一、概況

2004年的法理學研究在連續數年平穩發展的基礎上，又有了長足的發展。2004年召開的法理學學術會議主要有：4月，在北京大學召開“中國憲政之路”理論研討會。6月，在中國人民大學召開“政治文明與中國政治現代化”國際學術研討會，在北京大學召開“北京大學法學院—雅虎互聯網法律研究中心成立大會暨互聯網立法與政策研討會”。7月，在長春召開“中西法律文化比較研究”國際學術研討會。9月，在日本北海道大學召開“第5界東亞法哲學研討會”。10月，在大連召開“法理學教材編寫研討會”，在上海召開第一界“長三角法學論壇”。11月，在蘇州大學召開“楊兆龍先生百年誕辰紀念暨學術思想研討會”，在湘潭大學召開全國“法治、憲政與人權”學術研討會。12月，在重慶召開“立法聽證理論研討會”，在中國人民大學召開“中國特色社會主義法律體系”學術研討會，在武漢召開“當代中國立法回顧與展望”研討會，在海口召開“2004年法學基地主任聯席會議暨部門法哲理化研討會”，等。

2004年出版和再版《法理學》教材十多種，出版法理學司法考試輔導教材二十多種，出版（或改版）法理學中文著作主要有：《憲政建設——政權與人民》（夏勇著），《法治源流——東方與西方》（夏勇著），《依法治國——國家與社會》（夏勇著），《朝夕問道——政治法律學札》（夏勇著），《法治論要叢書》（夏勇著），《法治與21世紀》（夏勇主編），《中國社會科學院法學博士后論叢（第一卷）》（劉作翔主編），《書劍人生——李步云先生學術思想研討會暨七十華誕志慶紀》（張志銘主編），《鄧小平理論、“三個代表”重要思想與中國民主法制建設導論》（孫國華主編），《馬克思主義法學與當代——暨慶祝孫國華教授從教50周年研討會論文集》（孫國華主編），《理論法學經緯》（呂世倫著），《法的真善美——法美學初探》（呂世倫主編），《中國的法制現代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治國家論》（卓澤淵著），《人權•民主•法治論叢》（谷春德著），《比較法總論》（朱景文著），《對西方法律傳統的挑戰——美國批判法律研究運動》（朱景文主編），《法律與全球化——實踐背后的理論》（朱景文主編），《法治及其本土資源（修訂版）》（蘇力著），《也許正在發生——轉型中國的法學》（蘇力著），《道德通向城市——轉型中國的法治》（蘇力著），《批評與自戀》（蘇力著），《波斯納及其他》（蘇力著），《法意與人情》（梁治平著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《新中國法制建設的回顧與反思》（李龍主編），《國際人權法》（徐顯明主編），《法治與黨的執政方式研究》（張恒山、李林等著），《民間法（第三卷）》（謝暉、陳金釗主持），《西窗法雨》（劉星著），《司法制度概論》（范愉主編），《伊斯蘭法：傳統與現代化》（高鴻鈞著），《國家與社會：現代法治的基本理論》（劉旺洪著），《文化基礎與道德選擇———法治國家建設的深層思考》（徐祥民著），《依法治國論》（朱力宇主編），《品味法治》（毛磊著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《理論法學前沿——獻給呂世倫教授七十華誕》（呂景勝等主編），《羅斯科•龐德：法律與社會——生平、著述及思想》（翟志勇主編），《法學家的智慧：關于法律的知識品格與人文類型》（許章潤著），《法律的中國經驗與西方樣本》（許章潤主編），《薩維尼與歷史法學派》（許章潤主編），《認真對待權利》（許章潤主編），《羅爾斯》（石元康著），《英美法講座》（錢弘道著），《法價值哲學導論》（楊震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主編），《當代法理學探究》（魏清沂等著），《一般法的淵源》（董南方著），《法律文化散論》（李交發著），《中國社會轉型時期的法律發展》（許傳璽主編），《中國的法治和法治的中國》（馬天山著），等。

翻譯出版法理學方面的著作主要有：《道德哲學史講義》（約翰•羅爾斯著），《理論與實踐》（尤爾根•哈貝馬斯著），）《法律推理與政治沖突》（凱斯.R.孫斯坦著），《法理學（第一卷）》（羅斯科•龐德著），《共產主義的法律理論》（凱爾森著），《古斯塔夫•拉德布魯赫傳：法律思想家、哲學家和社會民主主義者》（考夫曼著），《法律哲學》（考夫曼著），《法律：一個自創生系統》（貢塔•托依布納著），《法律思維導論》（卡爾•恩吉施著），《西方社會的法律價值》（彼德•斯坦、約翰•香德著），《法律與社會規范》（埃里克•A•波斯納著），《現代化與法》（川島武宜著），《大陸法系》（約翰•亨利•梅利曼著），《簡約法律的力量》（理查德•A•愛波斯坦著），《刑法哲學》（胡薩克著），等。

此外，參考中國人民大學復印資料中心對法理學資料索引的初略統計和在中國期刊網上以“馬克思主義法學”、“法制現代化”、“法治”、“司法改革”、“法美學”、“民間法”、“依法執政”、“法律文化”、“法哲學”等為關鍵詞的檢索統計，2004年度發表的法理學和有關法理學問題的論文達1000余篇。

二、重點和熱點問題

中國法理學應當在新方法論的指引下實現理論創新的同時進行結構重組。這一過程將是十分艱難的,它需要在下述8個方面實行變革。

1．從“規律學”走向“規則學”

走出危機首先要解決法理學的學科定位。這當從法理學史來認識。法理學產生于19世紀的西方,它的“前科學”形態是17－18世紀的自然法哲學。早在古希臘羅馬時期,西方法學就是高度“實用”的,希臘的哲理法學傾向于立法學,法學之于立法者猶如園藝術之于園藝匠。而羅馬的法學則是部門法學,主要是民法學和部門法學,它們與民事司法行為不可分離。希臘羅馬的法學都缺乏作為法學的超越于部門法學的“一般法學”。17－18世紀的自然法學表現出向這一方向的努力,但是由于它濃厚的哲學和政治色彩,事實上被排斥于正統法學之外。到19世紀,在自然法學的基礎上逐漸生發出四種理論傾向:康德、黑格爾的哲理傾向、邊沁的立法學傾向、奧斯丁的規則學傾向和薩維尼等的尋求法律發展規律的傾向。奧斯丁將政治哲學色彩極濃的自然法、將羅馬法(部門法學)、將英國式的法律技術逐出法理學,專事一般法律規范分析,實現法的一般理論向西方法學傳統——規則學的回歸,或在各部門法學之外發展出研究一般規則的專門學科,因而被公認為作為法的一般理論的法理學產生的標志。[1]當然,奧斯丁完全排斥價值分析是欠妥的,但是,它卻告訴我們一個道理：法理學的價值分析應當有別于政治哲學——它應當建立在規范分析之上并為規范分析服務。

我國的法理學情況如何?我國的法理學源自蘇聯的“國家與法的理論”,姑且不說它的理論傾向,就其研究目的在于揭示國家和法的發展規律來說,它是哲學味濃于法學味的。蘇聯法理學的“規律學”傾向,與蘇聯法學徹底否定西方法學傳統,否定資產階級法學有關,也與蘇聯人賦予法理學的政治目標——找出法律發展的規律,資產階級法必然滅亡,蘇聯法是最先進的法建立在一般規律之上——息息相關,其背后是在西方已受到冷落的科學泛化思潮。蘇聯法理學的規律學傾向在我國得以繼承并極端化,法理學成為歷史唯物主義的法律圖解。改革開放以前的法理學演變為負面的意識形態——階級斗爭為綱學,它的目標與結論在于說明無產階級、階級斗爭為綱是社會發展規律的產物。改革開放以后,雖然階級斗爭為綱觀念被放棄,但是政治哲學味道仍很濃。近年來價值分析和規范分析的內容被引進,這是很大的進步,但是價值分析和規范分析始終圍繞政治哲學展開并為之服務,法理學的目的仍被限定的通過因果分析尋找“規律”這一哲學的。

要走出這一法理學的幼年階段,應當實現從“規律學”向“規則學”的轉換。規律學是建立在因果關系之上的,而規則學則是討論如何建立人際合理關系的學問。當然，我們說法理學是“規則說”,并不是如凱爾森那樣排斥正義。法理學是規則學指法理學是以研究人際規則為核心內容的,除此以外,它包含了某些“規律”的內容,但只指人際關系合理化的趨勢,及其合理規則中共性的東西;它包括正義的內容,這個正義以主體際關系中的正義為核心,以區別于倫理學討論的正義,同時它還包括法律的共同性的技術。

2．調整同意識形態的關系

摘要:在法律體系建設的進一步完善背景下，加強口供在司法實踐當中的規范程度，是實現法制化目標的重要體現。口供是司法中應用頻率最高的證據，口供的形式有口頭以及書面形式，通過對口供建立相應的制度，發揮口供的積極作用十分重要。本文主要就口供的價值體現和我國口供的現狀及問題加以闡述，然后從法理學角度對口供在司法實踐當中的作用發揮及措施進行詳細探究。

關鍵詞:司法實踐;口供;法理學

口供對于發現事實真相以及更好認定犯罪有著積極作用，在當前的司法實踐當中，口供也有著極其重要的地位。口供所包含的內容比較多，因此要從整體上對其進行把握，發揮口供的積極作用。通過從理論上對口供司法實踐法理學探究，就能進一步對其理論進行深化。

一、口供的價值體現和我國口供的問題

(一)口供的價值體現。口供的價值是多方面的，其正面的價值方面主要體現在，通過口供能迅速查明案情，最大化降低訴訟成本。對于犯罪案件中兇手主謀以及被害人被殺過程，被告人以及犯罪嫌疑人對事實真相比較清楚，通過口供的如實記錄就能給辦案人員減輕工作負擔，及時性地糾正辦案當中所出現的錯誤［1］。口供從證據角度來看，對發現事實真相以及更好地認定犯罪起到了促進作用，口供也是直接證據，對于證明案件的事實發揮著重要作用，同時對發現以及收集涉案證據也比較有利，能通過犯罪嫌疑人所提供的口供線索找到和案件相關的書證以及物證，這對案情的明晰化就比較有利。口供的價值從訴訟權利保障的角度來看，對保障以及實現犯罪嫌疑人等辯護權有著積極作用，辯護權是法律賦予辯護人以及犯罪嫌疑人的基本訴訟權利，而口供就含有有罪供述以及無罪和罪輕辯解。另外從社會角度來看，口供幫助及時有效懲罰犯罪，對社會公眾意識觀念也會有著積極影響，有著預防犯罪的作用。雖然口供有著諸多積極的價值，但是也有著負面的影響，體現在比較容易造成證明結果虛假，這對案件質量就會造成很大隱患［2］。如果過度依賴口供就會造成司法人員千方百計獲得口供，甚至會存在刑訊逼供的現象，這就對犯罪嫌疑人的人格尊嚴造成很大踐踏，也不利于司法公正形象的良好塑造。(二)我國口供的問題。從我國口供的現狀能發現，存在著一些非法取證的現象，一些偵查人員違背犯罪嫌疑人意愿進行取證，在抓獲犯罪嫌疑人后，相關的偵查人員并非對調查案件本身、而是將提取嫌疑人的口供作為關鍵點，有的甚至是采用刑訊逼供的方式，威脅犯罪嫌疑人進行制作虛假陳述，這就造成了司法不公的現象。另外是對案件的偵查以及審判時過度依賴口供，如偵查中偵查人員覺得有了口供就能第一時間破案，導致對口供過度依賴。然而口供有著缺陷，其不穩定性容易造成偵查的錯誤，因此掌握口供的時候需要通過相應證據補強，但現實中并未從這些方面做好。另外，我國的口供問題還體現在犯罪嫌疑人以及被告人等串供造成案例審理存在很大難度，這一問題對案件的審理就造成了很大阻礙［3］。還有是犯罪嫌疑人以及被告存在僥幸心理，或在是故意心理的作用下進行翻供，這對案件的審理也會造成很大難度。

二、法理學角度口供在司法實踐當中作用發揮措施

【摘要】

在當今的高度現代化社會中，作為現代社會高度文明的理念和制度產物，契約在公法和私法研究領域扮演著重要的角色，在法理學領域更蘊涵著深厚的意蘊。本文將從多角度切入對契約做以法理分析

在現代法治國家中，契約的觀念已非常深入人心。從私法的角度來說，契約以當事人私性的合意為基礎和靈魂，保障交易秩序，促進商品生產，在促進民商事交往和市場經濟正常、有序和理性的運作過程中扮演著異常重要且不可替代的角色。從公法的角度而言，在西方法治文明的國家，在“任何人只能受到基于其自身同意而產生的義務的約束”或“公民的同意是國家權力的唯一正當來源”等觀念盛行自由主義社會中，作為國家根本法的憲法甚至一切法律制度——至少從理念的層面上——都是公民與國家經過博弈和妥協的理性談判而訂立的社會契約。在當今的高度現代化社會中，作為現代社會高度文明的理念和制度產物，契約在法理學領域蘊涵著太多的意蘊。本文將從19世紀英國著名的古代法制史學家、英國歷史法學派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世紀偉大的著作《古代法》提出的“從身份到契約”、美國著名的倫理學學家、哲學家和法理學家約翰•羅爾斯的“無知之幕”理論、當代中國著名的社會學家費孝通在《鄉土中國》等著作中提出的“熟人社會與陌生人社會”理論多視角地對契約做以法理分析，并以經濟學的成本收益理論為交叉學科的背景更加理性地豐滿這一分析的路徑。不當之處，還請大家批評、指正。

（一）

“迄今為止的進步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。

英國歷史法學派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各國古代法律制度演變規律的歷史過程后，在其19世紀偉大的著作《古代法》中提出：“迄今為止的進步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。在社會的現實關系中，身份是一個固定的狀態，一個個人在社會利益關系網絡中的位置完全取決于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切稟賦都不能改變這樣的特定狀態。每個個人的一切社會活動都嚴格地受到家庭網絡和群體關系的束縛。隨著人類文明進程的不斷推進，這種狀態逐漸讓一種基于契約的社會制度取代，這種社會制度以個體性的自由、權利、義務和責任為主要特征。因此一個社會文明的標致之一則是無拘束的、自由的和自決的個人作為社會的基本單元。【1】我個人認為，“從身份到契約”的歷史最為鮮活和生動地展現于近代意義憲法的產生的歷史之中。契約的關系最早形成于英國早期的分封制：在封建社會時期的歐洲，深受古羅馬制定中保護關系和田莊制度的影響，普遍實行以賞賜和持有采邑為基礎的封主和封臣制度，封建的國王為答謝其臣屬在戰時提供騎兵參展及日后能取得財政上的來源，在將土地賜給或封給其臣屬的同時，往往頒發一種叫做“特許狀”（Charter）的證明文書，賦予世俗貴族或教會貴族在其領地之內享有不受國王人的管轄之權。【2】就這樣，盡管封住和封臣的地位并不平等，一種法律契約的關系就形成了。至少，權利和義務是雙向的。即使是最高統治者國王也不能以違背契約的方式命令封臣絕對服從。在《英國的法律與習慣》一書中，13世紀的王室法庭法官布萊克頓（LordBrecton）指出：“國王必須服從上帝與法律，因為法律造就了國王。”就這樣，一旦和國王發生沖突，英國貴族總是試圖用法律高于國王的理論來限制王權。【3】由此可見，契約作為一種代表了私性意志的社會制度使人類從基于身份而既定的社會利益網絡關系中掙脫出來實現個人的自由。

一、問題的提出

現在，法學和法理學作為一門科學似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出“法學是一門以法或法律及其發展規律為研究對象的社會科學”（或類似表述），因此，被界定為“法學中的主要理論學科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學》高等教育出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬于科學之列。但是，法學和法理學為什么是“科學”？它究竟在何種意義上才是“科學”和“社會科學”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學和法理學自身的發展，而且也有助于我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學作為“科學”的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；后一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學自然應該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的范圍。

引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：中國法學理論發展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創新法學理論”、張文顯的“改革和發展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品經濟與法學基本理論”，《現代法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-十一屆三中全會以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業技能的關系兩個相互聯系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、張曙光：“中國法理學發展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病呻吟、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各應用學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎內容的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。

一、雙重身份要求加大教師教育專業學生法學素養

2013年6月，教育部等五部門聯合出臺《關于進一步加強青少年學生法制教育的若干意見》，強調“法律素質是現代社會公民健康成長、參與社會、幸福生活的核心素質之一”。要求“加大工作力度，全面提升青少年法制教育工作水平”[1]。教師是青少年法制教育的主要承載者，教師自身的法學素養直接關系到法制教育的成效，所以，作為未來教師的教師教育專業的學生僅僅了解教育法律部門的相關法律條文是不夠的，需要獲得法理學的支撐。同時，教師教育專業學生當下的身份是“高等學校學生”，依據《意見》對提高高等學校學生法律意識的規定，他們也需要“了解現代法學的基本理論和中國特色社會主義法律體系中的基本法律原則、法律制度及民事、刑事、行政法律規范，提高運用法律知識分析、解決實際問題的意識和能力”[2]。雙重身份要求在教育法學課程中貫穿法理學的內容，而高教版《法理學》“用實踐揭示法理，以法理透視實踐”的主旨正與這一需求契合。提高教師教育專業的學生教育法學課上對法理學的學習是不可或缺的。高教版《法理學》對教學的影響還反映在一定程度上補足實習、實訓的不足，給學生一個想象的空間，通過現實的教育法律案件接觸教育實踐，在模擬學校的環境中體驗為師的感覺，使教學具有針對性。

二、用教育實踐揭示法理，以法理透視教育實踐

《法理學》揭示了日常生活與法學理論之間的關系，“善于從生活中的具體事例或案例出發進行法理學思考，提煉或檢驗法理學理論。用生活揭示法理，以法理透視生活”[3]。教育實踐中的法律問題也是法理學研究的重要現實源泉，也需要法理的提升。

（一）教育是一種秩序

教育領域的一些違法行為，與教師的法律素養缺乏、法律意識淡漠直接相關。當教師把體罰當作“正當管理”、把侮辱性斥責當作“忠言逆耳”時，他已經毀壞了教育秩序。盧梭說，有人把自己看成是別人的主人，但他比別人更是奴隸。即使他并非總是果真如此，他也畢竟確實具有奴隸的靈魂，并且在遇到奴役他的強者面前，他會奴顏婢膝[4]。對學生權利忽視的教師，也會在教育管理中輕視自己的正當權利，陷入“在自己的權利上缺位，而在學生權利上越位”的怪圈。為此，在教育法學教學伊始，我們選擇把“法的價值”補充到教學內容中。《法理學》第二十一章“法的基本價值”中強調了法對秩序的維護作用和對自由確認保護作用。“秩序是指事物存在的一種有規則的關系狀態”[5]。某種程度上的一致性、連續性和穩定性是秩序的具體特征。抽象地說，社會秩序表示在社會中存在著某種程度的關系的穩定性、進程的連續性、行為的規則性以及財產和心理的安全性。依據《法理學》教材，我們從“歷史上的幾種主要秩序觀”入手，分析當下在教育領域特別是在中小學中，學校領導與教師之間、教師之間以及教師與學生和學生家長之間的秩序關系。

公平與效率的關系

由于對公平的定義不同，人們對公平與效率關系的認識也不一樣。就目前觀點看，大體有以下兩類。（一）公平與效率對立論1.效率優先論。持這種觀點的人認為，如果將公平單純地理解為收入分配和財富分配的均等化，而不是機會的均等，那么這種公平的取得就要以犧牲效率為代價，而且必然在客觀上造成新的更大的不公平，因而這種公平是不可取的，應將效率放在優先位置。2.公平優先論。持這種觀點的人認為，公平是人的一種“天賦權利”，它是一種不能用金錢來計量或用金錢來交換的權利，收入或財富分配的差異是對這種“天賦權利”的侵犯。我國法學界許多人也認為，公平與效率不能同時兼顧，難以兩全，二者之間是此消彼張的關系。（二）公平與效率一致論這種觀點主張公平與效率之間并不矛盾，從本質上講二者是完全統一的，追求公平就是為了提高效率，提高效率就是為了促進公平。如果把公平理解為機會的平等，那么效率與公平就沒有先后之分，它們的實現是互為前提和條件的。因為，第一，機會公平是效率的基礎，而效率目標則是公平目標能夠實現的條件。第二，效率如果能夠得以提高，可以促進公平在更高水平上的實現。（三）產生以上不同觀點的原因筆者認為主要原因之一是人們對“公平”概念本身的認識存在明顯差異。前者認為，公平主要是指結果平等，即縮小貧富差距，實現共同富裕。而后者則認為，公平主要是指起點平等，即機會和規則平等。對討論客體本身的看法不同，必然導致產生不同的結論。這樣，在同一概念的不同涵義下籠統地爭論公平與效率的關系，顯然難以得出科學結論。例如，從經濟學角度看，無勞動投入或低勞動投入者，無勞動收入或得到較少收入，這是公平的，但是從社會學、倫理學角度看，讓一個聰明的發明家有錢過奢侈的生活，而讓喪失勞動能力的人因無收入而餓死，這是不公平的。同一件事，如果從不同的概念涵義出發，必然會得出不同的結論。

我國對公平與效率理論研究的兩個階段

（一）改革開放初期鄧小平同志在改革開放初期提出了“讓一部分人先富起來”的著名論斷，通過讓一部分人先富起來的方式，最終實現共同富裕。這一時期，法學界有學者認為公平實際上是一種意識形態，屬于一種上層建筑，按照經濟基礎決定上層建筑這一理論，公平不可能脫離一定的社會經濟發展階段而獨立存在，因而這些學者提出了“效率決定論”。與此同時，法學界也有學者提出“效率優先、兼顧公平”的原則，但當時政府把工作重心幾乎全部放到了“效率”上，公平問題基本上不能顧及，導致了改革開放不久不同群體收入的差距就迅速擴大。（二）20世紀90年代以后這一時期，在公平與效率的關系上，我國法學界存在兩種“優先論”。一種是“公平優先論”，這種觀點認為公平一直是人類追求的崇高理想，只有將公平放在優先地位，才能真正體現社會主義的基本價值目標。第二種就是大多數學者贊成的“效率優先論”，這種觀點認為效率優先論符合我國社會主義初級階段的基本國情，在經濟和文化比較落后的現階段，應該始終堅持以經濟為中心，堅持效率優先的原則，因為只有經濟發展了，人們的生活才能隨著經濟的發展水漲船高，才能有財力去幫助社會弱者，從而最終實現共同富裕。但也正是由于這一時期人們之間收入差距迅速擴大，社會問題開始增多，國家及時調整了效率與公平之間的關系，正式提出了“效率優先，兼顧公平”的基本原則。這一原則的基本內涵是繼續堅持效率優先，同時必）須兼顧到公平。而這個公平包含兩層含義：一是堅持市場規則公平，即機會向每個社會成員開放；二是堅持收入分配結果公平。這一階段的政策亮點是打破壟斷實行機會均等，在追求效率的同時兼顧到分配結果的公平，倡導建立社會保障機制，對市場競爭中的弱者或失敗者給予基本生存的關懷。

進一步促進公平與效率的和諧

科學發展觀要求全面的公平觀，但這些年來，我國對公平的理解一直局限于分配領域。科學的發展觀要求整體的效率觀，要求我們把經濟發展與人的自身發展協調起來，把經濟效率與社會效益協調起來。筆者認為公平與效率問題應從多維度深入研究，從而進一步促進公平與效率的和諧。（一）當前影響公平與效率和諧的主要因素1.以結果均等為特征的公平觀仍然廣泛存在，使人們對公平的認識仍然落后于市場經濟發展的需要，這種觀念的改變還需要一個漫長的過程。2.導致機會不均等的因素仍廣泛存在。第一，家庭或血緣因素。奧肯說過這樣一句話：當問題是靠你的家庭認識誰來解決時，就顯得不公平了；第二，人際關系的影響。有時成功靠的是你認識誰，而不是靠你懂得什么；第三，性別歧視。雖然對于男女平等問題人人都承認，但對女性的歧視現象仍遠末消除。除此而外，還有經濟體制轉軌過程中的政策因素，如尚未破除的勞動流動壁壘，對某個年齡段的特殊規定，打不散的論資排輩等等。3.個人收入分配的扭曲格局。一方面，平均主義的尾巴仍未割盡；另一方面，不合理的收入差距業已拉開，特別是不同行業收入差別過大，不同經濟成分苦樂不均等問題日益突出。至于非法收入(偽造假冒商品等)問題，更是屢禁不止。4.整個社會難以承受過度的改革成本。公平與效率的矛盾正在上升為當前主要的社會矛盾，過度強調增長使公平與效率的矛盾統一體遭到破壞，漸進式改革使得公平問題上升為矛盾的主要方面。（二）促進二者和諧的措施1．樹立以機會均等為基本內容的新公平觀，使公平與效率處于正相關狀態。通過社會保障制度的改革與個人收入調節稅制的完善，以及制訂最低工資制或最低生存水準制等，弱化機會均等與結果均等的摩擦，即在提高效率的同時，兼顧一般福利及社會穩定性。2.盡量消除可能導致機會不均等的各種因素，如勞動力流動壁壘、差別稅率等。特別是要大力疏通信息通道，避免信息阻塞，淡化權力機制，促進機會均勻分布。并且，逐步制訂能摒棄家庭因素、人際關系以及金錢等無形擾動的有效措施。3.盡快理順扭曲的個人收入分配格局，主要包括，通過健全法制，逐步消滅或控制住非法收入；調整不合理的收入比例結構，特別是要解決收入分配差距過大問題等。筆者認為，效率應是一切經濟體制的首要目標，不追求效率或低效率的經濟體制終將為歷史所淘汰。當公平與效率發生矛盾時，公平目標最終必然屈從于效率目標，盡管道路可能是曲折的、漫長的。因此，不存在所謂公平與效率的權衡問題，而是要解決在一定的經濟條件下如何選擇公平目標以適應效率需要的問題。雖然，公平目標的選擇與轉換，必須考慮社會的承受能力，但是，當前舊的以結果均等為特征的公平目標已被經濟體制改革沖垮，新的以機會均等為特征的公平目標已經初現端倪。現在突出的問題是，如何弱化新、舊兩個不同公平目標的摩擦，盡快促成二者的轉換，使公平與效率趨于和諧。筆者認為法律是調整公平與效率的最佳手段，法的公平價值和效率價值在理念上是不分主次的，公平與效率可以說是法的雙翼，法運行于社會的理想狀態便是公平與效率的最佳平衡。如果說市場經濟需要一部嚴格的“形式理論法”，那么法理學是當之無愧的。法理學應當關心如法的本質之類形而上的問題，但它不能僅僅只立足于思辯之中，而應更多地植根于生動的社會現象之中。這不僅取決于法理學研究者的理論修養，而且取決于他們的現實感與歷史感，乃至于承擔道義的勇氣。

一、引言:法理學課程中的案例教學的問題

在法科學生的課程教學中，法理學的教學具有獨特的地位。相比于部門法學來說，法理學并不直接面向真實的法律生活，而是面向部門法學所提供的基本概念本身，法理學的基本任務是對部門法的基本概念進行批判性的思考和體系化的建構。在這個意義上，法理學的教學就是面向概念本身的作業，或者更確切地說，就是面向法律思維本身的作業。相比于法律史而言，法理學教學欠缺歷史經驗的維度，也很少對思想演化和制度變遷中所蘊含的原因進行考證和分析，因此其缺乏歷史經驗的維度。①在現實經驗和歷史經驗都欠缺的情況下，如何把抽象的法理學課程講授好，且讓學生容易接受，對法理學的教學提出了較高的要求。為了緩解法理學課堂的抽象性、枯燥性，也為了讓學生能夠更容易理解晦澀難懂的概念思維，很多學者主張在法理學的教學過程中引入案例教學法。但是，觀察現有的對于法理學課程中案例教學法的引入，存在著以下三個方面的問題:一是現有的案例教學法更多地使傾向于對部門法中的案例教學法進行挪用。這種挪用本身使得法理學的課堂不得不重復部門法的知識，更進一步增加了學生的學習負擔;二是現有的案例教學法對于案例的擇取更多地以歷史和現實中的熱點案例入手，欠缺對法理學概念和體系的考量，從而使得案例教學呈現碎片化的趨勢，不利于學生的體系性的法律思維的培養;三是現有的案例教學本身只是抓住了法理學的知識面向，并未呈現出法理學的倫理面向。這三個方面的問題不僅無助于學生通過法理學的學習去把握法的根本或基本問題，反而構成了學生理解法的基本或根本問題的障礙。因此，有必要反思法理學課程中的案例教學法的目標以及案例的選擇、分析和批判等問題。首先，案例教學的目標是通過案例讓學生能夠直接把握到法學中的根本問題，所以法理學課程中所講授的案例一定是能夠反映法學根本問題和難題的案例，一定是將諸多法律問題融匯在一起的案例。這樣的案例既可能是由真實生活所引發的，也可能是由著名的思想家通過思想實驗而提出的。其次，在進行案例教學時，必須考慮到案例本身與所要講述的概念和體系之間的契合性，因此，對于案例的擇取不能單一的考慮某一個部門法，最好的方式是在真實的案例中選擇類案，然后從類案中抽象中普遍的法理問題，這樣的案例教學既能夠給學生以概念和體系的直觀，又能夠使得抽象和枯燥的法理課堂變得生動有趣;第三，案例的擇取不能夠如同民法和刑法那樣只從生活中最為簡單的現象出發，而應該觸及人們對于生活關系的批判性思考，進而指向一種良好的生活模式的選擇和追求。這也就要求案例的擇取有著價值上的考量，即我們所講授的法理應該是一種良善的法理。②

二、核心和根本案例的構思與擇取

毫無疑問，法理學中的根本問題和根本難題所引起的案例擇取與構思問題會以如下陳舊的方式被提出:它們依據何種標準被擇取?依照何種基點被構思?要回答這一陳舊但卻是重要的問題，我們必須首先明了，什么樣的問題構成了法理學中的根本問題?什么樣的問題構成了法理學中的根本難題?根本問題是被解決了的與此同時對整個學科體系起著奠基作用的問題。根本難題是未被解決的但構成了整個學科體系的邊界的難題。前者構成法理學的本原問題，后者構成法理學的邊界問題。按照長尾龍一的說法，法理學的本原問題包括三個方面:法律的起源、法律的原理和法律的最高支配問題。③因此，核心和根本案例的構思與擇取必須圍繞以上三個問題而展開。就法律的起源來說，核心和根本的案例的擇取要從三個維度進行:生存的維度、生活的維度和生命的維度。現代法律的邏輯起點即在于對人的自我保存的肯認，因此在講授法律的起源時，應當構思并找尋真實世界中對于人的自我保存的問題進行探討的真實案例，圍繞這種案例所進行的法理學講授，將會呈現出易懂和活潑的特點。就此而言，富勒對于洞穴奇案的構思及其對這一案件所衍生出來的法律解決方案的討論可以作為核心和根本案例的構思與擇取的典范。與此同時，在現實生活中也存在著極為類似的案例，譬如英國的“女王訴杜德利和斯蒂芬斯案”。從生活的維度來看，法理學課程中的案例一定要與人們的日常生活緊密相連，與此同時，在一個簡單的生活案例中，能夠勾連起人們法律生活的不同面向:民事的面向、行政的面向和刑事的面向。在這個意義上，對于生活案例的擇取就需要考慮不同責任和不同法域的思維方式。與此同時，也一定是我們生活中常常遇見的案例。因此，為了說明法律的起源，或者更確切地說，為了說明“有社會即有法律”這一羅馬法諺的有效性，有學者舉出了醉酒交通肇事所涉及到的民事、行政和刑事責任問題來說明。這就非常有效地解釋了法律的起源在生活層面的呈現問題。而在生命的維度，法律的起源必須呈現出其價值的面向，也即法律存在的目的在于維護生命本身的神圣性和完整性。所以，要讓學生從法理的角度理解生命的意義，就必須在生命開始之初和鄰近死亡之時這一時間節點上尋找典型案例來加以說明。譬如，對于胎兒的保護究竟應當以什么樣的方式進行，就不僅是一個部門法的問題，而是一個法理學上的一般權利的界限問題。對于是否允許安樂死的問題就不僅僅是一個刑法的問題，而是法理學上生命權這一概念本身是否可蘊含死亡的權利這一問題。這不僅涉及到價值選擇的問題，而且涉及到法理學對于權利概念是否能夠同時容納在生活中相互對立的概念的并立的問題。而在法律的原理的問題上，相關案例的擇取應當遵循德沃金所提出的“疑難案件”的標準。因為對法律原理的講授，肯定會涉及到對于法律原則適用問題的討論。這種討論一定是在針對“疑難案件”的場合才有意義的。而法理學中所謂的“疑難案件”與部門法中所謂的“疑難案件”又有著本質的不同。法理學中的“疑難案件”本質上并關涉法教義學的問題，而是關涉到法哲學中的價值判斷和價值選擇的問題。因此，對于法理學課程中的“疑難案件”的選取更多的應當考慮的是法律本身的合目的性問題。而這一問題的最好呈現領域就是憲法裁判的領域。正是在這個意義上，從一般法理學的角度來看，對于不同國家的憲法判例進行比較和分析，在此基礎上，以法理學課程體系中的法律關系、法律效力、法律規范的結構、法律解釋的方法、權利保護的方法等問題為基準，對憲法基本權利的相關案件進行擇取并加以分類和整理，引發學生對這些問題的興趣，促進課堂討論的進行。法律的最高支配力問題說到底就是全面依法治國的實現問題。在法理學的課程中要對這一問題進行案例化的處理。必須集中于時間跨度長、社會影響大并且能夠彰顯法律的作用越來越大的案件。在這方面，這幾年來對于冤案的平反，對于相關爭議案件的及時回應，都一再彰顯了法律的最高支配力問題，也使得全面依法治國的理念和方針政策得到了貫徹落實。在法理學的課堂中，對于上述案例的分析和提煉，有助于提高學生對于法治這一基本價值的信心，也有助于法理學課程的可接受性程度的提升。

三、類案的提煉:法律適用的精細化

法理學的學了涉及到法律理論中的根本問題和難題外，還涉及到位部門法的理解和適用提供方法論指導的問題。因此，法理學課堂中對于案例教學的引入不能夠與部門法中的案例教學相混同。部門法中的案例教學所追求的目標是在一個確定的個案中劃定法律的適用范圍，準確理解法條的語義及其所追求的目的，并在法體系的視角下思考法條的可能解釋空間。也就是說，部門法的案例教學是對涵攝方法的詳盡使用。用拉倫茨的話來說，就是對案件事實的個別部分是否符合構成要件中的各種要素的判斷。④但是在法理學的教學中，我們需要做的并非是部門法的工作，也即，我們并不是針對某個個案而對法律適用和法律解釋進行講授。我們所講授的法律解釋和法律適用所考量的毋寧是，在不同的類似案件中，是否存在著一般的要素，只要具有這種一般的要素，我們就能夠將這些類案歸入到同一法律概念之下，通過這一歸入，我們能夠實現所謂法律適用的精確化目標。⑤在這個意義上，法理學中的案例教學與部門法中的案例教學的根本區別在于，其是一種二階的案例教學法。這種二階的案例教學法是建立在部門法的一階案例教學的基礎之上的。要實現這種案例教學，除了要求法理學的課程與部門法的課程進行充分的溝通和銜接外，還要求任課教師在法科生的整體培養方案中對于部門法的案例的擇取和講授進行統一化的處理。那么，作為二階案例教學的法理學案例課程與部門法的一階案例教學的關系是什么呢?我認為，二階案例教學與一階案例教學之間存在著如下三種意義上的對應關系:首先，一階案例教學時二階案例教學的基礎，但是一階案例教學存在著兩個重大的缺陷:一是缺乏對不同法域的規范性問題的統一思考;二是缺乏對不同法域中類案的動態變化的把握，因此，二階案例教學的存在就力圖為一階案例教學提供兩種意義上的統一性:規范判斷的統一性和價值的統一性。規范判斷的統一性所要解決的問題就在于跨法域的法律思維模式的形成，類案動態的把握并不是以規范為指導的把握，而是以價值為指導的把握;其次，二階案例教學的形成標志著法科教育從不同類型的、相互間關聯性甚弱的法律思維模式，進入一種統一的、有強大的理論支撐的法律思維教育。能夠使得法科生突破部門法教育所設置的專業藩籬。一個最為簡單的例子就是，通過對于民法上的要件事實論和刑法上的構成要件理論的提煉，可以在法理學的課程中賦予法律解釋以普遍形式。再次，法理學中的二階案例教學有助于對部門法中的案例教學形成一種價值性的審查或批判，從而鑒別出部門法案例教學中的成功與不足。如果法理學的課程中能夠貫徹上述的類案比較方法，那么法理學的課程至少可以實現如下三個方面的改變:一是將法理學中諸如自由、平等這類抽象的價值觀賦予了案例形態，并且能夠在類案的比較中逐步實現對自由、平等價值的判斷基準;二是在法律思維的層次確立類型化思考的基礎性地位;三是促成法律論辯的產生。

根據《說文解字》記載，現代意義上的“道德”是指社會倫理規范。據此，法律職業道德的概念即在廣義的法律活動中，法律職業者從事法律活動所必須要遵守的倫理規范。這樣解釋的優點在于符合法理學常識中的“法律原則的抽象程度與解釋力成正比”。古人有云“太上，不知有之”。在強調法治與德治并重的今天，法律職業道德更是社會法律職業活動者所要深思并踐行的行為準則。

一、多維度探討法律職業道德的內涵

法律職業道德的內涵與外延及其豐富，我們應從客觀視角與主觀視角兩個角度出發來討論。法律職業道德從客觀上來講，其內涵與外延包括但不僅限于制度賦予法律職業工作者追求正義、平等的權利與義務。我們通過普通判斷力可知的法律工作者所要遵守的行為規范準則就是筆者這里提到的客觀角度的法律職業道德，它客觀上約束著法律職業工作者的職業行為。從主觀視角出發，法律職業道德形成于法律工作者個體的實踐中，形成屬于自己主觀層面的法律職業道德。這是指將書面上的基本原則運用到實踐中，形成一套存在于內心的、穩定的、可感知的自我行為習慣。同樣的概念被不同的個體消化為具有豐富內涵的案例模型，形成為個體所單獨享有的大腦規范結構。

二、法理學角度下法律職業道德的價值

從法理學角度來講，法是國家的產物，是統治者為了實現統治、維護政權，通過一定的程序所制定的規范的總和。首先，法律因其自身固有的階級性使得法律職業道德對社會穩定具有重要價值。法律人的職業活動所蘊含的道德水準和職業操守的價值就不僅僅局限于個人道德于社會道德的淺顯內涵，更多的是法律人的職業道德對于國家政治、法律信仰以及司法公信力的影響。近年隨著我國法治事業的發展，國家及有關部門以更積極的姿態處理過去幾年甚至是幾十年之前發生的冤假錯案，這在一定程度上體現了我國司法實踐的大步邁進。近年通過媒體與互聯網的披露，暴力襲警抗法、藐視法庭秩序的事件時有發生，我們是否應該在譴責這種不當行為的同時反思法律工作者自身的不足。司法工作者對法律的信仰程度直接影響著公眾對于國家公權力的信賴程度。若司法人員中立判斷，廉潔自律，司法環境就會形成一種信賴氣氛，進而整個司法才會擁有受人尊崇的社會基礎。第二，法律不僅是統治階級為了維護統治所必須使用的手段，更是人民保護自己合法權益，懲罰違法犯罪行為的客觀依據，這就使法律職業道德的價值也體現在了良好的法律職業道德風尚能夠更好地保障公民應有的權利，最大程度地尊重和保障人權，使每個公民都在憲法和法律所賦予的權利中做一個完整、獨立且自由的個體。如若法律得不到遵守，那么法律就是一張廢紙。基于此，為了使法律發揮出它自身的價值和固有的作用，尊重并遵守法律是每一個公民和每一位法律工作者必須達成的共識，而這又與法律工作者的行業規范和自我約束密不可分。法律條文所記載的對于公民權利的保護只是理論上的保護，而每一次法律活動，大到一次法律判決，小到一次商品交易都是法律條文的現實運用。法律的制定需要一定合法合理的法定程序，正如每一次法律條文的運用都需要法律職業道德的融通。如果法律工作者缺乏相應的道德規范，我們將很難想象法律將得到怎樣的解釋和適用，公平的裁判將無從談起，正義的追求也將遙不可及。此外，法律制度的完善與法律職業道德的嚴格遵守也具有密不可分的關系。加里寧格勒曾說:“我們有無產階級道德，我們應該發展它，鞏固它，并且以這種無產階級道德教育未來的一代。”我國目前是以公有制為主體，多種所有制經濟共同發展的經濟體制，仍處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情，改革進入“深水區”和“攻堅階段”，依法治國也進入到了完善階段，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系基本形成。法制體系的進一步完善和法治事業的進一步向前都需要先行法律的良好落實和有效總結，這也就需要法律工作者以更高的職業道德對待法律工作。一方面，法律工作者的職業道德水準越高，我國現有的法律規范實踐就會越順利，公民在通過法律訴求自己的主張時就會更正當的獲得救濟，不致于使公民陷入有法可依但訴求無門的境地，不致于使法律成為一紙空文或削減其應有的效力。另一方面，法律行業職業道德的提高在保障現有法律健康有序實行的基礎上，更有利于我們在現有法制體系背景下去總結司法實踐中發現的法律空白，去總結我們現行法律的優勢以及仍需要彌補的劣勢。如果法律工作者都試圖利用法律的不足之處去規避自己從業的風險，這樣的做法僅對自己一時的利益看起來有所裨益，但對于個人漫長的職業生涯和國家本就不易的法律事業發展來講，無異于殺雞取卵，飲鴆止渴。我們應通過科學的設計，民主的渠道和嚴謹的邏輯，對現行法律體系進行進一步的周全和完善。

作者:申思 單位:黑龍江大學

【摘要】

在當今的高度現代化社會中，作為現代社會高度文明的理念和制度產物，契約在公法和私法研究領域扮演著重要的角色，在法理學領域更蘊涵著深厚的意蘊。本文將從多角度切入對契約做以法理分析

在現代法治國家中，契約的觀念已非常深入人心。從私法的角度來說，契約以當事人私性的合意為基礎和靈魂，保障交易秩序，促進商品生產，在促進民商事交往和市場經濟正常、有序和理性的運作過程中扮演著異常重要且不可替代的角色。從公法的角度而言，在西方法治文明的國家，在“任何人只能受到基于其自身同意而產生的義務的約束”或“公民的同意是國家權力的唯一正當來源”等觀念盛行自由主義社會中，作為國家根本法的憲法甚至一切法律制度——至少從理念的層面上——都是公民與國家經過博弈和妥協的理性談判而訂立的社會契約。在當今的高度現代化社會中，作為現代社會高度文明的理念和制度產物，契約在法理學領域蘊涵著太多的意蘊。本文將從19世紀英國著名的古代法制史學家、英國歷史法學派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世紀偉大的著作《古代法》提出的“從身份到契約”、美國著名的倫理學學家、哲學家和法理學家約翰•羅爾斯的“無知之幕”理論、當代中國著名的社會學家費孝通在《鄉土中國》等著作中提出的“熟人社會與陌生人社會”理論多視角地對契約做以法理分析，并以經濟學的成本收益理論為交叉學科的背景更加理性地豐滿這一分析的路徑。不當之處，還請大家批評、指正。

（一）

“迄今為止的進步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。

英國歷史法學派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各國古代法律制度演變規律的歷史過程后，在其19世紀偉大的著作《古代法》中提出：“迄今為止的進步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。在社會的現實關系中，身份是一個固定的狀態，一個個人在社會利益關系網絡中的位置完全取決于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切稟賦都不能改變這樣的特定狀態。每個個人的一切社會活動都嚴格地受到家庭網絡和群體關系的束縛。隨著人類文明進程的不斷推進，這種狀態逐漸讓一種基于契約的社會制度取代，這種社會制度以個體性的自由、權利、義務和責任為主要特征。因此一個社會文明的標致之一則是無拘束的、自由的和自決的個人作為社會的基本單元。【1】我個人認為，“從身份到契約”的歷史最為鮮活和生動地展現于近代意義憲法的產生的歷史之中。契約的關系最早形成于英國早期的分封制：在封建社會時期的歐洲，深受古羅馬制定中保護關系和田莊制度的影響，普遍實行以賞賜和持有采邑為基礎的封主和封臣制度，封建的國王為答謝其臣屬在戰時提供騎兵參展及日后能取得財政上的來源，在將土地賜給或封給其臣屬的同時，往往頒發一種叫做“特許狀”（Charter）的證明文書，賦予世俗貴族或教會貴族在其領地之內享有不受國王人的管轄之權。【2】就這樣，盡管封住和封臣的地位并不平等，一種法律契約的關系就形成了。至少，權利和義務是雙向的。即使是最高統治者國王也不能以違背契約的方式命令封臣絕對服從。在《英國的法律與習慣》一書中，13世紀的王室法庭法官布萊克頓（LordBrecton）指出：“國王必須服從上帝與法律，因為法律造就了國王。”就這樣，一旦和國王發生沖突，英國貴族總是試圖用法律高于國王的理論來限制王權。【3】由此可見，契約作為一種代表了私性意志的社會制度使人類從基于身份而既定的社會利益網絡關系中掙脫出來實現個人的自由。