本文作者：孫國祥工作單位：南京大學

在WTO語境下,新舊刑法觀念的碰撞、沖突已經凸現。反思我國目前的刑法理論和刑事司法理念,不難發現,幾千年的專制主義傳統和幾十年的計劃經濟體制的積淀,形成了我國現階段似是而非的一些主流刑法觀念。解讀傳統刑法觀念并進行必要的苛責,是刑法理論研究的職責所在。傳統刑法觀念的表現是多方面的,擇其要者,主要表現在以下幾個方面:

一、在刑法的價值取向上,視刑法為“刀把子”

“刀把子”刑法觀念由來已久。這是因為,“刑法規定的問題十分重要也十分尖銳,它關系到對人生殺予奪問題,因此歷來是統治階級的名副其實的‘刀把子’,歷史上任何一個統治階級都要利用刑法這個武器來維護和鞏固自己的統治地位。”¹“刀把子”刑法觀念的實質是刑法功能的單一化,即刑法的手段在于刑罰;刑法的目的在于維護統治秩序。片面強調刑法的社會保護功能,僅僅將其作為打擊犯罪、維護穩定的工具,而忽視刑法應具有的人權保障價值蘊涵和內在要求。尤其是專制制度下的刑法,更是赤裸裸的暴力,因而更具有明顯的工具主義色彩。º在單一價值取向的背景下,國家重視的是通過刑法規定個人可以做什么、禁止做什么,以保障社會的安定有序和統治秩序的穩定,而國家組織本身在動用刑罰權的過程中,應受什么樣的約束,保證刑罰的公正,正確以及如何保障公民個人權利,一向不被重視。20世紀50年代至80年代初,“刀把子”是我國主流的刑法學觀念。在這種觀念下,將法律的階級斗爭屬性加以強化或夸大,甚至干脆把它理解為階級斗爭的工具或手段。適用刑法要緊跟形勢、配合形勢»,成為刑事執法的基本要求和宗旨。90年代以來,理論界對刑法功能的認識已經有了深化,刑法具有人權保障的價值蘊涵和內在要求已經成為理論的共識,直接將刑法界定為“刀把子”已很少見諸于文字,但“刀把子”觀念仍深植人心,刑法系“階級統治工具”的觀點至今仍耳熟能詳。對“刀把子”刑法觀念垂青在現階段的表現是多種多樣的。首先,刑法任務的高度政治化。“工具論”下的刑法,可以任意地被調遣,時不時發動刑法為這個或者為那個政治任務服務。刑事審判“為××保駕護航、服務”(如“刑法要為國企改革服務”、“刑法要為穩定服務”等)的標語屢見不鮮,這些泛政治化的口號無疑側重的是刑法單向的社會保護目的。其次,刑法規范的神秘化。古代社會,為了最大限度地發揮刑法“統治工具”的職能,將“刑不可知,則威不可測”奉為刑事立法原則,以保持“臨時事誼輕重”的靈活性。現代社會,罪刑法定原則的確定,公之于眾的成文法成為刑法的淵源。但事實上,一些內部掌握的刑事政策以及解釋仍然發揮著刑法規范的作用并左右著一些刑事案件的處理。這些內部掌握的政策、解釋,在價值取向上也是單向的。第三,刑事訴訟活動中角色錯位。單一的價值追求也導致參與刑事訴訟各方的角色錯位。控審不分,司法與行政不分,原本就是中國刑事訴訟制度的傳統。歷史上的所謂“青天”,常常身兼數職,從案件的偵查到案件的控告,最后對案件的審判,都集于其一身。如今刑事訴訟的控、辯、審形式上已經分屬檢察官、律師和法官。但為了實現刑法的社會保護目的,習慣的做法仍然是犧牲個人利益而維護社會利益,犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中難有平等的對話權。不僅檢察官行使公訴職能,許多法官都把自己看作是警察和檢察官的延伸,事實上也身兼控訴職能。今天的法庭上,仍不難見到法官對刑事被告人隨意呵斥,甚至自覺或不自覺對被告人使用譏諷、侮辱性的語言。更為典型的是,有時對律師也有同樣的要求(例如,一些地方對“嚴打”中的律師刑事辯護就作出種種限制,要求律師參與配合和參與“嚴打”斗爭,對無罪辯護和改變定性的案件要請示匯報,得到批準,等等)。可見,“工具論”指導下的刑事司法乃至于辯護律師的活動均是以片面實現刑法社會保護目的為宗旨,形式上的分立掩蓋了實質上的社會保護目標的趨同。

二、在刑法的調整范圍上,追求“天網恢恢,疏而不漏”

中國傳統法律是泛刑法化,本屬于民事領域的社會關系歷史上也大都通過刑法的手段加以調整。¹泛刑法化的結果就是嚴織刑事法網,“以刑為主,刑民不分”、“天網恢恢,疏而不漏”。這種傳統在今天的典型表現是:(1)嚴織法網,1979年新中國第一部刑法典雖然簡陋,似乎是“寧疏勿密”,但罪名界限不清,有范圍很廣的“口袋罪”(如“投機倒把罪”、“流氓罪”)以及類推制度作補充,“寧疏勿密”的目的是為了達到“疏而不漏”的效果。º1997年新刑法雖然廢止了類推制度,分解了諸如“投機倒把”、“流氓罪”等“口袋罪”,但同時在“非法經營罪”等罪名中仍采用被學者稱之為“兜底性”、“堵截性”»的款項,惟恐有所遺漏而造成打擊不力。(2)擴大刑法的適用范圍,犯罪化的趨勢明顯。本來,國家的刑法資源應該慎用,但一段時間內,司法和理論界都熱衷于呼吁和論證擴大刑法調整范圍,在種種壓力下,刑事立法有無限膨脹、擴大的趨勢。例如,1979年刑法規定了十余個經濟犯罪的罪名,1997年修訂的刑法則一下子增加到近百個罪名。盡管大部分是必要與合理的,但也有一部分罪名是虛設或者不必要的。如有關注冊資本的行為,完全可以通過行政執法解決,沒有必要加以犯罪化。有些新增設的罪名,實踐中很少使用,即使因人而異偶爾適用,也失去了刑法應有的公平,成為政治斗爭的工具。

本文作者：郭如瑾

黨的十四大明確提出:“我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。”市場經濟的茅種意義上講,就是法制經濟,只有健全的法制,才會有健康的市場,所以這種經濟體制的轉換,對我國九十年代的法制健全提出了新的課題。在市場經濟大潮的強烈沖擊下,一切即存的觀念、制度、政策和法律都面臨著改革、轉變和調整的要求。刑法觀念是措導邢事立法和刑事司法活動最基本而又最重要的思想基礎。它必須要經歷一個由單純的計勉經擠觀念向市場經濟觀念的轉變的過程,只有這樣我國的刑法理論研究、刑事立法活動和可法行為才能適應經濟發展的需要,與時代的脈博跳動相合拍。

首先,轉變形法現念是以市場經濟的價位取向為依據的,在計劃經濟體制下,刑法是以保護計劃為中心任務的,刑法觀念是以計劃為價值取向而建立的市場經濟的刑法觀念則應是建立在市場取向的基礎之上,它從一個方面體現并反映了市場經濟的發展方向。市場經濟價值取向應該有一個總的標準,鄧小平同志在南巡講話中闡明了這個標準。他指出,搞經濟建設不要過于糾纏姓“資”姓“社”_的問題,判斷方向的標準,“應該主要看是否有利于發展社會主義社會的生產力,是否有利于增強社會主義國家的綜合國力,是否有利于提高人民的生活水平。”這“三個有利于”就是社會主義市場經濟的功利價值標準和取向,刑法觀念也必須體現和反映這種價值取向。第二,刑法觀念轉變的基本內容是要掛市場經濟發展的要求,轉變認定犯罪的觀念。

市場經濟犯罪觀的重妥內容就要科學地確定犯罪的認定標準。依據刑法學原馬犯罪的最本質的特征是具有社會危害性,分析與衡雖一個行為的社會危害性及其程度是認定犯罪的前提。但是行為的社會危害性及其程度是一個與社會的政治、經濟生活息息相關,并隨之而變化的。在計劃經濟體制下,認定行為的社會危害性,是注重行為是否與計劃相沖突。單一的計劃經濟是一種封閉式經濟體制。由此而產生的認定犯罪的觀念也是封閉型的。而市場經濟開放型的觀念恰好與之相對立。市場經濟是通過市場變換實現自我組織、自我更新的擴大動態系統。它是一種動態的經濟.它要求用發展、變化和全面的觀點而不是靜止、孤立的觀點去觀察、認識和判斷經濟現象。確定某種社會現象是否具有社會危害性,是否構成犯罪,不僅要立足于現實,還要著眼于未來,要看其是否順應自然,順應社會發展和代表生產力的發展大趨勢,所以“三個有利于”標準也是認定行為社會危害性有無及其程度的總標準。在這個總標誰釣基礎上,還要根據市場經濟的發展規律,建立一些具體的標準。比如在市場經拚條件下,對于經濟行為的合法與非法包括犯罪的評判認定,就應當以市場經濟運作內在買求為標準,因為,它是‘三個有利于”標準的具體表現。市場經濟運作的內在要求可概括為怪濟自由、公平競爭、誠實信用三大原則。經濟自由原則旨在最大限度地發揮經濟活力,提商經濟效益,公平競爭原則旨在為經濟主體提供參與經濟活動的平等地位與均等機會,誠實信用原則旨在保障契約的被遵守,防止對合法經濟權益的侵犯。三大原則均致力于維護市場經濟秩序,保障市場經濟運行,因此,凡是違背這三大原則的經濟行為,應在法律上評判為非法,危害嚴重的,則應認定為經濟犯罪,否則就應在法律上評判為合法。例如:目前比較突出的不正當經濟競爭行為,制造‘梢售,假冒偽劣有品的行為,嚴重浸犯知識產權的行為和經濟欺詐行為等,都是有背于三大原則的,而被評判為具有社會危害性。而某些經濟投機行為在以前是定性為破壞計劃的非法行為,予以嚴厲禁止,直至以犯罪論處。但是根據市場經濟價值觀,投機是事先預測將來價格變動趨勢以謀取利潤,它向未來不確定的價格進行風險住挑戰,只要不違背公平競爭和誠實信用的原則,就不具有社會危害性。它們的作用是促使市場富有流動性和具有朝氣,是具有積極意義的經濟行為。伐有投機行為,就不可能有國家的證券市場和期貨市場。第三,刑法觀念的轉變還要求樹立適應市場經濟的戒罰現念,追求形罰的整體杜會效果的現實。

在我國,重刑主義是具有傳統性的刑罰觀念,在幾千年的歷史中一直被延傳,在現在的刑事立法和刑事司法中這一觀念應存在其形響,具體表現為:在立法中規定死刑飛監禁刑等王刑的刑罰種類占的比重較大,在立法中對于輕罪規定較重的刑罰方志在最邢方面側重返擇較重的刑種和適用較長的刑期。重刑主義觀念只看到了刑罰功能的一部分,夸大萬搖罰灼功能,似乎不適用重刑,就不能體現刑罰專政工具性的作用,不適用重幾就不能有效地退制犯罪。重刑對威懾警戒社會上的不穩定分子是有一定作用的,對翔舫犯罪有一定的效呆,但是,在市場經濟條件下,一味地追求適用重刑,會產生大量的消極因素。應當蓑倡輕刑與重刑并舉。在具體運用手段上,應當注重發揮財產刑的作用。一大力加弦經濟處罰,這一方面是現代文明的要求,另一方面也是市場經濟發展的要求。對以追求金錢為宗旨氏破壞社會主義經濟秩序、公民人身權利、民主權利及公私合法財產權力的一切犯罪活動,妥加搔運劫罰金刑和沒收財產刑并結合一定的剝奪自由(對個別危害特別嚴重的也不排陳適用死形),這桿才能使犯罪人從思想深處感到國家對其犯罪行為的否定評價和嚴厲譴責。車純的剝奪自由和提高法定刑并不能從根本上打擊很多犯罪,尤其經濟犯罪,如果從經擠上嚴厲處罰這些犯那,使犯罪人在經濟上也占不到任何便宜,他就可能權衡行為利弊,巴為被懲罰而矢掉的可毯比想得至帕勺多。不考慮犯罪性質而使用單一的重邢,會使懲罰失去效果。另外,對子某些級罪也應側重于獨立適用財產刑,這樣就比較公正,罪刑相適應的原則才能真正得以體現,面公正性是市場經濟的要求之一。注重發揮財產刑的作用,藏表現為不僅使犯罪人本人受到人身和經濟上懲罰,同時也在經濟上補償了社會與被害人擴使得刑罰的社會經濟調整功俄得粼實現。我國正進行的經濟體制轉變,主要目的就在于使我國盡快走上富強、高皮民主、高遭文明的大道,要實現這一目標,沒有寬松適宜的環境,投有適退二的刑罰是不可能的。

摘要:正確的刑法解釋既要掌握應有的觀念，又需要熟練相應的技術方法。二者皆是在刑法解釋學說中重要研究的課題。在刑事訴訟案件的審理過程中，需要司法部門對案情展開妥善的刑法解釋，以此彰顯法律的威嚴。刑法解釋中涉及的應有觀念較多，本文對此展開簡單的分析。

關鍵詞:刑法解釋;應有觀念

刑法解釋過程必須以正確的觀念為導向。如對當前的刑法保持應有的尊重，不去妄加批判，明確刑法解釋的原則與方向，使得最終的結論不脫離刑法的根本準則，在刑法解說中要充分考慮條文的文義和實質內容，皆是展開刑法解釋時的基本觀念。

一、對現行刑法保持充分地尊重

現階段，高科技的不斷發展使得犯法案件更加復雜。唯有充分尊重當前刑法條文，展開系統地解釋，才會使法律有效應對各類案件，進而實現對社會矛盾關系的良好調節。因此，對刑法的解釋如果未能取得完善現行刑法的效果，是不可稱謂正確的解釋的。第一，立法者因本身的缺陷，制定法律條文時對社會的分析、預知以及運用語言的能力存在局限性。因此法律不是完善的。第二，充分尊重當前刑法，解決好當下難題。事實證明，任何批判或抱怨的行為是解決不了眼前問題的。所以，應當將重心放在思考刑法解釋的方法與結論正確與否。對于立法方面存在的漏洞，應當通過相關的刑條，以補救方案來處理問題。進而對刑事責任進行追究。第三，培養優秀的司法工作者。一是對法律產生敬畏心理;二是可以對法律進行妥善地解說，并依法對問題進行處理等皆是判別一位司法人員是否優秀的重要標準。

二、秉承解釋的根本準則

本文作者：孟昭武工作單位：遼寧中級人民法院

黨的十四次代表大會提出了建立社會主義市場經濟體制這一宏偉目標,標志著我國從計劃經濟體制向市場經濟體制轉換。經濟體制的轉換必然引起社會生產關系和經濟關系的變革,引起社會各種關系和社會結構更為深刻的變化。與此同時,這種經濟體制的轉換,也對刑法觀念的轉變提出了挑戰,提供了機遇。挑戰和機遇這一客觀現實,迫切要求刑法理論界和司法實際工作部門對如何實現向適應社會主義市場經濟發展的刑法觀念轉變這一問題,重新進行認真研究。本文就這一問題談點個人看法。

首先,要正確認識在市場經濟條件下轉變刑法觀念的重要性,增強樹立新的刑法觀念的緊迫感。刑法觀念是指導刑事立法和刑事司法活動最基本而又最重要的思想基礎。包括:認定犯罪觀念、刑法功能觀念和刑罰觀念。有人說,有什么樣的經濟基礎,就會有什么樣的刑法觀念;有什么樣的刑法觀念,就會形成什么樣的刑事立法和司法活動。這樣講似乎過分夸大觀念的作用,但刑法觀念在刑事立法和刑事司法活動中的確占有十分重要的地位。在建立社會主義市場經濟體制的過程中,如何改變商品經濟和計劃經濟條件下形成的刑法觀念,如何形成新的與市場經濟發展相適應的刑法觀念.已作為一個新的課題擺在我們面前。分析、研究這一課題是建立和完善社會主義市場經濟體制的需要,也是社會進步和發展的必然要求。因此,在大力推進市場經濟發展的條件下,樹立新的刑法觀念已刻不容緩。

其次,要樹立符合市場經濟發展規律的新的認定犯罪觀念。在實行社會主義市場經濟的新形勢下,用傳統的認定犯罪觀念去評斷某一社會現象,是遠不能得到令人滿意的答案。因為,從宏觀上講傳統的認定犯罪觀念不能對市場經濟活動中的犯罪規律性、社會危害性,產生系統的、全面的認識。比如經濟活動中的回扣問題,傳統的認定犯罪觀念只是過重地看到它的消極之面,而往往忽視了其對商品流通和發展經濟促進的一面。

我們對回扣現象的態度,重要的是在于應該采取正確的引導和有效限制的措施。如制定有關回扣的具體規定,發揮其積極作用,而不應該一律否定。又比如說投機行為問題,市場經濟自身特點決定了遵守規則的投機行為具有合理性。諸如股票交易行為,期貨貿易行為,經濟人市場行為,等等,均為一定意義上的投機行為,應是合法行為。從微觀上講,傳統的認定犯罪的觀念是封閉型的觀念,它與市場經濟弄放型的觀念恰好相對立。因此,傳統的認定犯罪觀念,在市場經濟條件下,控制、預防和打擊經濟犯罪必將顯得蒼白無力,甚至束手無策。如,當前爭論較大的科技人員在兼職活動中收取一定報酬的行為如何定性;在經濟流通領域中出現的各種回扣現象、手續費現象、居間介紹費現象如何區分定論;市場經濟條件下存在的投機倒把行為如何區別罪與非罪的界限,等等。總之,市場經濟是通過市場交換實現自我組織、自我更新的擴大動態系統。它是一種動態經濟。它要求用發展、變化和全面的觀點而不是靜止、孤立的觀點去觀察、認識和判斷社會經濟現象。我們確定某種社會現象是否具有社會危害性,是否構成犯罪,不僅要立足現實,而要著眼未來,要看其是否順應自然,符合社會觀念,代表生產力發展的大趨勢。在新的經濟形勢下,欲擺脫困擾,解決問題的出路在于轉變刑法觀念,用建立在認識市場經濟規律之上的新的認定犯罪觀念去觀察思考,去分析研究,只有這樣才能制定出強而有力和切實可行的控制、預防和打擊犯罪,保護市場經濟正常發育的措施。再次,要樹立培育、保護、促進和服務社會主義市場經濟的刑法功能觀念,擺正打擊經濟犯罪與保護、服務市場經濟的關系。

當前,在打擊經濟犯罪的過程中,出現了一種極端主義思潮。有的人認為,打擊經濟犯罪會影響經濟效益,阻礙經濟發展。產生這種思潮的根源是不能充分正確認識刑法功能和如何擺正打擊和保護、服務等諸功能之間關系的間題。在傳統的刑法功能觀念影響下,往往以強調打擊經濟犯罪來代之以保護和服務經濟建設。當然,不能否定打擊經濟犯罪從某種意義上說是對經濟建設的保護和服務,但片面認為,打擊就能代替一切,能解決一切問題的觀點和打擊經濟犯罪會影響經濟效益、阻礙經濟發展的觀點,都是把打擊犯罪與服務和保護經濟建設絕對對立起來的具體表現。這兩種觀點均是不足取的。近幾年來,司法部門在打擊經濟犯罪方面下了很大決心,投入了大量力量,雖然取得了很大成績,但現實告訴我們,光靠刑法的打擊功能并沒有遏制住經濟犯罪急劇上揚的勢頭,并沒有達到預想的社會效果。目前我們仍然是要掌握打擊和預防、控制經濟犯罪的主動權,有效地遏制住經濟犯罪上揚的勢頭。要做到這一點,必須要樹立新的刑法功能觀念,以使刑法功能得以充分有效地發揮。傳統的刑法功能觀念都往往把打擊和保護、服務等功能割裂開來,強調一方面,而忽視另一方面。刑法功能應該從單一強調某一方面向打擊、預防、保護和服務等多取向、多層次、多功能方面并舉的觀念轉變。在這里需要指出,刑法功能內部是一個矛盾統一體,既對立又統一。從諸功能之間的關系上講,打擊功能的目的是為了保護、促進經濟發展,培育市場經濟。但打擊功能又是無法代替、不能等同于保護和服務等項功能的。偏廢任何一方都不利于刑法整體功能的發揮。從小環境講,打擊經濟犯罪事實上與企業提高經濟效益,保護企業真正的“能人”并不矛盾。通過發揮打擊和服務等功能,一方面可以在挖出企業生產經營環節中的蛀蟲的同時,促進企業內部加強管理,加強防范,推動企業進入正常的生產經營活動領域。從大環境講,通過發揮打擊和服務等功能,對不正當的生產經營活動進行否定評價的同時,能為企業參與平等的市場競爭,規范企業經濟行為創造一個良好的經濟環境,使企業在公開平等的市場競爭面前發揮自己的優勢。總之,樹立社會主義市場經濟條件下的刑法功能觀念,要求改變當前存在的“三重三輕”狀況,即重打擊,輕預防、保護和服務的刑法功能觀念;重已然犯罪,輕未然犯罪;重既遂犯罪,輕未遂犯罪。

本文作者：肖海英陸仁茂

“君權神授”是古代東亞文明系統中關于政治權力論的一個核心部分，是君主專制的表現。“君權”是中國古代社會至高無上的權力，是權力系統的核心。而“神授”則是“君權”統治的一個強有力的支撐。中國古代社會是一個君主專制社會，“君權神授”思想在古代社會里表現得尤其突出。中國的“君權神授”思想及其表現隨著不斷前進的歷史車輪，體現出一種從強到弱，甚至最后消亡的發展趨勢。中國傳統法觀念的核心是刑法，刑名法律之學是古代法學的代稱。在君權神圣且至高無上思想的指導下，其職能主要表現為“繩頑警愚”，是“防民之具”。“人民主權”思想主要體現為由人民掌握國家主權，在刑法上表現為反對封建的罪刑擅斷、張揚公民自由與權利。通過對中國傳統刑法中君權神授思想的系統考察,可以清楚地發現,在一定歷史環境下“,君權神授”觀念有其歷史合理性，而一旦離開特定環境,這一觀念本身也就褪去了神圣的光環,無論其理論闡釋多么完整系統,都挽不回退出歷史舞臺的命運。

一、傳統刑法中的君權神授思想及其表現

在原始社會初期，人們之間的關系是平等、和諧的，日常發生的糾紛往往通過習慣或習俗來解決。我國史料和傳說也證實了這種狀況，如《淮南子•汜論》中記有“神農無制令而民從”，《商君書•畫策》中也說“刑政不用而治，甲兵不起而王”，《韓非子•五蠹》篇中又記有古者“厚賞不行，重罰不用，而民自治”。①然而，到原始社會末期，由于社會生產力的大力發展，出現了貧富懸殊和階級之分，社會矛盾日益加深，于是出現了犯罪現象，因而產生了刑罰。那誰將擁有刑罰權？柏拉圖指出，習慣上被認為是必要的神圣的制度應該屬于神的規則。而刑罰就是這樣的制度，即犯罪擾亂了宇宙的和諧，而這種和諧必須得到恢復。在遭受刑罰的過程中，犯罪人還報了被稱之為正義的宇宙秩序。可見，盡管東西方早期關于刑罰權來源的說法雖有差異，但實質卻如出一轍──君王或國家的刑罰權是神或上天賜予的。由于原始社會早期，人們缺乏對大自然的認知，認為神秘莫測的自然界是在一個擁有神秘力量的神在掌控中，所以，人們開始信仰自然神。到了氏族社會末期的父系制階段，隨著部族血緣關系的劃分，人們又開始信仰祖先神。②隨著階級的出現，自然力量和社會力量的壓迫促使宗教迷信得以存續與發展，并為統治階級所利用。在進入我國第一個奴隸制國家夏朝時期，統治權力集中了，為了利用神權使他們的統治神化（也就是合法化），就需要創造統一的神，即天帝或天神。天被推崇為萬物之源，刑政之大本。宣揚刑法來源于天，把現實生活中的刑罰權，歸之于天授，即“天罰”。如《尚書•皋陶謨》：“天工人其代之”，“天討有罪，五刑五用哉。”《孔傳》：“民所叛者天討之。”《祥刑要覽注》“：討罪用刑，一出于天，非可得而私。”為了能夠成為明正言順的“代行天罰”之人，統治者把“王權”與“神權”相結合起來，把自己至高無上的權力說成是按照“天帝”的“天命”來行使權力的，自己是代行天命的“天之子”。如夏啟在攻伐有扈氏時就宣稱：“天用剿絕其命，今予惟恭行天之罰。”④可以說，從我國的第一個朝代起，統治者就開始注重“君權神授”思想的灌輸與推廣，以為奴役民眾的思想奠定基礎。時至商代，殷商奴隸主迷信鬼神達到了高峰時期，“殷人尊神，率民以事神”。⑤大力渲染“受命于天”、“有殷受天命”的思想，同時高舉著“代天行罰”、“致天之罰”的旗幟。商代還專門設置卜、史、巫、祝來溝通“天帝”與“天子”的關系，凡牽涉到征討、刑罰等國家大事，都由他們參與決定。傳說中的“天命玄鳥，降而生商”使得殷商奴隸主貴族從血緣上找到充當上帝人的合法依據，使得“君權神授”獲得了一個強有力的支撐。在這種“君權神授”的統治之下，殷商的刑罰也極其野蠻、殘酷，出現了脯刑、剖心刑、炮烙刑等等。此外，為了使人們相信君權或王權得到神或上天的保佑，商統治者非常注重祭祀，每一次祭祀都很隆重，不惜耗費大量的財物，并以大批戰俘和奴隸作為殉葬品，以表示對神和鬼的虔誠，實際上從另一方面體現了君權統治下法外刑的殘酷性。雖說殷商對“君權神授”思想從內容到形式是極力的推崇，但終究不過是為了實現自己的暴力之治而添附的一個美麗的光環而已。商朝末期，由于紂王荒淫昏亂，施行暴政酷刑，激起民憤，導致最終滅亡，而周武王姬發也同樣是用“惟恭行天之罰”的口號帶兵伐紂的。剛建立起來的周朝在思想上繼續利用君權“神授”，即神權政治，作為統治人民的精神武器。然而，西周初期的統治者開始意識到單靠神權不足以維系其統治，因為民眾意識到“君權”雖然是“神授”，但是暴政也會導致“君權”失去。所以他們在把君權說成是“授命于天”的同時，又補充了很重要的一點，即“天只贊助有德”之君，君王必須“以德配天”，指出了殷亡周興的原因在于“德”。周公認為，“天命靡常”，“皇天無親，惟德是輔”，意思是“天”、“上帝”是天下各族所共有的神，有“德”者，有“天命”。商王失德，所以失去天命。周王有“德”，所以就從“天神”那兒獲得了“天命”，即對人間的統治權。⑥總而言之，周朝的君權與神權的進一步結合，使得天罰成為“致王罰”，而“四方司政典獄”之官，則是代天治理人們的“天牧”。可見，專制王權是神權、族權、軍權、經濟權、司法權的綜合體現，王只服從天而不受任何約束。⑦春秋戰國時期，以孔孟為代表的儒家思想也是為維護君主統治和宗法等級制,強調“尊尊君為首”，如孔丘即主張“禮樂征伐自天子出”。法家代表如韓非、李斯等都推崇極端的君主專制，認為作為立法者的君主只有“權重位尊”，才能“令行禁止”。因此，秦始皇在殷、周統治階級神化王權的基礎之上，把天上最高等級神的稱謂“帝”加到了自己身上，如果說以前所稱的“王”，其意義只是能代表上帝，那么現在的“皇帝”，也就是既為人間最高統治者，也為天上至高之神。神化君權就這樣又上升到另一個高度。兩漢是中國君權神授思想和刑法發展的重要時期，這個時期的刑法指導思想主要為儒家經典。從西漢中期開始，神權法思想又有所復興，其目的是服務于皇權，使皇權神化。漢武帝登基后一直在尋找一套以神權明君權的理論，而董仲舒就在這個時候提出天人學說，正好從理論上解決了漢武帝難以解決的問題。為深化其天人理論的內涵，順應大一統的要求，董仲舒以《天人三策》迎合漢武帝的需要，又以“三統說”為新王立法。“法天”是董仲舒天人理論的重要支柱，“法天”的目的是通過鼓吹君權神授，以宗教神學強調君主的至高無上。⑧董仲舒認為“天”是是至高無上的，天是有意志性的，天是萬物之祖，天是仁慈的，又是十全十美的。這四個方面是董仲舒建構天人理論的支撐點，其贊揚天的目的在于肯定天的至上性和意志性，以便對人行使絕對的支配權。此外，董仲舒提出陰陽五行說強調人事的安排取決于天，即通過“法天”將皇權與神權絕對地統一在一起，可以說，他對天神秘屬性的宣示是在為皇權至上尋找護身符，其天人理論的主旨是為解決漢立法而提出的。同時也為君主擅作威福，置于絕對地位提供了又一理論根據，并最終形成了統治中國長達兩千多年的封建正統思想，對后世產生了深遠的影響。如《唐律》所列“十惡”大罪中，觸犯皇權的就有“謀反”、“謀大逆”和“大不敬”等，都是對君主至高無上權力的保護。在經過宋、元、明朝發展之后，清初統治者在刑法方面，對侵犯皇權的犯罪更是作出嚴密的規定，并給予最嚴厲的處罰。如清律名例篇把從前朝承襲過來的十惡重罪處罰進一步加強。對于這些侵犯皇權的人，不管其是否既遂，只要參與謀劃的就處以極刑，并且還要實行族株。為了維護“君權神授”的至高無上，明朝和清朝都實行過大量的文字獄，從思想上進行大一統的管理。清朝在經歷了康雍乾三朝一百余年的盛世之后，在嘉慶年間開始急遽走向衰敗。封建社會固有的矛盾不斷加深，社會危機一天天加重。終于爆發了遍及五省的白蓮教起義，天理教起義等等武裝反抗清朝的運動，這些運動暴露了封建制度的各種弊病，也表明了清朝已陷入了“岌岌乎不可支日月”的狀況。而此時，西方資本主義的侵略勢力已咄咄逼近中國的大門，他們先后以鴉片貿易、堅船利炮迫使清朝屈辱投降，簽訂了一系列的不平等條約，以及割讓土地等等。西方列強還攫取了協定關稅、領事裁判權、治海自由航行權等特權，破壞了中國的主權、獨立和領土完整，使中國由封建社會向著半殖民地半封建社會轉變。

二、清末民國刑法中人民主權的確立及其表現

1840年鴉片戰爭之后，西方資產階級文化隨著列強入侵傳入中國。西方資產階級針對君主權力依以立足的君權神授說，提出了自然權利說。他們認為每個人都有與生俱來的權利，包括生命、自由、平等、財產等等。與“君權神授”說相對應，這種自然權利說就是“天賦人權”說。他們認為，在自然狀態下，由于彼此之間的斗爭，人們生來就有的自然權利并不能得到可靠的保障。所以人們就需要從理性出發，自愿協議，訂立契約，建立國家，并服從代表公眾意志的政府。由此，人們的自然權利就變成了公民權利，天賦自由就成為公民自由。當人民集合起來時，他們的共同意志就在國家中具有至高無上的地位，體現這種共同意志的權力便是國家的主權，意即人民主權。在這種人民主權理論的基礎上，國家之法已經不再是一家之法，即代表君主意志的法律，而是代表大部分人的意志的法律，是公意的正式表示，是公意的行為。中國的傳統法律以專制君權為依歸，法律成為君權的附庸,喪失其獨立存在的地位，法律的至高無上性被君權的絕對神圣性所代替，在這種君權高于法律，君權大于法律的封建專制主義統治下，人民無權的現象必然會出現。在受到西方資產階級文化的影響下，一些改革派思想家如龔自珍和魏源等人猛烈抨擊清王朝的腐敗統治，揭露封建統治存在深刻危機，提出“更法”、“改圖”之說。魏源認為應該“變祖宗成法”才能富國強兵，抵御外辱，提出“變古愈盡，便民愈甚”、“師夷長技以制夷”等等的變法思想。倡導民主議政，廣開言路，肯定近代資產階級民主政體的優越性。他把“不設君位，惟立官長貴族等辦理國務”的瑞士，譽為“西土桃花源”。⑨他們這種法律思想雖然從總體上沒有超出封建傳統法律思想的界限，但是已經觸到和開始研究西方資產階級的法律文化，并對后來主張采用西方資本主義法律思想和制度為主要內容的改良派產生了重要的影響。19世紀60年代，從封建營壘中劃分出來的一些具有資產階級意識，要求發展民族資本主義的資產階級改良派走上歷史的舞臺。他們以西方資產階級學說為武器，抨擊了封建專制主義在中國的長期統治，要求廢除“君主專制”，實行“君主立憲”；倡議向西方學習，如孟德斯鳩的“三權分立”思想和盧梭的人民主權思想。資產階級改良派康有為認為“變法”必須首先改革封建專制制度和法律，而且法應因時而變，“法久則弊”，“時既變而仍用舊法可以危國”。⑩此外，譚嗣同也提出“黜君權、廢君權、興民權”，并指出，歷代帝王為了維護自己至高無上的權威，都制定了“酷毒不可思議之法”，使人們飽受“鼎鑊刀鋸之刑”。清末修律大臣沈家本在他的論著中同樣表露出一種以人權為核心的法律思想，主張把刑罰“改重為輕”以反對酷刑，主張“法律平等”以反對“刑有等級”、主張“罪刑法定”以反對“比附援引”等等。由此可見，長期禁錮人們的“君權神授”思想在受到西方民權思想的深深影響下已經搖搖欲墜，中國民族資產階級的政治法律思想作為一個體系、一種思潮開始走上中國近代史的舞臺。20世紀初，資產階級革命派的法律思想應運而生，并很快成為當時進步思潮的主流。資產階級革命派在對封建法制和法律思想的批判中，首先把矛頭對準封建君主專制制度以及維護這一制度的封建正統法律思想，即“君權神授，法自君出”。所有的帝王都把自己稱作“天子”，擁有絕對權威。國家和人民是他們的財產，他們的意志是法律，所有的臣民只有服從。資產階級革命派則強烈地認為，國家應當為人民所“公有”，國家的法律應該代表“公意”。主張主權在民，認為“天下至尊至貴不可侵犯者，固未有如民者也”。“以一國之民而治一國之事，則事無不可治；以一國之民享一國之權，則權無越限”。同時他們指出人民的權利是上天所賦予的，因而人民有權過問行政，干涉立法，管理司法，共同求一國之利，除一國之害。這是人民神圣不可侵犯的真正權利。在這場轟轟烈烈的思想大變革中，“法自君出，君權神授”的刑法觀念已不再雄風依舊，取而代之的是包含罪刑法定、民主、平等原則的人民主權思想的提出，并被確立為刑事立法和刑罰的指導思想。正如何啟、胡禮垣所說：“自主之權，賦之于天，君相無所加，編氓無所損；庸愚非不足，圣智亦非有余”。輯訛輥這種人民主權思想在中國近代刑法觀念上的確立是中國法律近代化的又一主要內容和基本特征，也是中國法制向現代化、民主化演進的一個新的起點。

摘要：隨著人類進入到風險社會，刑法體系開始發生了轉變，開始由罪責刑法到安全刑法轉變。這樣轉變就需要刑法立法及時的轉變并改革創新。更需要指導刑事立法的刑法價值觀進行重新的定位。安全的刑法應該以刑法作為基礎的價值取向，在立法實踐的過程中應妥善協調其與效益、自由、公平價值及刑法謙仰性間的關系。正確的引導刑事立法合理應對風險社會的挑戰。使人們在風險社會下有法可依、有法必依，正確規范自己的行為習慣。

關鍵詞：風險社會;刑法;價值觀念;立法實踐

一、前言

目前，在風險社會的條件下，加大了人們對社會生活的不安全感。重大責任事故、食品藥品安全及環境污染等事件折磨著大眾的神經。針對社會上存在的各種不確定危險，國家應該以更加積極的姿態來承擔風險管理的職責。刑法作為維護社會秩序的最后一道防線，需要其發揮自身保障人類安全的職能作用。因此，刑法是保障社會穩定、人民安全的重要保證[1-2]。在風險社會下，刑法的價值觀念需要得到進一步的明確，刑法的立法在價值觀念上需跟上時代的步伐。刑法價值觀念的重構具有重要的現實意義。

二、風險社會的特點分析

對于風險社會來說已經不局限在社會學及哲學的領域，風險社會觸動了社會制度構建的基本模式。與此同時，對應的引發了法律制度的變動。風險社會有其自身的特點。首先，風險社會中的風險不同于危險。風險社會預示著人類已經創造了一種文明，在這種文明中，人類依據自身的決定所為各種活動的后果具備著可預見性。基于這種特點，人類可以控制原來不可控制的事情[3]。依據風險創制出對應的制度。風險對于社會來說既是一種積極的推動力也是一種威脅。其次，風險社會不僅局限在現代科技造成的地區性以致全球性的生態及環境問題。與此同時，還涵蓋著現代社會結構的變化，致使生活形式發生改變。再次，在現代社會中，風險與前現代社會相比嚴重的多。他們通常具有反事實的性質，實際的發生性較小[4]。對于文化意義的理解風險社會事實上并沒有增多或加劇。只是被意識及觀察到的社會風險增多。風險社會具有高度發展、廣泛關聯及復雜系統的特征。風險社會作為現代社會顯現出來重要背景向刑法秩序維護的技能與自由保障技能沖突。風險社會相關聯的刑法基本理論所立論的基本立場[5]。風險社會有其自身的顯著特點。

本文作者：李華平

欲求中鴻刑法的現代化,拋棄陳腐落伍的舊刑法觀念、實現刑法觀念的現代化應為其先導。中國刑法的現代化,始于民國時期資產階級刑事法律的制定,但是,在中國刑法現代化的歷史進程中,一直是步履跳珊,迄今,一些與刑法現代化進程背道而馳的傳統觀念仍然嚴重阻礙著我國刑法的現代化進程。刑法理論中罪刑相適應蘊含的報應與復仇觀念,便首先成為應予揚棄的觀念。

罪刑相適應刑事政策在處理罪刑關系上采取的是一種尋求刑罰與犯罪行為的質與量、上的等價性的法律模式。這種觀念可溯至蒙昧時期的同態復仇觀念,宗教教義關于“善有善報,惡有惡報”的哲學信條,給這種法律模式戴上神圣的光環。近代資本主義自由商品經濟所格守的等價、有償、互利的民法原則,更使得人們在懲罰犯罪時以已然的犯罪行為的實際危害性作為裁量刑罰的唯一根據(至少是最重要的根據),錨蛛計較于二者質與量上的差異性,追求罪與罰的絕對均衡性顯得天經地義、無懈可擊。罪刑相適應的基質是報復主義,其立足點是建立在一種過去的心理之上的應受譴責性,因而,它是一種“向后看”的理論,循此行事,既掩飾了人類所固有的報復欲,同時,又使得人類矯治犯罪社會疾病上的科學性無從談起。馬克思早期曾一度探受黑格爾報應主義的影響,對罪刑相適應原則予以肯定,把犯罪人犯罪行為的界限作為社會對之進行懲罰的界限,犯罪行為的實際危害性的程度,制約刑罰在質與量上的規定性。這個思想在其《第六屆萊茵省議會的辯論》中得到系統的闡述和發揮,(((馬恩全集》第1卷第140一141頁),但其后,馬克思又對此進行了反思性的清理與批判,并指出:“這種把刑罰看成是罪犯個人意志的結果的理論只不過是古代“報復刑”一一以眼還眼、以牙還牙、以血還血一一的思辯表現罷了。”(同上,第8卷第579頁)罪刑相適應作為刑法的一個基本原則,支配著我們的刑事立法、刑事司法與刑法學理論研究,同時也作為一種評判刑法制度的價值標準,存在于人們的法律意識之中。在社會科學化、科學社會化的今天,報復主義不能不說是刑法學界的悲劇。

其實,社會對犯罪人實施刑罰,其目的并不是為了懲罰,而是為了避免懲罰犯罪,即預防犯罪。科學的刑事政策應立足于預防犯罪,通過對受刑人的成功矯治,使之作為一個正常的人回歸因犯罪而被排泄于其外的自由社會。當代中國社會再犯率的上升,要求我們對傳統的立足于罪刑相適應的刑事政策進行反思和檢討。歷史的、現實的經驗表明,報復主義的刑事政策無力阻擋犯罪浪潮的襲擊。研究刑法的人,都知道刑罰在降低犯罪率上的作用是極其有「,、的。19世紀末,在意大利出現的犯罪狂潮宣告了古典刑法學派時代的結束,而揭開了世界范圍內刑法現代化的序幕。世界刑法現代化進程是循著一條由古典刑法學派所主張的客觀主義,向刑法實證學派所主張的主觀主義演變的道路,同樣,中國刑法的現代化,也應實現由“行為中心論”向“犯罪人中心論”轉軌。“行為中心論”刑法哲學著眼于犯罪結果,而無視犯罪人的存在。意大利學一者菲利嘲笑這種刑事政策思想“忘記了犯罪人的人格,而僅把犯罪作為抽象的法律現象進行處理。

這與舊醫學不顧病人的人格,僅把疾病作為抽象的病理現象進行治療一樣。”而‘犯罪人中心論”則強調定罪量刑應以犯罪人的人身危險勝為依據,至于犯罪人人身危險性外化的客觀危害性,僅僅是考察犯罪人人身危險性大小的依據之一而已。量刑機關對犯罪人的量刑過程,就是一個對決定犯罪人人身危險性諸因素:犯罪原因、犯罪動機、犯罪人的一貫表現、生理狀況、情神狀況、遺傳關系、危害后果、經濟狀況、職業狀況等進行綜合考察,確定適合犯罪人重新塑造、重新適合社會正常生活之所需的刑量“劑量”的過程。行刑過程的重要任務之一便是根據犯罪人的矯正“療效”對刑憊進行調濟,從而避免刑最的“過”與“不及,。由于上述諸因素對犯罪人人身危險性決定作用在不同人身上是各不胡同的,因此,對不同的犯罪人就應采取不同種類、不同橄刻量”的邢罰方法。;一句話,中國刑法科學化與現代化的理論模式,應當是刑罰個別化。服務于刑罰個別化的刑罰立法、犯罪立法、量刑與行刑過程,則是中國刑法現代化這一未來走向得以達到的前提與保證。中國刑法現代化的理論要求體現為一:¹在犯罪論上,犯罪不應被視為基于自由意志的利害權衡的結果廠犯罪動力的大小也并非是由犯罪與刑罰之間利益“差額”大小決定的。相反,犯罪人之所以成為罪犯,根源于他所處的從內部、外部,從精神和物質上促使他走向犯罪的生活環境之中。一個人犯罪驅動力的大小,主要取決于他所處的社會環•境和所受的教育向他提出的需求,以及他的心理素質與生理素質。因此,要想最大限度地發揮刑法在預防犯罪上的作用,就必須拋棄企圖借助罪與刑的均衡來抑制犯罪的刑事策略,同時,把犯罪作為一種社會疾病來怡療。犯罪情祝,是社會有機體內部健康狀況的人類學指標。犯罪人既是一個野蠻人,又是社會的犧牲品。面對犯罪率的上升,立法者首先想到的不應是刑罰,而應眷眼于社會的自我完善,在社會的自我完善中消除或削弱促使犯罪的社會基因,無視社會自身所固有的不健康因素,動輒訴諸刑罰,以為必殺一奸之罪,而止境內亡邪”,為現代科學刑事政策之大忌。º在刑罰論上,刑罰體系不應被視為根據犯罪行為的危害性而設立的刑量“價格表”,以便待行為危害之價而“沽”。刑種的選擇與安排,只是為了矯正犯罪之所需。因而,刑種的規定,并不一定以懲罰性為前提,刑種的多樣件,刑罰功能的多元化,」是刑法現代化的內在要求。蘇聯、東歐國家刑罰體系中大量非刑罰處理方法的滲入,便是蘇東國家刑法日益現代化的一個標志。

在行刑制度上,行刑機構的一個重要任務便是根據刑罰矯治犯罪人“療效”狀況對刑罰進行訶整,因此,對那些療效較好不需執行全部刑罰沓,可將其提前放歸社會,以便盡早適應社會的正常生活;對于那些惡習未改,尚需進一步“治療”者,可延長其刑期,對于那些雖具有一定人身危險性,但并不需要將其隔離者,就不必判處監禁處分。因此,現代刑事政策需要有靈活多樣的行刑制度,除了緩刑、假釋制度,還應有延長刑期制度。罪刑相適應的報復觀念根植卜于我國國民的心理之中。‘在當前社會主義初級階段,商品經濟蓬勃發展,罪刑等價意識不僅不會被削弱,相反,還有可能愈益強化。因此,中國刑法的現代化進程不可能是一帆風順的,一方面,它要克服固有的報復觀念,同時又要抵制商品經濟等價意識的沖擊。歷史的十字路口,任何猶豫都是有害的。要么是熟視無睹于犯罪狂潮的到來,置刑罰無效性于不顧,要么是實現刑法由行為中心向犯罪人中心、由罪刑相適應向刑罰個-別化發展,這里是沒有多少折衷余地的。

本文作者：趙長青工作單位：西南政法大學

二年是世紀交替之年,世紀交會紀以來受西方法學思想影響的現代法學,有往往也是學術思想形成的高峰之年,也是二別于此前主要受儒家思想影響的傳統法學十一世紀學術發展的展望之年,在這個機遇(律學)。清末修律是西方法律文化對中國傳之年,我們一起回顧一下二十世紀刑法學研統文化撞擊幾十年之后,作為晚清新政的一究的歷程,展望二十一世紀刑法學研究的前項內容開始的。二十世紀初期的國際環境和景,無疑對樹立先進的、科學的刑法觀念指導國內實際情況決定了晚清修律超出了傳統修刑事立法、刑法司法和刑法理論研究均是有律的藩籬,成為中國刑法現代化的開端。益的。沈家本是當時中國比較全面地了解西方.

一、二十世紀中國刑法現代化的開端、發法制的代表人和企圖改革中國封建舊律的改

展與完善良主義者。他曾長期任職刑訓,得以瀏覽歷代(一)清末修律是中國刑法現代化的開端帝王典章、刑獄檔案,深人、系統地研究和考二十世紀中國刑法的發展歷程是刑法現證了中國古代法律的源流脈搏,是諳熟中國代化的進程。二十世紀的中國法學是指本世古代法律,并在一定程度上給予批判總結的著名法學家和改革清朝法制的執行者。不僅亂、外患、妨害國交、泄露機密、讀職、妨害公如此,在西方資本主義文化東進、新學萌起的務、妨害選舉、騷擾、逮捕、監禁、脫逃、藏匿犯歷史條件下,他還熱心介紹和探索西方法律人及湮滅證據、偽證及誣告、放火、決水及妨和法學理論。在擔任修律大臣期間,遵照清害水利、危險物、妨害交通、妨害秩序、偽造貨政府“務期中外通行”的修律方針,沈家本確幣、偽造文書及印文、偽造度量衡、襲讀祀典立了“參考古今、博輯中外”、“匯通中西”¹的及毀掘墳墓、鴉片煙、賭博、奸非及重婚、妨害修律指導思想。對西方法律采取“取人之長飲水、妨害衛生、殺傷、墮胎、遺棄、私擅逮捕以補吾之短”態度,并積極組織力量翻譯包括監禁、略誘及和誘、妨害安全信用名譽及秘法國、德國、俄羅斯、日本、意大利、荷蘭等國密、竊盜及強盜、詐欺取財、侵占、贓物、毀棄的2多部刑法典,還派人到日本考察法制。損壞等罪共三十六章。“這個體系的特點在于沈家本批判地吸收了中國的舊律,系統把國家利益、社會利益和個人利益按三分法地介紹了西方法律,吸取了其先進的法理、法的順序排列。既實現了刑法分則的民族化,也例。這集中表現在他主持修訂的刑法、民法、完成了犯罪類型的現代化。’,¿訴訟法等法中。而“各法之中,尤以刑法為清末修律是中國近代社會政治經濟發展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林則徐、魏源、嚴復等早期持下,日本法學博士岡田朝太郎等起草的(大思想對法制現代化的傳播,由此引發的禮法清新刑律草案》,便是采用的西方國家(主要之爭而帶來了刑法意識與刑事法制的變革,是德國)刑法的基本原則和刑罰制度,沖擊了是中國刑法現代化的開端,為民國時期北洋中國的封建法律和禮教,反映了沈家本關于政府、國民黨政府的立法建制奠定了基礎。中國舊律的修改意見以及如何吸收西方法律(二)民國時期中國刑法的改革與創制精神的思想。明刑、慎罰是沈家本刑法思想中華民國自1911年成立起,經歷了三個的核心。因而,刪除了以野蠻嚴酷著稱的《大發展時期,即南京臨時政府時期、北洋政府時清律例》中的凌遲、裊首、戮尸等酷刑,改答杖期和國民政府時期。每一時期,刑法都進行了為罰金,以減輕刑罰;刪除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中國罪刑法定原則;根據現代刑法理論,采用了故百年刑法史上刑事立法最為集中的時期。意、過失、正當防衛、緊急避險、既遂與未遂、民國初期,援用(大清新刑律)。南京臨時累犯與俱發等理論;確立了現代刑罰制度,將政府由于存續時間短暫,沒有制定專門的刑刑罰分為主刑與從刑,主刑為死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,進行司法括有期徒刑和無期徒刑)、拘留和罰金,從刑改革。先后頒布了(大總統內務司法兩部通傷為被奪公權和沒收;仿照德國刑法,對幼年犯所屬禁止刑訊文)和(大總統令內務部司法部不用刑罰,而改用懲治教育。結構上,它采用通傷所屬禁止體罰文》,指出刑法的目的在于了現代歐美及日本刑法的編纂體例,徹底打“維持國權,保護公安”;“非快私人報復之私,破了舊律民、刑不分的法律體系,確立了由總亦非示懲創”。國家懲罰犯罪人并非為了報復則和分則構成的刑法體例結構。總則規定了私仇,也不是嚴懲以戒后來。懲罰的程度應該定罪量刑的一般原則,分則具體規定了各類以“調劑個人利益與社會利益之平為準”而不犯罪及其處罰方法。總則篇分為法例、不為能苛暴殘酷。審理刑事案件,“不準再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱發罪、共犯罪、刑名、有枷號及不法刑具,其罪當答杖、枷號者,悉改減、自首、酌減、加減刑、緩刑、假釋、赦免、時科罰金、拘留”。慎重選擇法官,采用陪審制效、文例第十七章。分則規定了侵害皇室、內度、辯護制度、公開審判制度等。北洋政府時期的刑法主要援用(大清新刑律》,民國元年三月,臨時大總統明令指示:“現在民國法律未經議定頒布,所有從前施行之法律及新刑律,除與民國國體抵觸的應失效力外,余均暫行援用,以資遵守。”隨后將(大清新刑律》冊修為(暫行新刑律》,并隨之頒布了(暫行新刑律實行細則》、《暫行新刑律補充條例》等一系列特別刑法。民國四年,為迎合袁世凱專制獨裁要求,草擬了(暫行新刑律)第一次修正案,以強調禮教,加重刑罰。民國七年,由于袁世凱、張勛復辟失敗,時勢巨變,刑事政策的調整成為必要,于是有了《第二次修正案》。這是法典編纂會會長、司法院院長王寵惠批評了《暫行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并參考各國刑法,特別是當時剛問世的德國(刑法準備案)和由法國著名法律家寶道(即(第二次刑法修正案》的顧問)起草的逞羅(刑法》。另外,北洋政府還把判例和解釋例作為重要的法律淵源。據不完全統計,自1912年至1927年,北洋政府大理院匯編的判例有39多件,公布的解釋例有2多件。這既補充了成文法之“未備”,又便于隨時根據統治者的意志處理案件和解決法律問題C國民政府時期的立法活動大體經歷了三階段。南京政府初期,繼續沿用1912年北洋政府頒布的(暫行新刑律》,1927年4月司法部長王寵惠依據(刑法第二次修正案》擬具刑法草案,這就是后來的1928年(中華民國刑法》。該刑法與繼之而頒行的民法之間明顯矛盾之處頗多,為了改變這種狀況,國民黨政府遂于19引年12月,令劉克俊、都朝俊等人組織刑法委員會,修訂刑法,1934年修改完畢,1935年7月l日施行。這部刑法分兩篇、四十七章、357條,是國民黨六法全書之一,也是臺灣地區的現行刑法。(三)新中國五十年刑法的發展與完善新中國成立來的5年,我國刑事立法經歷了一個從無到有,從不完備到比較完備的長期曲折的發展過程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我國刑法典從無到有的階段。建國初期,由于國家面臨著鎮壓反革命、鞏固新生的人民政權和恢復經濟建設兩大任務,不可能也沒有條件制定出一部統一的刑法典。只能根據形勢需要,陸續頒布一些單行刑事法律和刑事政策,如(關于懲治反革命條例》、(懲治貪污條例》、(妨害國家貨幣治罪暫行條例》、《關于嚴禁鴉片煙毒的通令》等。除此之外,還在(保守國家機密暫行條例)、(全國人民代表大會及地方各級人民代表大會選舉辦法)等法律、法規中,規定附屬刑法規范。由于當時沒有刑法典,對于刑事責任、犯罪構成、刑事責任年齡、刑罰種類、量刑原則等涉及刑法總則的內容,只能由國家機關通過批復、指示、解釋等方式作出了規定,既很分散,也不系統。以上單行刑事法律、其他法律、法規中的處刑規定以及大量的司法解釋、批復等,都是司法機關辦案的依據,對于打擊犯罪,維護社會秩序,保護公民的合法權益,保障經濟建設都發揮了重要作用,同時也為制定統一的刑法典奠定了基礎。我國第一部刑法典于1954年開始起草,歷經25年,除1957年反右派斗爭、1964年四清運動以及三次大的停頓外,實際起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過。它的誕生,表明新中國的刑法典從無到有,標志著我國刑事法制建設向前邁進了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我國刑法發展與完善階段:第一部刑法典自198年1月1日實施以來,隨著改革開放的深人發展,特別是在社會主義市場經濟的建立和發展中,出現了許多新情況、新問題,故從1981年開始,全國人大常委會根據形勢的發展變化和同犯罪作斗爭的實際需要,先后制定出23個修改刑法的決定和補充規定,還在9多部經濟法、行政法中規定了13多條“依照”、“比照”刑法中相近的條文追究刑事責任的規定。這些規定都是刑法的組成部分,它不僅及時解決了司法實踐中提出的問題彌補了刑法的不足,而且也為全面修訂刑法提供了依據,積累了經驗。在第一部刑法典實施的17年中,全國人大常委會雖然采取多種方式對刑法進行了修改補充,解決了實踐中的一些問題,但是,畢竟第一部刑法是在產品經濟條件下制定的,與商品經濟發展不相適應,而且由于立法經驗不足,立法技藝也存在諸多問題。比如,在刑法典之外存在這么多單行刑事法律和非刑事法律中的附屬刑法規范,顯得很分散、零亂,不便于適用;已經作出的修改刑法的決定雖然增加了一些新的犯罪,解決了一些問題,但是在社會主義市場經濟建立和發展過程中,還有許多新型犯罪需要規定,而且量很大,涉及到2多種罪名要補充到刑法中;由于當時立法經驗不足,有些犯罪規定過于籠統,實踐中形成口袋,不好掌握和執行;有些規定隨著形勢的發展已經過時,需要刪去;刑法的基本原則和有些司法制度需要進一步完善和法定化。隨著我國法制建設的發展,新修改的憲法、刑事訴訟法和新制定的監獄法、國家安全法、律師法等法律中都有一些與刑法有關的規定,這就需要刑法與其他法律之間協調一致C要解決上述這些問題,必須要全面、系統地對刑法進行修訂,制定出一部統一的、比較完備的刑法典。全國人大常委會法工委從1982年開始研究刑法的修訂工作,歷時巧年,經歷了醞釀準備、草擬刑法修訂草案和全國人大常委會、全國人民代表大會審議三個階段,最后由八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日審議通過,1997年1月1日開始實施。這部新刑法是一部統一的、比較完備的刑法典。它的誕生,標志著我國刑法的發展與進步,反映了我國刑法的重大改革,是我國刑法發展史上一個新的里程碑。這個發展與完善具體體現為:其一,1979年刑法典的誕生,結束了以單行刑事法律和司法解釋為辦案依據的時代,使分散的刑事規范變為統一的刑法典。這是我國刑法的重大發展和進步,是刑法發展的重要標志。1979年刑法對總則內容作了具體規定,共有89條;1997年新修訂的刑法總則有11條,其中有46條是對原有條文的修改,新增加14條。新刑法對原有刑法的適用范圍、未成年人犯罪、責任能力、單位犯罪、正當防衛、時效、自首與立功、累犯、減刑、假釋、緩刑等規定都作了重大修改,還增加規定了罪刑法定、適用刑法人人平等、罪責刑相適應三大原則,使我國司法制度和原則更加完善和科學。其二,刑法經歷了一個由簡到繁、由粗到細的發展過程。罪名由79刑法的14多個增加到41多個。97刑法分則對于犯罪的規定比過去更加具體和科學。79刑法分則只有8章共ro3條,97刑法分則為ro章,共348條,附則1條。其三,1997年ro月1日以來,是對97年繼續完善的階段。新刑法的完備性不是絕對的,而是相對的。法典的穩定性總是與快速多變的政治、經濟發展有矛盾,因此刑法就需要根據形勢的發展及時進行修改補充,以更好地發揮刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九屆全國人大常委會第六次會議于1998年12月29日通過(關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,一999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議又通過(中‘華人民共和國刑法修正案),2年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次通過(中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋案》。根據同犯罪作斗爭的需要,分別就騙購外匯、非法經營外匯、期貨犯罪等作出了新的規定和對“其他依照法律從事公務人員”的范圍作出立法解釋。這對于及時懲治新型犯罪和完善97刑法典有著重要實踐意義和理論價值。

二、2世紀中國刑法學的初創、轉型與發展

(一)中國刑法學理論的初創與“洋化”時期國民政府1935年刑法的基礎上,建構了未來一般學者者認為,中國現代刑法學理論,刑法的合理形態。蔡樞衡的學術思想內容是發端于19世紀末2世紀初西方刑法制度、很豐富的,諸如刑法在法律體系的地位問題,刑法理論的傳人與影響,使之與我國傳統的他主張扭轉中國歷代重刑輕民、刑法泛化觀儒家思想的沖撞,形成的法理派與禮教派之念,實現刑法的謙抑性;在刑法學與其他學較量中逐漸發展起來的。科、特別是與哲學的關系問題,他認為哲學本如果說沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法學的基礎和組成部分,反對把哲國法制根株上的冰人”,由此開始了中國刑法學當作刑法學的輔助學科的做法;在對法律學現代化的進程,那么民國時期的法學家王的解釋上,他認為成文法具有抽象性與普遍龐惠、居正、王覷、那朝俊、陳瑾昆、張知本、趙性,與實踐結合有一定距離,就需要通過解釋深、蔡樞衡、瞿同祖等人則為中國刑法學的初確定本來的立法含義,等等,這些理論觀點,創做出了巨大貢獻。這一時期有代表性的刑至今仍具有重要價值。法學著作有:王覷的(中華刑律論》、(中華刑民國時期是二十世紀中國現代刑法學史法論總則》(三卷)、(刑法分則》等;榔朝俊的上的一個重要的歷史時期。正是通過民國時《刑律原理》、(刑法原理》;陳瑾昆的(刑法總期刑法學家的引進譯介和發展大陸法系刑法則》、(刑法總則講義》;蔡樞衡的(刑法學》制度和刑法學說,中國現代刑法學的體系才等。初步形成。民國時期的刑法學是二十世紀中這些人的刑法學術思想是活躍的,成果國刑法學的重要組成部分。回顧歷史,“我們也是豐富的,這批刑法學者,最具有代表性的應當對民國時期的刑法學研究成果給予應有是蔡樞衡先生。的重視和全面評價,而不應當漠視甚至淡忘蔡樞衡在民國時期乃至整個中國現代刑這一段歷史。否則,我們時下的刑法學研究可法學的發展中起著舉足輕重的作用。其最著能無形中重復著前人所已經研究過的問題,名的代表作有(刑法學)、(刑事訴訟法教程)、甚至重復探討前人已經研究并且形成共識的<中國刑法史》等。按照蔡樞衡的設想,《刑法問題,而表現出對中國刑法學自己的歷史的學》擬分四編。第一編:緒論,內容是關于幾無知。’冷但民國時期的刑法學也存在明顯的個基本范疇的敘述;第二編說明各種特別構缺憾。其整體品格表現為典型的“移植刑法成要件,大體相當于通行的刑法各論一部分;學”,對西方主要是大陸法系德國、日本的刑第三編構成一個最一般的犯罪概念,其中包法學說,不加分析和批判,不經中國現實社會括犯罪未遂、共犯等概念,大體相當于通行的經驗的證明,即盲目地全盤予以移植和照犯罪總論中的一部分;第四編說明刑事處分搬。特別是民國時期所處的二十世紀上半葉,制度(刑罰及保安處分)。全書共七八十萬正是世界范圍內國家本位主義、社會連帶主字。但由于歷史原因,(刑法學》實際僅出版義甚至法西斯主義思潮盛行的時期,自然法了第一編,后三編未能寫成。盡管如此,蔡樞主義、罪刑法定主義、客觀主義、報應刑主義衡的(刑法學》(第一編)仍然是一本極具學術刑法思想受到抑制,實定法主義、主觀主義、價值并且具有深遠學術影響的刑法學巨著,類推解釋主義、目的刑主義等刑法思想大行標志著民國時期刑法學的最高成就。本書不其道。在刑法學移植品格的影響下,民國時期僅闡述了刑法學的一般原理,而且論證了刑的中國刑法學不可避免地受到了上述社會哲法哲學思想;不僅分析了刑法內容和形式的學思潮和刑法學說的影響,而呈現出尾隨帝發展,概括了中國刑法史的特征,而且在分析國主義思想的次殖民地性的特點。‘戮總之,這個時期的中西刑法理念撞擊融合是有成效的,這就不僅使中外刑法的比較研究成為可能,而產生比較刑法學,同時也促進了刑法學自身的發展。但是,從總體上說,這一時期的刑法學還處在初創階段,照抄、照搬外國刑法理論、學說,成為時尚,自身的獨立、完整的理論體系沒有形成。(二)中國刑法學全面“蘇化”、短暫發展與蕭條停滯時期如果說清末修律昭示著中華法系的解體,大陸法系的刑法理論和體系開始在中國確立;那么中華人民共和國成立后,又使我國刑法轉向蘇聯刑法模式,以刑法為研究對象的刑法學,也就沿用了蘇聯刑法理論體系。1949年ro月1日中華人民共和國的成立,標志著我國刑法學進人了全面學習蘇聯的轉型時期。建國初期全盤否定舊中國的刑法理論。隨著中蘇關系的全面熱化,在刑法學領域也以蘇聯為師,聘請蘇聯專家、學者到我國講授蘇維埃刑法、刑訴法,翻譯出版蘇聯及其他社會主義國家的刑法典及刑法學著作。從1949年1958年的短短1年間,僅翻譯的蘇聯刑法著述就多達3部一主要有:《蘇維埃刑法原理》、(蘇維埃刑法總論)、(蘇維埃刑法分則)、(蘇維埃刑事立法史料匯編》、(蘇維埃刑法中的犯罪概念)等其中,蘇聯著名刑法學家、犯罪學家特拉伊寧的《犯罪構成的一般學說)一書,對中國刑法學理論研究產生了巨大影響C引進蘇聯刑法理論,這對新中國刑法學體系建立起了很大作用。正是通過蘇聯刑法教科書,我們學習了馬克思主義刑法理論1952年開展的司法改革運動,對剝削階級的舊法觀點進行較為徹底的批判,西方刑事古典學派建立的行為中心論的刑法學體系和刑事實證學派的行為人中心論體系,蘇聯刑法學者建立的社會危害性被中心論的刑法學體系所取代。馬克思主義的立場、觀點和方法開始在刑法學研究中運用,如把馬克思主義的階級斗爭學說運用于揭示犯罪的階級本質;以馬克思主義哲學關于因果關系的原理為指導研究刑法中的因果關系,為我國社會主義刑法學的建立開辟了道路。1954年9月,我國第一部社會主義憲法公布實施。同年1月,我國刑法的起草工作正式開始。同年1月正式開始起草(中華人民共和國刑法》,到1957年6月,已擬出第22稿。為配合、參與(刑法)起草工作,刑法學者對重大理論及司法實踐問題,進行了深入研討。在學習蘇聯先進立法經驗的基礎上,我國學者也逐漸注重總結中國經驗編寫適合中國實際的刑法學教材。到1957年我國刑法學出現了短暫的繁榮局面。這一時期的刑法學囿于歷史局限,出版的一些教科書只包括總則而沒有分則,這是由于我國當時還沒有頒布刑法典,刑事立法又不完備,這就使得以刑法為研究對象的刑法學理論體系存在先天不足,無論在內容和體系都明顯留有模仿蘇聯刑法教科書的痕跡。1957年開始“整風反右”斗爭,引進左傾思潮逐步泛濫,輕視法制,以政策代替法律、以言代法的法律虛無主義愈演愈烈。大批的法學理論專家被打成“右派”,使剛剛起步的刑法學研究工作陷人蕭條。把提倡犯罪構成理論、實行罪刑法定原則及貫徹刑法人道主義原則等現代刑法思想批判為“資產階級舊法觀點”、“修正主義觀點”。此后理論上“禁區”林立,對一些重大理論問題,如刑法基本原則、犯罪構成、刑罰目的、死刑等無人問津。由于過分強調刑法為政治服務,刑法學及刑法論文,也多側重于政治性較強的或刑事政策的題目。如犯罪與階級斗爭、兩類矛盾學說在刑法中的運用、懲辦與寬大的對敵斗爭政策等,對刑法學的基礎理論間題很少有人研究。1966年“”開始后,隨著法制的全面破壞,政法院系被解散或停辦,刑法研究跌到深谷,處于停頓狀態(三)中國刑法學的復蘇與繁榮(中華人民共和國刑法》的頒布,標志著我國刑法學研究進人了一個新時期。刑法頒布的頭兩年,刑法學研究基本是圍繞著學習、宣傳、普及刑法而進行,多是注釋性的研究,:1981年以后,適應經濟發展和社會治安的需要,到1995年1月止全國人大常委會相繼頒行了23個單行刑法,對原有的刑法規定作了大量的修改和補充。隨著一系列單列刑事法規的頒行,刑法學的新課題也逐漸增多。為加強、促進刑法研究的系統、全面開展,1984年成立了刑法學研究會,以學會為中心,從此開始了系統、全面地研討法理論、刑事立法、刑事司法的一系列問題,取得了豐碩的成果,為推動完成1997年3月14日修訂后的刑法典問世,起到了重要的作用。這一時期不僅出版了一批質量較高的刑法學教材,而且密切聯系刑事法制建設的需要,出版了數百部有理論深度的學術專著;不僅為普及全民的刑法知識做了大量工作,而且就一些重大的刑法理論和司法實踐問題,如刑法基本原則、刑法適用、犯罪概念、犯罪構成、刑法因果關系、法人犯罪、共同犯罪、正當防衛、故意犯罪形態、刑罰目的、刑法觀、死刑、反革命罪、經濟犯罪等進行了廣泛而深人的探討,并呈現以下特點:1.注釋研究與評析研究并重對法典進行注釋,乃是一種重要而且實用的法學研究方法。我國向來有注釋研究法典的傳統。早在唐代,長孫無忌等便已撰著了東方法律史上的經典名著—(唐律疏議)。1997年3月新刑法頒布伊始,為了配合新刑法的實施,根據社會緊急需要,我國刑法學者積極撰寫了大量注解新刑法的著作,深人淺出地對新刑法進行了學理解釋,為學習和實施新刑法作了理論準備。其中較有影響的主要有如下幾種;趙秉志主編《新刑法全書》(中國人民公安大學出版社),陳興良編著(刑法疏議》(中國人民公安大學出版社),胡康生等主編《中華人民共和國刑法釋義)(法律出版社),郎勝主編(中華人民共和國刑法釋解)(群眾出版社),肖揚主編、馬登民、趙長青等執行主編《中國新刑法學》(中國人民公安大學出版社),周振想主編(中國新刑法釋論與罪案)(中國方正出版社出版),等等。這些注釋刑法研究著作,深人淺出地對新刑法立法意圖和條文的含義進行了學理解釋,為理解和適用新刑法有著重要的理論價值,繁榮的注釋刑法為新刑法的實施起著重要的推動作用。與此同時,刑法學界有的學者撰寫著作,對新刑法進行了客觀評析。其中,大多數論著(文)是贊揚1997年刑法修訂的成功與科學之處,但也有論著(文)在肯定新刑法立法成就的同時指出其不足之處的。此方面尤以侯國云、白帕云著《新刑法疑難問題解析與適用》最具代表性。該書以較大篇幅對新刑法的缺陷進行了分析—“著重對8來個疑難和有問題的條文進行了分析研究,不但指出了立法上的失誤,提出了完善辦法,而且對司法實踐的實施辦法提出了建議。”½應當肯定,這種學術態度是嚴肅認真、積極負責的。而學者們對新刑法不足之處的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面發揮重要作用。2.普及研究向思辯研究發展從8年代以來,我國學術界宣傳刑法的普及讀物和各級各類的刑法教材,尤如雨后春筍,大量擁人書市,對學習和宣傳刑法,增強全民法律意識,起到了巨大的作用。可喜的是,從9年代初以來,思辯色彩的刑法理論研究增多,使刑法走向哲學。刑法學與哲學有著不可割舍的關系。西方很多學者都習慣于用哲學理論來闡釋刑法問題,并在19世紀就提出了“刑法哲學”與“刑罰哲學”的概念。誠如一位西方學者所言—沒有思辯精神的民族是沒有希望的民族,沒有思辯精神的社會也會走向沒落。正是這種思辯研究意識的覺醒,有學者發出了“中國刑法學的發展應該寄希望于理論刑法學”的呼喚。所謂理論刑法學,就是指刑法哲學,它要求對刑法學進行超越注釋性研究的思辯性研究。特別是9年代開始,我國越來越多的學者認識到了這一問題,開始了刑法學的思辯性研究,并發表了一批有分量的研究成果,陳興良著(刑法哲學》(中國政治大學出版社出版)、謝望原等譯、道格拉斯.N.胡薩克著(刑法哲學)(中國人民公安大學出版社出版)等。1997年刑法修訂以來,我國刑法學的思辯性研究明顯增強。在不到三年的時間內,有多部思辯性刑法著作出版和一批有濃厚思辯色彩的刑法學。其中,專著主要有:陳興良著(刑法的價值構造)(中國人民大學出版社出版);張明楷著(刑法格言的展開》(法律出版社出版);謝望原著《刑罰價值論》(中國檢察出版社出版);陳正云著(刑法的經濟分析》(中國法律出版社出版)等。3.專題研究與適用研究空前活躍刑法學以刑法為研究對象,而刑法又主要以犯罪、刑事責任、刑罰為內容。這就決定了刑法學一定意義上是一門技術科學—即以研究定罪與量刑為基本內容。因此,對刑法學中諸多與定罪、量刑有關的專題問題進行深人研究,為國家刑事司法實踐提供理論指導。我國刑法學者從8年代中后期以來,在專題理論研究方面,取得極為豐碩的成果。如趙秉志著(犯罪主體論》(中國人民大學出版社出版)、熊選國著《刑法中行為論》、胡云騰著《死刑通論》(中國政法大學出版社出版)、李希慧著(刑法解釋論)(中國人民公安大學出版社出版)、劉明祥著(刑法中錯誤論)(中國檢察出版社出版)、馬克昌主編《經濟犯罪新論)(武漢大學出版社出版)、趙長青著《經濟犯罪研究)(四川大學出版社)、趙長青主編(中國問題研究)(中國大百科全書出版社)、趙秉志主編(財產犯罪研究》(中國法制出版社出版)、鮮鐵可著(新刑法中的危險犯》(中國檢察出版社出版)、張紹謙著(刑法因果關系研究)(中國檢察出版社出版)等1余部專著,使中國刑法理論研究向縱深發展了一大步。刑法學是一門應用法律科學。無論多么高深的刑法理論,只有它在對刑事立法與司法產生指導意義時才有價值。故對刑法學進行應用性研究,使研究直接為刑事司法服務乃是刑法學研究的生命力之所在。這一時期,學者們更是進行了卓有成效的應用研究。其中最具代表性的一種就是趙秉志任總主編的(新刑法典分則實用叢書》(中國人民公安大學出版社出版)。該套叢書共25本,分別對危害國家安全罪、危害公共安全罪等25類犯罪進行了深人探討。該套叢書是新中國成立以來規模最大的一套研究刑法分則的應用性著作。趙長青、蘇智良主編的《禁毒全書》是一部從理論與實踐結合上研究問題最全面、最系統的長達37萬字的巨著。這些著作的問世,將對我國刑法研究走理論聯系實際的道路產生重大的影響。4.開拓區際刑法、國際刑法研究的新局面新刑法頒布的1997年正是香港回歸祖國的一年。1999年12月2日澳門也回到祖國懷抱,臺灣與大陸統一也指日可待。根據“一國兩制”的原則,回歸后的臺灣與澳門刑法屬歐陸法律體系,香港刑法屬英美法系,而我國大陸刑法屬社會主義法系,彼此之間存在較大差異,如何協調港、澳回歸及臺灣與大陸統一后的刑事法制,就是一個迫在眉睫的問題。8年代,我國大陸學者研究臺、港、澳法律制度的極少,專著一部也沒有。進入9年代后,我國學者開始重視對臺、港、澳刑法的研究。除了有相當數量的論文外,陸續有一些專論出版,如對臺、港、澳與大陸四地刑法進行了較為全面的評價、分析與研究。在8年代以前,我國由于受極左思潮的影響,把西方資本主義國家的一切法律和理論都當作與社會主義格格不人的反動東西加以批判與排斥。198年之后,我國學者逐漸展開了對外國刑法學的研究,但研究水平不高,而且不僅歐陸刑法學、英美刑法學有影響的教科書、專論譯介不多,更是少見有外國刑法問題進行研究的專著。但最近的幾年,我國的外國刑法學研究取得了可喜進展。加強區際刑法、外國刑法研究,有利于彼此借鑒,共同提高,相互銜接,更好地為我國政治、經濟發展服務。

本文作者：高銘暄王勇工作單位：中國人民大學法律系

長期以來被視為社會主義“異端”的商品經濟,正以壯闊的氣派,在中國大地上勃然興起,它如同一股強勁的沖擊波坪然沖擊著各種傳統的觀念。使那些舊的思想觀念日益顯示出落后和衰弱,放眼全國,從經濟基礎到上層建筑的所有領域幾乎都因為商品經濟的興起而發生了或大或小的變化。這其中,就包括著刑法制度和刑法觀念上所發生的一些變化。為了使刑法更加適應社會主義商品經濟發展的需要,為我國的刑事立法和司法工作提供理論上的根據,我們在此想就商品經濟條件下刑法觀念應作如何轉變的間題談‘些粗淺的看法,并就此請教于刑法學界的同仁。隨著社會主義商品經濟的發展,在刑法觀念上最迫切需要加以轉變的是有關經濟犯罪的一些觀念。同志在黨的十三大報告中指出,社會主義初級階段的主要任務是大力發展商品經濟,促進社會生產力的發展,為社會主義進入更高一級的歷史階段創造物質條件。過去由于我們對社會主義認識不深、理解不夠,所以忽視了商品經濟在社會主義一定時期內的重要地位,超越生產力的發展水乎去搞產品經濟,但是,由于我們的生產力水平低下、生產技術落后,所以我們所搞的產品經濟實際帶有濃厚的自然經濟的色彩。在這種情況下,也就產生了一種與這種經濟形態相適應的刑法觀念,尤其是在有關經濟犯罪的一些間題上更是反映了這一經濟形態的特點,例如把長途販運看成是投機倒把犯罪等等。現在,我們提出要搞商品經濟,而商品經濟無論是在性質還是表現形式上都是與產品經濟和自然經濟有很大區別的一種經濟形態,因此,隨著產品經濟和自然經濟的被摒棄和商品經濟的確立,在刑法觀念上,尤其是在經濟犯罪的觀念上也要確立一種能夠反映當前商品經濟特點的思想觀念。我們認為,這種新的思想觀念主要應當表現在以下

(一)確立作為社會主義公有制經濟之重要補充的私營經濟也是我國刑法所保護的客體的觀念。七屆人大一次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》第一條規定:“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法的權利和利益,對私營經濟實行引導、監督和管理”。確立并保護社會主義條件下的私營經濟,是我們發展社會主義商品經濟必不可少的一環。因為我國目前生產力發展水平還比較低,在生產方式上既有現代化的大生產,也有落后的小生產。既有機械化、自動化操作,也有大量的手工勞動。即使就現代化生產力的發展來說,它也不是單純朝著大規模統一集中的單一方向發展,而是出現了集中化與分散化的多種趨勢。一般來講,社會化、集中化程度較高的大生產適宜于采取公有制的r形式,而分散化的小生產則比較適合于個體或私人經營。因此,一定程度的私有制的存在,在我國是具有其客觀依據的。它對于促進生產、搞活經濟、繁榮市場、方便人民生活、擴大就業門路、維護社會安定等都起著重要的推動作用。在此情況下,保護私有制的私營經濟,尤其是保障這些私營經濟組織的私有財產權,就應當成為刑法的一個重要任務。但是,應當看到,由于長期以來只保護公有制的思想觀念已經在人們的頭腦中深深自討L下了根,所以要想一下子轉過彎來,把私有制也放到一個重要地位加以刑法的保護,就不那么容易。在實踐中也常常發生私有制的個體經濟得不到刑法保障的事例。例如,私人企業中的任職人員利用職權侵吞雇主或其他合伙人的財產,由于主體不符合貪污罪的要件,因此有時就往往作為債務糾紛予以處理,又如,私人企業任職人員接受他人物質利益,利用職權為他人非法謀利,造成本企業財產嚴重損失,也常常得不到刑法上的處理;還有,破壞私人企業生產的行為,由于刑法無明確規定,因此有時也就不了了之。以上情況的發生,固然有法律不完備的原因,但更重要的是人的思想上的間題,即認為社會主義的刑法只應當保護公有制,而對于私有制,管不管都無所謂。這種認識是十分錯誤的,它對于發展我國社會主義的商品經濟是十分不利的。因此,應當改變觀念,把社會主義制度下的私有制也放到一個比較重要的地位,加以必要的刑法保護。

(二)為適應商品流通、搞活市場的需要,應當改變過去那種不分情況,把所有經濟交易中的居間中介行為都視為投機倒把的觀念。商品流通是商品經濟的二個重要組成部分,是商品經濟得以發展的中間環節。因此,商品流通渠道是否暢通,往往是決定商品經濟能否得到進一步發展的重要因素。而要開拓流通渠道,促進市場交流,必要的商品中介活動是極為有益的。例如,目前我國社會上涌現了一大批在市場上穿針引線.幫助買賣雙方實現各自目的,然后領取一定傭金的居間經紀人。這對于搞活流通、擴散商品信息、發揮市場的導向作用,無疑是具有很大意義的。但是,在司法實踐中卻常發生把這種人作為投機倒把犯論處的情況。這樣的處理結果顯然是與商品經濟的發展不相符合的。當然,由于我們的商品經濟發展起步較晚,加上法律又不完備,所以在經紀人的居間活動中也就難免會出現一些不道德的或違法的情況。但只要經紀人不進行買空賣空的投機詐騙活動,不采用行賄的手段拉攏企業采購人員,不逃避國家的稅收或進行其他犯罪活動。我們一般應當給予積極的引導,而不宜動用刑罰予以處罰。因此,在商品經濟條件下,我們必須摒棄那種把商品交換中的居間中介活動和投機倒把活動劃等號的思想觀念。

(三)在商品經濟的條件下,市場的涵義在擴大,商品的外延也在擴大,因此刑法觀念必須與這種現象相適應。過去認為,社會主義經濟中,只有消費品才是商品。實踐中只有那些不是憑票證配給的消費品才受市場規則的支配;生產資料不是商品,不能進入市場,至于技術、圖紙、房地產等更是絕對地被排斥在商品的范疇之外。因此,盜竊技術圖紙、發明專利不構成犯罪,就成為當時條件下的一種觀念。隨著商品經濟的發展,市場的概念在逐漸地擴大。現在,不僅消費品而且生產資料都被承認是商品,不僅承.認作為商品的物品市場,而且承認資金、技術、房地產,甚至信息等也可以形成市場。在這種情況下,我們過去的那種舊的刑法觀念就要自覺轉變。否則,就有可能對商品「經濟的發展起阻礙的作用。例如,湖南衡陽市王某在大學讀書時曾為某鄉鎮化工廠生產“氨基甲酸按”提供技術服務。獲得成功。領取了酬金780元,卻被定為受賄罪(后來二.審改判無罪)。又如,浙江晉云縣江某通過調查和博覽信息,把幾十家廠家生產的二百多臺需要調劑的設備編成一本目錄。然后在需要和供應的廠家之間牽頭拉線,并收取一定的酬金,結果被當成投機倒把起訴(一審法院宣告無罪)。很明顯,之所以會出現這樣的情況。主要還是因為舊的思想觀念在作怪。若是從商品經濟的角度看,技術和信息本身就是商品,提供技術和信息就是一種勞動支出,理應取得報酬。所以,在這方面,我們的思想觀念要來一個大的轉變。(四)摒棄“為富不仁萬的觀念,保障勞動者正當的合法利益。具有濃厚的自然經濟色彩的產品經濟在分配原則上是主張平均主義的。正是因為這一點,“大鍋飯”制度在我國存在了三十余年。而在社會主義的商品經濟條件下。分配原則必然由“大鍋飯”轉向勞動者有收人差別的“按勞分配”。這種收入上的差別正是社會主義根本原則的實現,符合鄧小平同志所說的“提倡一部分人和一部分地方由于多勞多得,先富起來。”¹但是,在我們某些司法人員的觀念中,平均主義的思想并未完全克服,“為富不仁竺的觀念還常常使他們干出把無罪作為有罪的傻事。例如,四川德陽市某廠總工程師姜某根據合同承包某項工程,他按照合同規定履行了義務,并對承包所得的盈余作出了分配。在4340。元的盈利額中。自已分得9100元,結果差一點被定上貪污罪。為什么會出現這樣的情況呢?主要就是因為姜某既拿工資,又額外得錢,在某些人眼里肴來,這有點“胃富”了,是不公平的。這種思想不符合商品經濟條件下“多勞者先富”這種客觀規律的,因此應當從我們司法人員的觀念中徹底清理出去。只有這樣,才能調動人民群眾生產和工作的積極性,才能確保社會主義分配原則的實現。總之,在經濟形勢發生變化的情況下,經濟犯罪的概念也要隨之發生變化。這是一個十分重要的間題。我們以上列舉的兒利視念的變化肯定是不全面的。從產品經濟到商品經濟,在經濟領域中來講,是一個翻天覆地的變化。它涉及社會經濟的各個領域,因此,與此相適應,我們也應當對發生在社會經濟各個領域的現象和活動,從發展商品經濟的角度來確定其屬于犯罪還是無罪,只有這樣,才能真正確立特合社會主義商品經濟的經濟犯罪觀。在商品經濟條件下,進一步樹立社會主義民主的觀念,不僅是商品經濟自身的要求,而且也是發展商品經濟必備的條件。列寧曾經指出,自由、平等和民主實際上ttR映著商品生產關系的概念。”在社會主義條件下,由于公有制的建立而使社會主義民主的實現有了可靠的保障,在此情況下,我們應當把民主的觀念貫徹到社會生活的各個方面。在法律上,民主不僅應當同憲法緊密相關,而且也應當同包括刑法在內的其他部門法緊密相關,因此,破除舊有的一些思想觀念,樹立社會主義民主的刑法觀念也就成為不可避免的了。

從理論上來講,我國刑法體現了社會主義的民主原則,并對社會主義民主起著一種保障和促進作用,這是毫無疑義的。但是,實際上,在我們許多同志的觀念中,刑法的概念似乎應當是血淋淋的,似乎應當成為“專政”和”打擊”的代名詞。在我們中間,有相當一部分人只看到刑法在對敵專政和打擊犯罪分子方面的作用,而忽視了刑法在反映和保障社會主義民主方面的作用。由于這種觀念的影響,一旦某類犯罪上升,有的人首先想到的便是要求通過立法來狠打一次。而在執行法律時往往只顧打擊的一面,忽視民主保障的一面,尤其是保障被告人合法權利的一面。于是,這也就導致了侵犯公民民主權利的情況的不時發生。這樣一來,雖然犯罪狀況有所改觀,但在這種改觀的同時,卻在社會主義民主上付出了相當大的代價,這樣的改觀其社會效益又當如何呢?我們認為,打擊犯罪和保障人民的民主權利應當是相互統一的,而不應當以犧性一個方面去換取另一個方面。所以,應當轉變那種只把刑法看成是“專政工具”和“打擊手段”的觀念,切實地把刑法在保障社會主義民主中的作用提高到一個應有的地位。確立社會主義民主的刑法觀,當然也應當利用刑法來同種種凌駕于法律之上的特權行為作斗爭,并以此來保障公民民主權利的實現。因此,刑法對于國家工作人員的監督約束作用不僅不應被削弱,相反應當加強。從我國現行刑事立法來看,它貫穿了國家工作人員犯罪要從嚴懲治的精神。這是符合社會主義民主要求的。但是,另一方面,我們也不能不看到,刑法對于某些發生在國家機關內部的有害行為還沒有提到犯罪的高度,例如,最近有人提出立法建議,要求把情節嚴重的濫用職權的行為規定犯罪。就證明了這一點。再就是在我們的實際工作中,“以官當刑”、“以罰代刑”的觀念也還沒有消除干凈。在這種思想的影響下,有一些領導干部犯了罪,往往只給予黨紀政紀上的處分便草草了事,而沒有使其受到應有的刑事上的追究。這些情況與發展社會主義民主的要求都是不相稱的,應當引起我們的高度重視b、在刑法中牢固樹立社會主義人道主義的觀念,也是發展社會主義民主的必然要求。從總的情況來看,我國刑事立法和司法是體現了社會主義人道主義精神的。但是,也應當清醒地看到,在我們實行刑法人道主義的過程中也還存在一些障礙。例如,在某些情況下,對罪犯的人格尊嚴保護還不夠,、個別監管人員有打罵、虐待服刑犯人的情況,有的地方在槍決犯人時搞游街示眾、暴尸等等。這都是違背社會主義人道主義原則的,應當嚴加禁止。在貫徹執行刑法的過程中。與社會主義民主的要求相違背的另一重要表現就是有些司法人員在解釋刑法、適用刑法時,總是朝著不利被告人的方面進行解釋。例如,對于撲克牌的計算,我們通常都是以副為單位的。但是,有些法院為了顯示行為人行為社會危害性的嚴重并達到定罪的目的。在計算裸體撲克牌的數量時,竟以張為單位進行計算。這樣,即使行為人只販賣了一副裸體撲克,法院照樣可以以他販賣了54張裸體畫為名而予以定罪。這種朝不利于被告人方面進行解釋的情況,不僅在司法界存在,就是在刑法理論界也同樣存在。例如,有些同志為了論證盜竊罪和詐騙罪在量刑上進行協調的必要,建議立法上對詐騙也規定可以判處死刑。那么,我們在此反問“下,為了協調量刑,為什么就不建議立法上取消對盜竊罪的死刑呢?這種情況不是偶然的,它說明從不利于被告人方面解釋刑法已成為某些人一種傳統的習慣。廠解釋刑法,應當根據立法精神,堅持實事求是,而不能只是從不利于被告人的方面來進行,否則就有可能使公民的人身權利得不到應有的保障,這對于貫徹社會主義民主是十分不利的。刑事司法活動的兩個中心環節是定罪和量刑,因此,定罪量刑活動應當以什么為基礎也就成為一個十分重要的間題。過去,我們在這一方面的做法是不很穩定的。有時候,我們在定罪量刑時片面強調行為的社會危害性,而忽視了罪犯的人身危險性,使刑罰純粹成為一種還報的手段;而在另外一些場合下,我們在定罪量刑時又注重罪犯的人身危險性,忽視了其行為對社會危害的程度,使刑罰變成一種僅僅為達到社會威懾效果而使用的工具。這兩種絕對化了的傾向都是不正確的,都是同商品經濟的要求相違背的。在社會主義商品經濟中,存在著一條十分重要的規則。即等價交換規則。這一規則充斥在商品社會的每一經濟領域之中。人的思想總是要受到共所處的社會經濟狀況的影響,因此等價交換規則也就必然在人們的思、想上打下深深的烙印。使刑罰的嚴厲程度與犯罪行為的社會危害程度掛起鉤來,做到罪刑的等價性,正反映了經濟領域中等價交換這一客觀規則。這種罪刑關系的等價性一般表現在兩個方面:一是作為犯罪加以處罰的行為必須是達到一定社會危害程度的行為,假如行為沒有達到這一危害程度或根本就不具備社會危害性,就不應對之施以刑罰;二是在對犯罪裁量刑罰時,應著眼于它的社會危害程度,一般來說,罪行越嚴重,所處的刑罰就應當越重,反之,則應當輕b但是,在我們的司法實踐中有時卻做不到這一點,例如,個別司法人員為了顯示“政策攻心”的威力,把犯了較重罪行本應處以較重刑罰的罪犯處以輕刑或干脆免予刑事處分,或者為了達到t’懲一戒百”的效果而把本應處以輕刑的罪犯處以了重刑,這都是不符合罪刑的等價性這‘規則的,是同我們整個社會的反映了商品經濟特性的等價觀念不相一致的。其結果,必定會增加群眾和被告人對刑罰的不公正的感覺。因為在商品社會里,公正的概念一般是建立在等價的基礎之上的。因此,按照行為的社會危害性來適用刑罰,堅持罪刑相適應原則,即罪刑的等價性原則,在當前來講還是十分必要的。當然,在堅持罪刑的等價性的同時,我們也不應忽視刑罰的有效性。堅持刑罰的有效性,也是商品經濟的必然要求,因為在商品經濟社會中,效益問題也是一個一切工作都必須要考慮的重要因素。在刑法的問題上樹立效益的觀念,主要就是指刑罰的運用會帶來一定的客觀效果,即主要是能達到預防犯罪的效果。所以,我們在對罪犯定罪量刑的時候,也不應忽視罪犯的人身危險性,因為罪犯的人身危險性越大,就說明他再犯的可能性越大,對他的預防也就越困難,所以在量刑時可適當考慮從嚴,‘反之,則可適當考慮從寬。只有這樣,才能最有效地顯示刑罰存在的價值。應當看到,罪刑的等價性和刑罰的有效性在一定程度上是一對矛盾的統一體。如果不能正確地處理好兩者的關系,就有可能只偏重一個方面而態視了另一方面。正確的做法應當是,在堅持罪刑的等價性的基礎上考慮刑罰的有效性。也就是說,定罪量刑的基礎是犯罪行為的社會危害性,但在此基礎之上,還要考慮罪犯的人身危險性。只有這樣,才能把兩者很好地統一起來,使商品經濟的觀念在定罪量刑活動中得到全面的反映。有一種觀念在我們的頭腦中己經根深蒂固,即刑法是國內法,因此不應當規定有關國際犯罪的任何條款。隨著社會主義商品經濟的不斷發展和國際間交流與合作的日益擴大,’這種觀念也應當被打破。

本文作者：游偉工作單位：華東政法學院

我國目前正處在深刻地社會改革過程中,其基點是由傳統的計劃經濟體制向市場經濟體制轉換。經濟體制的根本性轉換,將帶來整個社會價值觀念的改變。其中法制觀的轉變,對促進我國法制的現代化進程具有不可低估的作用,而刑法觀念的轉變與更新,則是我國刑法直接為轉型中的經濟基礎服務的重要前提。由于社會主義市場經濟是一種法治型經濟,它與法律機制之間存在著特殊密切的聯系,而刑事法律是強制力程度最高的一種行為規范,因此,探討體制改革過程中刑法觀念的轉變與更新,對我國刑事立法和司法的進一步發展、完善,對保障以經濟體制改革為核心的整個社會經濟、政治和文化事業的發展,都有十分重要的意義。在我們看來,建立在不同經濟體制模式之上的各種刑法觀念,其實質差異主要集中在對犯罪的本質屬性、刑法功能娜及罪刑關系的總體認識上。正是由于在這些根本性問題上存在著認識分歧,才導致了在犯罪認定和具體刑法制度方面的差別。所以,探討刑法觀念的轉變和更新,就必須首先從犯罪觀和刑罰觀的一些主要間題入手,并進而探索新型刑法觀念指導之下的我國刑法的未來發展。

一、生產力標準與行為社會危容性的評價

確立正確的犯罪觀,是實現刑法觀念更新的一項重要內容。長期以來,我們在對犯罪本質屬性的認識上,雖然一貫堅持“社會危害性是犯罪本質特征”的觀點,但在對社會危害性內容的具體考察上,卻始終沒有擺脫機械、守舊的傳統侄桔,表現出一種簡單化、片面化把生活資料分配上的平均主義視作維系社會發展的重要條件,否認不同勞動者之間的收入差別,結果是把不少通過業余時間取得勞務報酬的行為錯定為犯罪,扼殺了社會成員的創造性和勞動積極性,雖然維護了表面上的分配“公平”,卻使整個社會喪失了應有的活力和效率。又比如,在對犯罪社會危害性內容的確定上,人們習慣于注重行為結果本身的一些客觀表象,尤其是在對經濟犯罪、財產犯罪和貪利性職務犯罪的認定方面,更是偏重于財物“數額”,忽視了“社會危害性”作為一種綜合性價值評判標準的應有特性,結果是把密切相關的決定行為社會危害性的主客觀諸因素截然地割裂開來,在判斷某種行為是否構成犯罪以及如何適用刑罰問題時,往往對行為人的個人特性及其蘊含著的對社會關系更廣泛破壞和危險的性質不屑一顧,表現出直觀主義的價值取向,沒有從更廣泛、更全面的意義上去把握社會危害性的真正內涵。隨著國家中心任務的轉移,人們對行為社會危害性內容的認識也發生了根本性轉變,尤其是當我國社會開始由傳統計劃經濟體制向市場經濟體制轉換時,有關“社會危害性”的評價標準問題更是受到了刑法學界和司法實際部門的高度重視。不少學者認為,社會危害性是犯罪的本質屬性,同時也是一個歷史的范疇,它隨著時間、地點、條件的變化而變化。當前,在黨和國家的工作重點已經轉為大力發展生產力的情況下,衡量和評價某種行為是否具有社會危害性及其程度大小,必須改變過去以產品經濟為內容的標準,而應當以是否有利于社會主義商品經濟新秩序的建立為出發點,以是否有利于生產力的發展為標準。¹一些學者進一步指出,當前,我們判斷罪與非罪的最根本標準,就是要看某種行為是否有利于發展社會主義商品經濟,是否有利于發展生產力。凡是有利于發展商品經濟和提高生產力水平的行為,即使在形式上觸犯某些不適應商品生產發展的法規,也不能作為犯罪對待;反之,凡是有害于生產力發展,以“改葷”、“開放”、“搞活”之名,行破壞社會主義商品經濟發展之實的,都是對社會有害的行為,對其中情節嚴重構成犯罪的,應當依法治罪。º可見,是否堅持以社會生產力發展為標準,已經成為現時社會改革過程中犯罪觀轉變的一個核心問題,也是區分新舊刑法觀念的一個重要標志。我們認為,將生產力標準作為評判行為社會危害性有無及其程度的價值尺度,并將其視為新的犯罪觀的核心和基石,是符合馬克思主義基本原理和我國社會的實踐經驗及發展需要的。但是,也應當看到,生產力標準終究是社會評價體系中的一個根本標準,不應被簡單化和絕對化,應當進行全面、科學地理解和把握。從我國刑法學研究和刑事司法的實際出發,我們認為,尤其是在當前,對作為新的犯罪觀核心與基石的生產力標準,更應避免抽象化、片面化的理解。

(一)不能把生產力標準曲解為純粹的經濟標準,避免將其庸俗化為金錢標準。馬克思主義者認為,生產力既是一個經濟范疇,也是一個最基本的社會歷史范疇。但一個時期以來,在法學理論界和司法實踐中,一些人觀念中的生產力標準,事實上演變成了單純的經濟標準。在衡量某種行為是否具有社會危害性的問題上,他們往往不是從社會發展的總體上去考察行為是否有利于社會主義生產力的發展,而是片面強調其在某一方面所取得的經濟收益,他們常常是只注重眼前的物質性利益,忽視了對促進社會發展更具意義的其他非物質性利益的綜合考慮,結果使不少片面追求經濟效益從而使自然環境、生態平衡和法制、倫理等“軟環境”遭受嚴重破壞的危害性行為,沒有得到及時、有效地遏制,造成了短時期內難以彌補的更大損失。所以,在強調判斷罪與非罪界限的生產力標準時,必須堅決摒棄單純考慮經濟利益甚至只看重金錢效應的觀念,要從社會發展的全局和本質上去把握某種行為是否真正有利于社會主義生產力的發展。

(二)不能把生產力標準等同于某個部門或者地區的發展標準,遨免將其單一化為局部標準。生產力水平是社會發展文明化程度的試金石,是一個綜合性的評價標準,具有社會性、整體性和系統性的特點.雖然,某個單位、部門和地區的發展狀況可以說明社會生產力總體水平的一個部分或者側面,但卻不是它的全部。我們在考察某種行為是否具有社會危害性以及在掌握罪與非罪的原則界限時,一定要堅持全面、客觀的價值標準,不能把生產力的發展,孤立、片面地看作是某個單位、部門或者地區的發展。應當充分注意到生產力系統中社會發展整體與某些局部利益之間的對立統一及其相互制約關系‘應當看到,在社會生活中,某些單位和個人為了追求本單位利益和眼前利益,常常置國家的總體利益和長遠利益于不顧,甚至為了小團體的利益而不惜犧牲更大的社會利益。例如,為了本單位的所謂“正當利益需要”,一些企業和個人通過向國家公職人員行賄的方法去獲取生產業務或其他經濟利益。對于這類總體上有害于社會的行為的危害性,人們往往認識不足,甚至根本沒有把它納入到用刑法進行調整的“犯罪”的范圍。這說明,在犯罪認定間題上,堅持生產力標準的整體性、系統性和科學性,是至關重要的。否則,將導致司法實踐中的片面化理解,其結果必然是只見樹木、不見森林,放縱了真正的犯罪行為人。