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摘要：刑法中的特殊防衛又被稱為無過當的防衛，其重點是針對特定的不法侵害行為而采取防衛行為與一般正當防衛相比一定是針對固定的嚴重傷害到或者緊迫傷害人身安全的暴力犯罪行為且無防衛限度條件，故也無防衛過當問題。故特殊防衛的正確認定與適用十分重要，關系著權益保護和人權保障的平衡。據此，主要從特殊防衛的學理依據、與一般正當防衛的對比以及在特殊防衛的認定中著重應注意的問題等幾個方面進行闡述以達到對特殊防衛更準確地認定與把握。

關鍵詞：特殊防衛；防衛限度；疑難問題

1刑法中的特殊防衛概述

1．1特殊防衛的歷史發展特殊防衛從古至今就存在著，只是在歷史的長河中不斷地取其精華，去其糟粕，逐漸完善起來的。特殊防衛的規定最早出現在1971年法國刑法典，該法典第六條規定：“防衛他人對于自己或他人生命而為殺人行為時不為罪”。這里的特殊防衛是沒有任何限制的，賦予了防衛人極大的自主權，但同時也極大地損害了不法侵害人的人權和其他合法權益，可以被稱為真正的無限防衛權。這與現今的特殊防衛是大相徑庭的，也在歷史的長河中被刑法的公平正義所拋棄。根據我國1997年修改的刑法第20條第3款的規定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。”此條款是我國對特殊防衛的制定的框架標準。

1．2特殊防衛的學理依據特殊防衛的存在有其存在的學理依據，且學理依據是多種多樣的。比如有以下幾點：（1）法的期待可能性，依據“法不強人所難”的法理，當人們在特定情況下無法被期待實施適法行為的，那么其實施不適法行為也不能對其進行法律上的非難。（2）法的功利性目的。刑法的設定為了保護法益和懲罰嚴重的不當行為，刑法規定無限度條件的特殊防衛，將在遭受嚴重且緊迫傷害人身安全的暴力犯罪進行自我保護的權利賦予一般公眾眾，一般會起到較大的社會威懾作用，起到較好的社會預防機能。一方面特殊防衛有利于鼓勵人們積極主動的與犯罪行為作斗爭；另一方面也促使不法侵害人放棄其侵害行為，具有刑法的“經濟性”。（3）特殊防衛的規定出于協調國家刑罰權和防衛權。孟德斯鳩曾說：“在公民和公民之間，自己是不需要攻擊的。他們不必攻擊，只要向法院申訴就可以了。只有在緊急情況下，如果等法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利”。刑法賦予一般民眾在遭受正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等其他嚴重危及人身安全的暴力的不法侵害時進行自我保護的自我救濟的權利，并且對造成的損害后果不負刑事責任。一方面有利于被侵害者及時維護自己合法權益；另一方面減輕國家公權力對權利救濟的不及時而造成的無法彌補的法益損害。但筆者認為當公民在遭受危及自身合法權益的不法侵害行為時，而國家公權力又無法及時介入和保護法益時，如果不加以防衛，自己最基本的權益或者自由無法保障，而此時法律已沒收了對不法侵害人賦予的特定的權利和自由，那么防衛人有權將讓渡給國家的權利和自由重新收回并行使。張明楷教授認為，在正當防衛中所體現出來的利益均衡就是“防衛人所保護的合法權益與所損害的利益不能懸殊過大，必須大體相當”。特殊防衛既要鼓勵人們積極地同犯罪行為作斗爭，同時也要防止濫用防衛權。

2特殊防衛與一般正當防衛的異同點

根據我國刑法第20條的規定，一般的正當防衛的防衛程度必須控制在一定的限度內，防衛限度顯然高過必要限度造成嚴重損害的應負相應的刑事責任；而特殊防衛不存在防衛程度和防衛不適當問題即在防衛限度和程度上具有無邊界性。一方面特殊防衛要符合正當防衛的主觀條件、時間條件、對象條件；另一方面又特殊在特殊防衛的起因條件與限度條件。第一，特殊防衛針對固定的法定的不符合法律規范的侵害行為。根據我國刑法第20條第3款的規定，特殊防衛必須針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等其他嚴重危及人身安全的不法侵害行為。這是特殊防衛區別于一般正當防衛的關鍵。第二，特殊防衛不存在防衛限度，故也不存在防衛過當問題。特殊防衛與一般正當防衛的這兩種區別是相輔相成的。之所以對特殊防衛不要求限度條件是因為特殊防衛所要制止的不法侵害行為是嚴重并且緊迫傷害到人的身體健康和生命安全的暴力行為，具有嚴重侵害法益的特性。從生活角度來看，防衛人在面臨刑法所列舉的殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力不法侵害行為時，一般情況下都會認識能力下降，正確思維的能力降低，控制能力也大大減弱，極有可能無法對自己防衛強度進行合理預判。根據“法律不為人所難”的學理依據，特殊防衛無限度條件也是由其防衛的不法侵害行為的特殊性所決定的，也有其合理性。那么就更加要求我們對特殊防衛所針對的嚴重危及人身安全的暴力的不法侵害行為進行仔細和詳盡的研究，以更好地認定特殊防衛與防衛過當的界限，更好地保護法益和保障人權。

3刑法中的特殊防衛應注意的疑難問題

3．1關于對“行兇”的理解行兇一詞不是法律術語而是生活術語，其規定在刑法第20條第3款中一直受到學界的詬病。依《現代漢語詞典》的解釋，“行兇”指打人和殺人：據此，對于“行兇”一詞的界定有幾種不同的學說。（1）傷害行為說，此說認為刑法第20條第3款已經規定了“殺人”若將“行兇”理解為傷害和殺人，不免會產生重復，故這里的“行兇”僅指傷害行為。（2）殺傷說，此說與傷害行為說正好相反，認為“行兇”包括傷害行為和殺人行為。（3）暴力犯罪說，此說強調行兇泛指危及人身安全的暴力的不法侵害行為。（4）兇器使用說，此說認為“行兇”是指使用兇器實施的不法侵害行為。根據以上所述，筆者贊同暴力犯罪說，相比較而言，傷害行為說與傷害說局限于“行兇”是否包括殺人行為，還是僅包括傷害行為，對“行兇”的理解較為狹隘。而兇器使用說僅停留在“行兇”一詞的表面，有望文生義之嫌。而暴力犯罪說不僅考慮范圍廣，而且考慮了“行兇”一詞的實質，并且與刑法第20條第3款的其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪相呼應，能更好地界定“行兇”一詞。再者，筆者認為“行兇”一詞并非多余，因為在行為人實施不法侵害行為時，其主觀故意并不明確。故當出現這種主觀故意不明確，無法當場判定的情況下，“行兇”一詞具有兜底性的作用。有學者將行兇行為的特點歸結為：行為內容的暴力性，暴力手段的不可預估性、暴力程度的嚴重與緊迫性、暴力行為的無法罪名化性。

3．2關于對“殺人、搶劫、強奸、綁架”的見解第一，對于刑法第20條第3款的規定的殺人、搶劫、強奸、綁架是指具體行為還是具體罪名，學術界存在爭議。筆者認為這里的“殺人、搶劫、強奸、綁架”是四種具體行為，即不法侵害人實施的行為可以評價為這四種暴力行為，無論其最終觸犯的罪名是何種罪名，防衛人都能對不法侵害人的這四種暴力的不法侵害行為實施特殊防衛。第二，是否只要不法侵害人實施了“殺人、搶劫、強奸和綁架”行為，防衛人就可以行使特殊防衛。對于這個問題理論界也存在爭議。（1）有學者認為，只要不法侵害人實施了這四種法定行為，就符合了實施特殊防衛的前提條件。（2）而有的學者認為即使不法行為人實施了這四種行為，并且實施的這四種行為還必須是嚴重危及人身安全的暴力的不法侵害行為。這又涉及到“行兇、殺人、搶劫、強奸與綁架”行為與“其他嚴重且緊迫地傷害到人的身體健康和生命安全的暴力犯罪”之間的關系。此問題同樣存在爭議，也正是對兩者之間關系的不同理解導致了上述問題的不同觀點。若認為兩者是并列關系，那么不法侵害人實施的不法侵害行為只要符合其中一項便符合了特殊防衛的前提條件；若認為“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”的進一步限定，則不法侵害人實施的必須是會嚴重危及人身安全的暴力的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”的不法侵害行為，否則防衛人也不得實施特殊防衛。張明楷教授就持此種觀點。通過以上的分析，筆者贊成第二種觀點，認為“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是對規定的五種具體行為的必要的限制與控制。因為對于投毒型的殺人、用麻醉劑讓被害人失去知覺后在實施殺人、搶劫、強奸等行為的不法侵害人實施特殊防衛似乎有悖刑法的人權保障機能。

3．3關于對“其他嚴重危及人身安全的暴力行為”的見解“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是特殊防衛的重中之重。第一，其中的嚴重危及人身安全應理解為使人的身體遭受嚴重重傷或者死亡的侵害后果。第二，刑法第20條第3款已經列舉了“行兇、殺人。搶劫、強奸、綁架”五種具體的不法侵害行為，但并非僅僅局限于這五種行為，還包括其他嚴重暴力的不法侵害行為，再者不僅僅指直接對人實施有形的暴力的不法侵害行為，對物實施有形的暴力會嚴重且緊迫地傷害人的身體健康和生命安全的不法侵害行為仍然可以稱為特殊防衛的目標物。第三，從以上用語可以得出筆者認為這里的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是指具備構成要件符合性的不法侵害，而不法侵害人的主觀意志在此不做過多考慮。故“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”既起到了對前面所規定的五種具體的不法侵害行為的合理限定，同時也起到了兜底作用，在一定程度上避免了符合該要件的特殊防衛得不到正確判定的僵局。綜上所述，根據我國刑法第20條第3款的規定，特殊防衛是指防衛人為使他人或者本人的人身安全免受正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等其他嚴重危及人身安全的暴力的不法侵害時，防衛人針對不法侵害人本人實施防衛行為，即使造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。這一刑法規定是立法者通過對防衛人的權利保護與不法侵害人的人權保障進行平衡后所作出的法律規定。“刑法是一種不得已的惡，用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害”。特殊防衛的規定有利于鼓勵人們主動、積極地與不法侵害行為或者犯罪行為作斗爭，有利于法益在遭受緊急迫害，由于無法及時求助于公權力而使合法權益遭受無法恢復和彌補時通過“私力”得到救助和保護；但同時也可能會造成防衛權的濫用，造成對不法侵害人的人權侵犯。但筆者認為特殊防衛的存在是必然的，但也不可避免地存在弊端。特殊防衛的正確認定和適用不僅依賴于司法，刑事立法才是其最重要的源頭。

首先應該在立法上完善特殊防衛的要件，精確特殊防衛的適用范圍，才能給普通人以及司法者正確的指引。再者，司法者在認定特殊防衛時也應在嚴格按照法律規定的基礎上合理考慮現實情況，既應該避免將正當的特殊防衛認定為犯罪對無辜者進行刑事處罰也應該避免縱容以特殊防衛之名刑犯罪之實的犯罪分子逃脫刑事處罰。特殊防衛的正確認定關系著法律的公平正義，意味著人們自由權利的維護。故必須從立法和司法上完善特殊防衛，以立法給人以正確的指引，以司法對特殊防衛進行準確地認定。否則便會損害法益，損壞法治，破壞人民對刑法的期待。

參考文獻

［1］黎小惠．論刑法面前人人平等［J］．現代商貿工業，2011，（05）．

作者:李雅 單位:揚州大學