導語：憲法監督的模式選擇詮釋一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：楊貴生工作單位：中南財經政法大學

一、域外憲法監督機制簡介

國外學者一致認為，現代民主國家的憲法，必須得有憲法至上和違憲審查的內容，只有依靠“違憲審查”制度，憲法才能變成“圣經寶典”[1]，憲法的價值和目的才能實現。因此世界各國從本國的社會現實和憲政實踐需要出發建立了各自的憲法監督機制。但一國采用何種類型的憲法監督體制，通常情況下取決于該國的歷史傳統、政治體制與法律結構，尤其是取決于該國所實行的政治體制。縱觀各國的監督模式，大概有代表機關監督、司法機關監督和專門機關監督三種主要類型。從理論上來說，代表機關監督這種機制，是議會至上理論的反映或主權在民理論的反映，且代表機關具有高度的權威，如其能確實發揮功效，當是最理想的憲法監督模式。但由代表機關監督憲法實施特別是審查自己所立之法是否合憲時，無法解決“自己不能做自己案件法官”的自然公正難題。這就不可避免地導致這樣的邏輯結論：代表機關的立法是合憲的，否則它不會制定這種法律；一旦法律通過，代表機關就不會再去懷疑它的合憲性。同時，代表機關由于其作為非常設性組織形式的特殊性，并不經常開會，即使開會也是每次會議時間較短，議程很多，根本無暇顧及憲法監督工作。何況憲法監督是一項政治性、技術性很強的工作，對代表素質有極高的要求。受這些因素的影響，并且由代表機關監督憲法實施的實踐也表明，這種憲法監督模式幾乎都流于形式，實效不大。司法機關監督這種機制雖然在實踐中操作容易，也有利于防止司法審查權多元化所造成的混亂局面，但是這種模式的憲法監督在政治理論上仍難以成立，有司法權凌駕于立法權之上的嫌疑。現有司法審查理論難以對司法審查的合法性、合理性以及公正性進行有效的論證。而且司法機關監督的機制對法官的素質要求也比較高，需要司法機關具有足夠的政治權威。專門機關監督機制有憲法委員會制和憲法法院制兩種形式，這種機制吸取了立法機關憲法監督機制和司法機關憲法監督機制的利弊得失、經驗教訓，克服了立法機關憲法監督機制和司法機關憲法監督機制的缺陷，既能行使抽象審查權，又能受理憲法控訴，兼具了立法機關憲法監督機制和司法機關憲法監督機制的優點。但是實踐證明憲法委員會機制政治色彩大于司法色彩，是用政治手段解決憲法問題，而不是用司法手段裁決爭議；憲法法院也存在缺乏有效性、準確性和合理性等缺陷。[2]就目前世界各國憲法監督的憲政實踐而言，其監督模式各有優勢和缺陷，它們在各自的國情下對憲法監督都發揮了良好的、重大的作用。作為既已成型的憲法監督制度，特別是司法審查制度和憲法法院制度，已經在世界各國的憲法監督制度中起到范式的作用。它們紛紛被晚近的國家所效仿，目前已經成為世界上大多數國家所實行的制度。可見，這些制度具有極強的開放性、包容性和普適性。[3]

二、我國憲法監督機制的可能模式

當今中國的憲政建設千頭萬緒，但歸根結底，還是在于如何樹立憲法權威和實現憲法價值的問題。而中國在憲法觀念上，一直沿用由最高國家權力機關監督憲法實施的原蘇聯體制。這種體制的建立和實行是馬克思主義國家權和權力觀在國家制度上的體現。這是一種與西方的“三權分立”的政權組建方式和制衡原則，無論在理念上還是在建制上，都是顯然不同的政權組建方式與活動原則，在我國被稱為“議行合一”。其政治理念與政權設計的實質是要實現國家“一切權力歸人民”，由人民真正實現在國家層面上的“當家作主”。因此全國人大和全國人大常委會這種最高國家權力機關的地位和性質便構成了中國現行憲法監督體制的政權基礎。然而該理念與政體似乎沒有考慮到權力本身內部分工的必要性和可能性。憲法監督雖然屬于憲政制度中的一個組成部分，但并非屬于宏觀上的根本制度，從某種意義上講是帶有裁判性質的操作制度，只能是專門機關的專門活動。[4]從理論上來講，作為最高國家權力機關的全國人大和全國人大常委會是與國家最高法律地位和最大法律權威的憲法相匹配的，由最高國家權力機關監督憲法的實施被認為是自然的、合乎邏輯的，并進而認為是最適宜、最理想的。而在現實的層面上講，所有的權力（包括憲法監督權）由代表機關行使只能說是理想的要求，存在于理想的狀態中，而現實則與理想存在著反差。[4]實踐證明，雖然我國憲法由全國人大及其常委會行使憲法監督權，有助于加強憲法監督的權威性，但是全國人大及其常委會并不是專門從事憲法監督的機關，使得憲法監督沒有成為一種專門化和經常化的工作，妨礙了憲法監督制度作用的發揮。同時我國憲法監督采取事前審查和事后審查相結合的方式，有其優越性。但同時還應看到，現有的監督體制側重于對法律、法規的合憲性進行監督，對其他具體行為的合憲性監督則不夠有力；則重于對國家機關的監督，而忽視了對其他憲法主體的監督。而且違憲制裁措施的制裁性或懲罰性不夠強，使得憲法監督缺乏應有的嚴肅性和強制性，降低了憲法監督的權威。[5]這就使得由全國人大及其常委會監督憲法實施在復雜的社會現實中操作起來就非常困難和不切實際，無法消除社會生活中存在的違憲事實。為了克服上述缺陷，近幾年來我國憲法學界就如何建立我國的憲法監督體制進行了熱烈的討論，取得了豐碩的理論成果，并形成了基本共識，即必須“確立具體的憲法監督機構，將憲法監督權的行使落實到具體的憲法監督機構手中，以改變目前僅籠統地將憲法監督權賦予全國人大及其常委會，而實際上并不能有效地行使的局面”[6]。針對這一迫切需要，學術界在參考國外模式的基礎上，設計出了諸多可能模式，其中有代表性的主要有：

（一）全國人大領導下的專門委員會監督模式

提倡該模式的學者都主張堅持最高權力機關的監督或領導。他們從維護權力體制和憲法的穩定出發，認為全國人大領導下的憲法監督專門委員會可被授權來進行違憲審查。這樣既符合人大制度的基本原則與體制，也不必對憲法和法律作修改，更有利于憲法的專門化與經常性，有利于保護憲法的穩定性。根據專門委員會的地位和性質不同，又可以分為以下幾種：第一種，在全國人大之下與全國人大常委會平行的憲法委員會；[7]第二種，在全國人大之下設立專門委員會性質的憲法委員會；[8]第三種，在全國人大常委會之下設立工作委員會性質的憲法監督委員會。[9]這一方案提出后，遭到許多學者的反對。許多學者評價說，這類方案的設計基于這樣的前提：人民代表大會制度的基本原則及體制絕對正確、不可更改或無論在何種處境下憲法都必須穩定。由于對憲法的系統性缺陷缺乏正視，對現有制度的虛文性缺乏切膚之痛，既想維持全國人大及其常委會現有的憲法地位，又想建立一個能夠控制人大及其常委會立法權的比較獨立的違憲審查機構，因而這些方案的效果是值得推敲的，不能從根本上解決我國目前模式存在的問題。首先，就違憲審查制度的理論前提而言，人民的立法主權不是絕對的，而是應該受制于作為根本法的憲法，以憲法限制立法者的立法權。違憲審查理論的主導心理是不信任，但我國憲法實質上對體現民主的全國人大給予絕對信任，我們的立法機關不但實質上有不受憲法限制的權力，而且該權力恰恰來自憲法。因此，這種憲法委員會，對憲法實施的監督必然是有限和缺乏力度的。其次，就實際操作而言，根據這類方案的設想，對于在訴訟過程中大量違憲的法律和規章，只能由最高人民法院提請憲法委員會裁定。所有的違憲爭議案件都提到該委員會，在我們這樣的一個大國里是很不現實的。[10]

（二）憲法法院模式

持該主張的學者從二戰后，憲法法院違憲審查模式在世界各國迅速傳播和移植，違憲審查的專門化和獨立化，已成為當代世界憲法監督制度的發展趨勢出發，認為在我國設立憲法監督的專門機構——憲法法院不僅是必要的，也是唯一行之有效的憲法監督機構。[11]該方案提出后也受到了學者的反對。如有學者認為，在我國現階段，設立憲法法院可能還是過于理想化、較為超前的設計方案，它在我國起碼面臨三個難題：它從根本上突破了憲政體制，剝奪了《憲法》第62、67條授予全國人大及其常委會的違憲監督和審查權；憲法法院只能審理因違憲侵權行為而引起的憲法訴訟案件，這是一種事后的、被動的個案救濟途徑，而對于大量有可能違憲的法律和規章缺乏非訴訟的、事先的審查；所有的違憲爭議案都提到憲法法院，在我們這樣一個大國里是否意味著要建立具有相當規模的憲法法院體系，幾十個、抑或是上百個憲法法院分院？[12]

（三）普通法院模式

持該主張的學者認為應該由普通法院來實施憲法監督。雖然由普通法院實施違憲審查，可以具有使憲法的實施置于法院的經常和有效的監督之下，使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序的保障，使公民個人的權利遭受侵害時可以給予有效及時的救濟，更有利于公民憲法權利的保障和有效地制約立法機關和行政機關，保證了權力的分立與制衡等方面的優點，[13]但是該方案提出后，同樣也受到學者們普遍的質疑。首先，從權力運行機制來說，普通法院違憲審查不符合我國的權力體制。普通法院模式是建立在三權分立原則基礎上的，司法機關通過違憲審查對立法和行政權力進行制約，從而實現權力的制衡。而按照我國現行憲法規定和人民代表大會制度的基本理論，全國人大及其常委會是國家立法機關，全國人大又是國家最高權力機關；而人民法院只是行使國家審判權的機關，在地位上從屬于國家權力機關。其次，從法院的自身狀況上來說，在實行三權分立的憲政體制里，最高法院在解釋和適用法律方面具有超越其他機構的至上性，但在中國，人民法院普遍缺乏權威性、至上性，不具備象英美法系國家法院那樣的超然地位。再從法律傳統來看，普通法院違憲審查與中國法律傳統不符。普通法院違憲審查制產生和主要實行于英美法系國家。這些國家實行的是判例法，遵循先例約束原則，法院的判決具有法律的效力，被普通法院裁定違憲的法律實際上失去效力。而在我國的法律結構和傳統中，判例不具有法律效力，也不存在先例約束的原則。綜上所述，我國的現實和傳統很難適應普通法院的違憲審查制度，即使采用了，也難以發揮預期作用，還會產生理論上和實踐上的問題。

（四）其他模式

近年來有學者主張設立一種最高權力機關和最高人民法院審查庭并行的復合審查模式。持該主張的學者從我國國情出發，針對我國違憲審查制度的現狀，建議建立復合審查制，即在全國人大之下設立憲法委員會，在最高人民法院內部設立違憲審查庭分別行使非訴訟的、事前的審查和違憲侵權訴訟、附帶性審查。[15]也有學者認為在中國目前條件下，任何一種單一的憲法監督機制都難以有效地發揮憲法監督的功效，應該按社會發展情況分階段地設立不同的憲法監督機制。有人作出了兩步走的模式設計：第一步，設立憲政委員會。這個委員會對全國人大以及憲法負責，統一行使原來規定由全國人大享有的改變或撤消其常務委員會的決定的權限、由全國人大常委會享有的撤消行政法規和地方法規以及進行憲法解釋和立法解釋的權限、由最高人民法院享有的在撤銷已經生效的法院判決方面的最終決定權等。第二步，在具備條件和重新立憲的基礎上，可以考慮設立憲法法院。[16]有人提出了建立中國的復合憲法監督制度的三個階段，第一個階段是建立起由立法機關和專門的憲法監督機關（憲法監督委員會）組成復合制的低級階段；第二個階段是建立由立法機關和相對獨立的憲法法院組成復合制的中級階段；第三個階段，建立起立法機關與專門機關為主體憲法監督模式的高級階段。[2]242-302另有學者建議設立在全國人民代表大會領導下的憲法監督委員會，協助全國人大監督憲法的實施。憲法監督委員會的名稱可以不變，但其性質、任務、職權范圍可以因時而變，循序漸進，逐步加強。可以考慮分三步走：第一步，參照羅馬尼亞憲法的有關規定如憲法監督委員會只有建議權；第二步，參照蘇聯憲法監督委員會的模式，憲法監督委員會在某些方面有決定權，另一些方面只有建議權；第三步，參照各國憲法法院的模式，憲法監督委員會除有建議權外，還可受理有關憲法的訴訟案件。[17]

三、我國憲法監督機制可能模式的選擇

人類政治文明演進史表明，任何一個成熟的法治國家的形成，都不可能純粹來自于事先的理性設計，而主要脫胎于一個民族、一個社會點點滴滴的經驗累積。[18]“最優美的制度不是創造而是進化的。”[19]憲法是人類為了克服不確定性、追求秩序而要求規則體系和諧的產物，也是為了配置權力、反對濫權而期求制度生成的結果。憲法發展是各種社會力量交互作用的結果。[20]“成功的憲政運動必須在自由、民主以及法治之間維持一種適當的均衡，必須形成制度性妥協的機制。”[21]因此任何一種法律制度的設計并不是追求最佳的狀態，作為各種社會力量妥協的產物，其目的主要是為了防止最惡狀態的出現。如果一種社會制度想要確實發揮功效，它必須根植于它所實施的環境。中國的制度設計，離不開中國社會的現實基礎和歷史傳統。理論上良好的制度如果沒有現實而穩定的社會基礎，是不可能發揮實際效用的。所以，從理想出發設計一種理性制度固然需要，但目前更為迫切的是從現實的經濟、政治制度中發現憲政的因子和促進這些因子成長的現實力量。一種制度的確立并不是隨心所欲任意選擇的，必然存在著“路徑依賴”①。因此僅憑立憲設計和正式的法律規定并不足以保障某種制度功能的實現，更重要的是各種社會性因素相互作用的合力以及作為其結果的基本共識。從中國國情和三十年來改革的實踐來看，通過演進而不是自命完美的理性設計才常常能夠找到最好的制度。演進式的制度變遷是假定每個人、每個組織的信息和知識存量都是極其有限的，不可能預先設計終極制度的模型，通常只有能力先達到“局部最優”，然后再采取需求累增與階段性突破的方式，逐步推動制度升級并向終極制度靠攏。[19]10這對于憲法監督制度也是如此。針對我國憲法監督機制存在的問題，采取專門機關的憲法監督勢在必行，但它采用什么模式卻應慎重思量，既要考慮它的有效性，又要符合人民代表大會制度，還要照顧到憲政體制改革的難度和我國社會文化傳統。就我國目前的情形，可以從違憲的兩種基本形態，即立法違憲和一般行為違憲出發，分別構建立法違憲監督制度和行為違憲監督制度，然后建立二者的整合機制，從而形成我國的憲法監督制度。我國憲法規定的憲法監督制度基本上是一種立法違憲監督制度。[5]78《立法法》的有關規定已使立法違憲監督制度有了相應的完善，特別是有關程序方面的規定尤其有意義。因此我國的立法違憲監督制度在監督主體、監督對象、監督方式、監督程序、違憲責任等方面已初具規模。至于行為違憲監督制度，由于行為違憲爭議涉及的是憲法主體的具體行為是否違憲以及違憲如何救濟的問題，本可以通過憲法的司法適用由審判機關來加以解決的，但由于諸多歷史原因的影響，我國憲法權利只能通過普通立法進行解釋和保障，并沒有在最高法層面得以實踐。這樣就使得公民個人既不能直接援用基本權利規范提起訴訟，司法機關也不能把基本權利規范作為裁判的唯一依據。而且由于憲法缺少對國家權力的否定性規定，法律對侵害的防范重點是防范一般社會團體和個人的侵權行為，而對國家權力機關侵權行為的防范規定得不夠，從而造成了我國社會各式各樣的違憲侵權行為大量存在，這些違憲侵權現象既有來自一般社會成員等私權利主體對公民憲法權利的侵害，更主要的是來自國家權力機關及工作人員等公權力對公民憲法權利的侵害。鑒于我國現行的司法救濟模式主要用于防止一般社會成員等私權利主體的權利侵害行為，而不包括權力機關的侵害行為，這種模式使公共權力在實際運行中難以受到有效的監督和制約，也使受到侵害的權利在實踐中也難以得到有效的救濟和保障。因此，完善我國的憲法監督制度的關鍵，是要盡快建立行為違憲監督制度，并建立打通行為違憲監督制度與立法監督制度的機制。而建立行為違憲監督制度，應與憲法的司法適用制度一并予以考慮，并在實踐中逐步完善。因此，吸收其他憲法監督機制的長處，設立專門的憲法監督機關，建立一元多軌的憲法監督體制。是當前我國較為可行的選擇。在這個憲法監督體制下，全國人大及其常委會仍然是憲法監督的最高權力機關，同時另設一個隸屬于全國人大常委會領導的憲法監督委員會專門從事憲法監督工作，此外授予人民法院通過訴訟程序審理一些具體的憲法糾紛案件，從而形成一種多種途徑、多種方式的憲法監督體系。②在此體系中，另設一個隸屬于全國人大常委會領導的憲法監督委員會專門從事憲法監督工作，其實質就是把憲法監督權分為最終決定權和強制性建議權，分別由立法（權力）機關行使最終決定權和獨立專門機關（憲法監督委員會）行使強制性建議權[22]。憲法監督委員會作為全國人大及其常委會領導下專門從事有關立法違憲爭議的受理、審查和裁決的機構，可以集中精力，按照法定程序，充分發揮其專業精英人士的能力，依據憲法及自然正義原則，對違憲法律、違憲法規進行裁決；且全國人大及其常委會享有督領權，給予憲法監督委員會以充分的自由空間。這樣既保證了該監督機關的相對獨立，體現憲法作為法的法律效力，也不失全國人大最高權力機關的權威性。在此種模式中，憲法監督委員會與全國人大及其常委會的權力來源具有統一性，它們在地位上雖存在差異，有高低之分，在權力行使性質上雖有不同，但二者都沒有超越憲法的特權，都是遵守憲法的主體，都是護憲的主體，都以憲法作為其聯系的紐帶，體現了憲法監督委員會與全國人大及其常委會是共存的關系。[23]而且全國人大及其常委會有權監督和制約憲法監督委員會，無論是憲法監督委員會的組成人員的任命，還是憲法監督委員會的具體工作，都要接受全國人大及其常委會的監督和制約。同時對憲法監督委員法律違憲的裁決，如果全國人大及其常委會不同意該裁決，可以全體代表2/3以上多數通過決議，推翻憲法監督委員會做出的裁決，對全國人大及其常委會否決憲法監督委員會的裁決而再次通過的法律，憲法監督委員會不得對其再次進行違憲審查。由此可見，憲法監督委員會與全國人大及其常委會二者之間，全國人大及其常委會起最終的決定作用。但是，為了保證憲法監督委員會地位的獨立性和強制性建議權的有效性，凡被憲法監督委員裁決違憲的法律，如全國人大及其常委會沒有通過法定程序否決憲法監督委員會的裁決則自動生效。這樣憲法監督委員會也能夠對全國人大及其常委會的立法進行監督和制約，體現了憲法監督委員會與全國人大及其常委會二者之間存在著互相監督和制約的關系。上述兩個方面的相互作用進而也體現了憲法監督委員會與全國人大及其常委會的辯證統一關系。這樣的設計維護權力既保持體制和憲法的穩定，又滿足了民主集中制和憲法監督機構專門化的需要。同時，建立憲法訴訟制度，允許公民依法控告違反憲法侵犯公民基本權利的行為。一般認為，中國憲法不可以進入法院的具體訴訟，主要是基于最高人民法院曾經對此所作的司法解釋。仔細分析最高人民法院曾作的兩個批復，并沒有決然排除憲法的司法適用。如1955年7月30日最高人民法院研字第11298號批復規定“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”，只是說在刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑的依據，并沒有說在民事、經濟和行政判決中不可以引用憲法；同時，在刑事訴訟活動中“不宜”引用憲法，也沒有完全排除引用憲法的可能性。[31]再如最高人民法院1986年10月28日“關于制作法律文書應如何引用法律規范性文件的批復”，該批復只是指明了法院可以直接援引的法律規范性文件，也沒有完全排除引用憲法的可能性。[25]再者，“1955年批復”是針對1954年憲法而言的，早已不適應現行憲法的情況，而且在此后的幾部憲法中，也從來沒有條款顯示它本身不可以進入訴訟。[24]相反，現行憲法在本身的效力和實施方面卻有著更充分和更直接的規定。首先，我國憲法明確肯定了其法律性及效力的最高性。現行憲法序言莊嚴宣告：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高法律效力。”我國憲法法律性及效力最高性的確立為其進入司法領域提供了理論前提。其次，我國憲法內在要求人民法院適用憲法。現行憲法序言還規定：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”憲法于此明確要求一切國家機關“必須以憲法為根本的活動準則”并且負有“保證憲法實施的職責”，作為行使國家審判權力、維護社會主義法制尊嚴的人民法院，若在審判活動中將憲法排除在適用依據之外，或在相關規范性文件明顯與憲法相沖突時仍然以之為判案依據，顯然有悖憲法的明確要求。[33]第三，憲法第126條規定的“人民法院依照法律獨立行使審判權”并不意味著憲法被明確排除在司法適用之外。這里的“法律”應是憲法文本中的廣義法律，即包括憲法在內。若從狹義理解這里的“法律”，顯然同樣也排除了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的適用，這無疑是荒謬的。[26]第四，現行憲法第5條第3款規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”第5條第4款規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。”這就要求作為國家機關的各級人民法院在適用法律時也必須以憲法為根本的活動準則，理應根據憲法的基本精神來理解、解釋和適用法律，必須符合憲法的基本精神，不得與憲法的基本精神相抵觸。[27]且在具體的司法審判實踐中，有許多地方法院開始積極大膽地援引憲法作為審判案件的法律依據，并且呈現出多樣化和復雜化趨勢。[28]在這些案件中，憲法開始成為地方法院裁判爭議的依據，表明我國已存在憲法司法適用的現象，并積累了一定的經驗。因此可以通過對憲法相關規定，如第126條規定的“法律”進行憲法解釋，使之成為包括憲法在內的廣義理解，明確憲法權利條款的直接效力。授權人民法院在審理涉及公民憲法權利糾紛的案件時，在窮盡其他法律救濟手段后，仍不能使公民被侵犯的權益得到恢復，可以適用憲法，應當將憲法基本權利作為法院審判案件的法律依據。如果審判機關在適用憲法和法律、法規的過程中發現有關法律法規違反憲法，可以按《立法法》的規定使之進入立法違憲監督程序，通過立法違憲監督體制進行審查。待憲法監督機關作出相關處理后，再恢復訴訟。這樣就建立起了行為違憲監督制度與立法違憲監督制度之間的聯系，待時機成熟后，則可以通過修改《立法法》的相關規定來建立打通行為違憲監督制度與立法違憲監督制度的機制。