威學者朗內·斯萊格斯塔德的論文：“自由立憲主義及其批評者：卡爾·施米特和馬克斯·韋伯”。詳細論述請參考[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德邊編：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，潘勤等譯，生活·讀書·新知三聯書店，1997年10月版，第119-145頁。

[5]參見[英]羅素：《西方哲學史》（下卷），商務印書館1976年6月版，第288-289頁。

[6]轉引自[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，生活·讀書·新知三聯書店，1997年10月版，第132-133頁。

[7]轉引自[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，生活·讀書·新知三聯書店，1997年10月版，第132-133頁。

[8]參見[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，生活·讀書·新知三聯書店，1997年10月版，第134頁。

[9]參見[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，生活·讀書·新知三聯書店，1997年10月版，第135-145頁。

[10]引自[美]查爾斯·林德布洛姆：《決策過程》，竺乾威等譯，上海譯文出版社1988年12月版，譯者的話、第4頁。

[11]筆者不揣鄙陋，已在幾年前完成了一部100萬字左右的“憲法人類學”，就是試圖拓展憲法學的研究學科或理論，通過幾年來的努力，現在終于可望找到出版社接納和出版了。——筆者注

[12]參見《參考消息》2003年1月6日第9版。