刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。而什么樣的目的才是正當的，正當的目的之界限何在，又是一個理論問題。既然理論決定方法，于是不難理解，刑法理論決定刑法方法。進一步深究，任何刑法理論都還有一個“前理解”問題，那就是刑法理論觀。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內容及其與行政之間的關系都經歷著歷史的演變。隨著社會對刑事司法的需求日益提高，隨著刑事司法日漸文明化，出現了一種以為刑事司法服務為目的的刑法理論，在我國古代表現為律學，在西方的古羅馬時代表現為注釋法學。作為一種專門的理論形式，面向司法實踐的刑法理論無疑是人類社會第一種刑法理論。當代改革開放以后，我國也出現了注釋刑法學，由于對注釋刑法學的不滿，學界又出現了規范刑法學、刑法解釋學、刑法教義學⑴、刑法信條學等不同訴求。盡管表現形式和理論邏輯各有不同，但有一點是共同的，就是它們都致力于為刑事司法服務。因此，這種層面的刑法理論不僅務求“有用”，而且“用”在司法，這是人的實踐理性在刑事司法領域的體現和要求。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發建構面向司法的刑法理論。由于在我國傳統中，刑事司法隸屬于行政，而在當前政治體制中，刑事司法又有嚴重的行政化傾向（這是價值訴求問題，但并未因此改變刑法是司法法的事實），同時又由于片面強調理論聯系實際，我國面向司法的刑法理論就不自覺地采取了行政邏輯方法，而非司法邏輯方法。考慮到這一點，為了使這個層面的刑法理論真正面向司法，筆者提出并倡導“司法刑法學”的理論與方法，以區別于前述各種刑法理論。“司法刑法學”的提法并不是要造一個新名詞，而是為了表征理論與方法的創新。

司法是一種就具體行為發起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規范。⑷罪刑法定主義把規范國家或政治共同體的刑事權力、保障人權放在首要地位，因而要求刑法規范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權就被封閉在形式理性所劃定的界限內。刑事司法權不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領域。這種形式理性是實現刑法的確定性、安定性所必需的，盡管封閉起來的刑法規范對某些從自然正義來看理應受到刑事懲罰的行為鞭長莫及，但這是保障人權所不可避免的代價。而在這個封閉的規范界限內，并不意味著凡是進入界限之內的行為都是犯罪，都應“依法”追究刑事責任。在罪刑法定主義看來，界限之外的行為絕對不是犯罪，界限之內的行為有可能不是犯罪。即是說，罪刑法定主義的刑法雖然首先強調刑法規范的形式理性，但絕不無視刑法規范的實質理性。而對于這種形式理性與實質理性的關系，不能只從哲學上理解和界定，更要從司法上理解和界定。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調個案之間的差異，否則對于后來出現的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。在刑法注重行為人主觀心態事實及其評價、注重預防犯罪和矯正罪犯的意義上，刑法是最強調個案差異的司法法。當然，這種理論上的個案差異性，在司法實踐中只是在少數案件中才變得明顯和重要，在大多數案件中刑事司法官仍然是墨守成規的。但這已足以表明，個案裁判必定是始于對個案行為的形式理性規范評判，而終于實質理性規范評判。只不過，對個案行為的實質理性規范評判，只是在少數案件中才變得明顯和重要，這是由于此時在控辯雙方之間發生了實質理性規范評判的分歧；而在大多數案件中，由于控辯雙方不存在這種實質分歧，因而實質理性規范評判被遮蔽在形式理性規范評判之下而變得不明顯、不重要了。

一、風險社會理論的概述

基于風險社會與刑法理論之間的內在聯系，兩者之間最為關鍵的聯系紐帶就是安全問題。在分析風險社會與刑法理論之間關系的過程中，首先要做的就是了解和明確風險社會的相關定義和問題。在當前的學術界中，風險社會仍是一種較為模糊和不明確的學術概念。在過去的農業社會中，社會風險主要表現為自然災害以及因自然災害而導致的一系列社會動蕩問題。而對于現代社會而言，由于受到工業文明的影響，因此，從本質上來說，現代社會的社會風險就是工業文明對社會持續發展所造成阻礙和威脅。德國社會實踐家貝克在《社會風險》一書中提出了“人為因素造成的不確定”概念，而這一概念就是形成風險社會的重要原因，但由于該本著作中過度論述了社會結構、婚姻關系、親緣關系以及性別身份等問題，因而其理論的系統性受到了諸多學者的質疑，從貝克所提出的系統性角度來看，在工業文明的發展過程中，風險社會的社會風險主要表現為因工業革命引發的一系列需應用政治手段加以解決的系統性和長期性問題［1］。隨著社會的發展，社會風險也出現了全球性的發展態勢，這是因為社會風險的產生原因就具有全球化特征。此外，在人們的日常生活中，風險社會也會以暴力事件或食品安全問題等形式呈現。

二、基于風險社會與變動中的刑法理論

(一)刑法體系轉變。根據風險的內涵可知，風險社會是隨著社會和時代的發展而出現的產物，社會風險具有全面性以及多樣化等特征，與人們日常的生產生活具有十分密切的內在聯系。而刑法則維護社會和諧穩定以及保證人們健康發展的重要措施，隨著風險社會的變動，刑法體系也會隨之發生轉變。此時，不再僅僅局限于單一地理解風險社會的概念和影響，而是趨向于如何有效解決各種社會安全問題，從而推動了刑法理論的產生和發展。(二)法益論流變。刑法理論的誕生和發展，對于保障國家和社會的穩定安全發展具有不可替代的促進作用。從人們日常生活的角度來看，我們在進行刑法問題的探究時，所要關注的重點問題就是刑法對于社會風險的適應能力以及應對解決能力，而要想深入探究這一問題，我們就無法忽略法益論。從法學領域來說，法益指的就是某些受到法律維護的利益關系，其可被看做是法律意識的重要體現。憲法是一個國家的根本大法，而刑法則是基于憲法相關法律思想而制定出的法律支流，因而憲法對于法益問題的規定，使得法益問題成了關系到刑法本質的一項關鍵因素。例如，美國刑法與我國刑法之間的差異，就可以理解為資本主義國家與社會主義國家刑法之間的差異，而兩者之間的差異也是因不同的法益規定影響而產生的。從當前我國法律問題的發展情況來看，法益概念逐漸出現了模糊化的發展態勢，而這也成了我國法律體系在發展過程中所出現的主要問題之一。利益與相關概念之間出現分化，在一定程度上促進了這一問題的出現。法益概念模糊化問題的出現，極大說明了刑法體系在社會風險環境中突破了原有的法益的物質化約束，這也是法益論在社會發展中出現的新特點。另外，法益概念也出現了擴張化特點，而這同樣是法益論在社會發展中所產生的新特點。法益概念的模糊化，是其因自身涵義擴大而導致的結果，法益的物質化表現也在一定程度上顯示了其概念的擴張趨勢。隨著風險社會的變動，子孫后代的權利問題也被納入了法益領域之中，從該方面的影響來看，明確刑事案件的安全和責任已成為刑事偵破領域所面對的新情況和新問題。在刑法的制定過程中，再認識憲法的基本權利以及完善刑法內部的保障體系，已成為推動我國法律發展的重要舉措。(三)刑事結構變遷。基于風險社會的變動，為了有效保障社會穩定，刑法體系也做出了針對性地調整，進而導致了法益論的流變，從而造成了刑法系統之下的刑事責任基本模式的改變。由于形式責任結構與立法之間存在著一定的內在聯系，因此，通過分析立法理論的變化，可有效探究刑事責任根據結構性嬗變的變化態勢。第一，因果責任轉變為原因責任。因果責任雖然是刑事犯罪中的一項重要內容，但其不能作為確定犯罪事實成立的必然條件，因而原因責任日漸成為探究的重點領域。在某些犯罪事件中，明確刑事責任不能單單考慮最后的結果，也應將事件的緣起因素考慮在內。與此同時，在一些犯罪行為之中，立法是位于侵害結果之上的重點內容，若能減少其中的關聯性，那么就會大大增強其制約效果。以往的刑法理論是基于行為犯罪區分而產生的一種模式，現代的刑法理論正在逐漸擺脫這一理念的約束。對于侵害犯罪事件而言，除去直接導致的危害之外，還要通過各種條件來保證犯罪事實的確立。第二，解讀關聯現象。要想明確刑法理論中因果關系逐漸淡出的原因，就必須依據法益論的變動情況對新興的發展動態進行考察，其中最為關鍵的就是了解和掌握因果關系淡出與侵害結果的緣由，明確其與刑事立法主體的轉變之間的觀念，其后探究超個人利益大幅增長的緣由，分析牽涉到個人法益的場合聯系，最后，探索刑法保護法益的提前花因素，以此來明確刑事責任根據結構性的嬗變動向［2］。(四)刑法理論重構隨著風險社會的發展和變化，刑法理論的刑事責任根據結構性嬗變重點已從以往的風險概念變動轉變為安全問題的預防和解決，而該種轉變除了導致法益論流變以及刑事責任根據結構性嬗變之外，也使得刑法教義體系出現了結構重組的發展趨勢，即概念法學逐漸朝著利益法學的方向發生轉變，而這也是刑事法出臺后所帶來的全新的發展動向，其標志著刑法教義體系的重大變革。而伴隨著導向形式目的化趨勢的出現，刑事法的重要意義也被日益突顯，因而刑法理論實現了全面性地調整。

三、結論

總而言之，隨著風險社會的出現，傳統的刑法理論已難以滿足當前時代的變化與發展要求，即實際需求與刑法理論之間存在著巨大的偏差性，因而在很大程度上使其喪失了原有的理論效果。因此，基于風險社會與變動，對刑法理論進行改革是大勢所趨，對保證社會穩定性和人們社會安全性具有十分積極的意義。

摘要:條件說、因果關系是刑法理論中常用的理論邏輯，客觀歸屬論逐漸取代因果關系，解決刑法問題。基于此，本文研究條件說和因果關系缺陷，分析了客觀歸屬理論合理性及其地位。

關鍵詞:刑法理論;因果關系;條件說;客觀歸屬論

客觀歸屬論歸屬于因果關系理論的范圍，在刑法中解決因果關系，常使用條件說和因果關系理論，但是兩者都存在一定缺陷問題，造成應用兩者理論解決刑法問題時，產生一定矛盾。因此，研究客觀歸屬論在刑法理論中的應用成為一種新思路，分析其合理性以及地位，可以彌補條件說和因果關系理論存在的不足，為判斷刑法問題提供一定幫助。

一、條件說缺陷

在行為和結果之間若存在非A則非B的條件關系，從條件說角度可以確定行為A是造成結果B的根本原因，得出結果邏輯原因都屬于構成要件行為，這樣條件說指出的構成要件行為被無限擴大。后續應用上，嘗試通過過失、故意等因素限制條件說的范圍，判斷構成要件時將非實行行為排除掉，對主觀有責性加以判斷，不利于發揮犯罪構成體系的功能，容易造成混亂情況［1］。根據因果關系推論問題的原因和解決方法，從方法論角度存在矛盾問題，介入異常因素造成因果關系中斷，導致因果關系缺失，無法滿足刑法理論原則。面對條件說的缺陷，有學者提出其缺陷在于其運行機制。使用思維排除法需要提前了解條件原因，條件作為原因發揮出實際作用，否則無法運作條件理論。

二、因果關系缺陷

一、“風險刑法”的概念厘清

（一）“風險”的定義。當下對于風險刑法的理論學派共有三派，有廣泛接受風險刑法理論的支持派[1]，也有對風險刑法理論進行強烈批判的反對派[2]，還有認為傳統刑法理論能與風險刑法理論可以并存的折中派。刑法學者對于風險刑法理論截然不同的態度造成了對于“風險”定義的眾說紛紜。張明楷教授認為，風險本身并非是真實的事物，而是思考以及處理事物的一種價值判斷方式。[3]由于其否定“風險”是一種真實狀態，因此其反對刑法需要對“風險”做出反映。筆者認為張明楷教授作為忠實的法益論的支持者，其對于風險刑法理論著實存在一定的偏見。首先該觀點過分的強調了人們對于風險的主觀臆想，而忽視了風險的客觀村存在，其次其將風險社會中的“風險”與風險刑法中的“風險”混為一談。陳興良教授則從“風險社會”的概念出發，認為“風險社會”的風險是后工業社會的技術風險，這種風險具有不可預知性與不可控制性，難以進入刑法調整的范圍。風險刑法理論將風險予以泛化，但是這與“風險社會”的風險并無關聯。陳興良教授區分了風險社會中的“風險”概念與風險刑法中的“風險”概念，認為如今的“風險”概念是對于曾經風險社會中“風險”概念的擴充。此外我國部分學者認為風險刑法中的“風險”就是客觀歸責論中的“風險”。[4]筆者認為該觀點也有失偏頗，客觀歸責論中的“風險”，其意思更接近于危險，指的是對法益造成危險，其理論基礎是報應主義，而風險刑法的理論基礎是功利主義，它們在本質上就截然不同，怎能相提并論。筆者贊成陳興良教授的觀點，認為在給“風險”下定義之前，首先要區分風險社會理論中的“風險”與風險刑法理論中“風險”的區別。風險社會理論是由德國著名社會學家烏爾里希•貝克所發明，他在其所著的《自由與資本主義》中，對“風險”作出了明確的定義：“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說：在自然和傳統失去他們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種副作用。”[5]之后貝克在《風險社會》中明確區分了農耕社會的風險、工業社會的風險以及后工業社會的風險。農耕風險主要是指自然風險，是一種來自于自然界的破壞性力量，例如洪水、干旱、地震等自然災害。之后人類進入了工業社會，其中的風險是以事故概念為前提，如交通事故、食品安全問題、失業問題等，這類事故的特點在于其風險后果在一定程度上可以由統計學加以描述和計算。而貝克所提到風險社會的“風險”則來自于后工業社會的風險，即技術風險，其指的是后工業社會隨著科學技術的發展所帶來的風險，例如轉基因、環境污染、核輻射、生物危機等。這類風險不同于工業社會的風險，它們難以被預測和控制。而如今刑法學者探討的風險刑法中的“風險”的外延已早已不限技術風險，其中還包括了大量的工業社會的風險。（二）“風險”與刑法的關系。由上可知，風險刑法中的“風險”概念已經脫離了風險社會中的“風險”概念。如今的風險刑法理論，在筆者看來，更像是刑法功利主義的一種體現，只不過風險刑法理論的“風險”標準不同于刑法功利主義的行為人標準，但是他們的目的都在于社會防衛。風險刑法理論所解決的并不是如何降低甚至消滅風險，因為風險具有不確定性與不可預見性，只要社會持續發展，風險就一定存在。風險刑法理論所解決的是緩解公眾對于某一犯罪風險的強烈不安感。比如危險駕駛罪中將醉酒行為被定為抽象危險犯，但是相比于醉酒駕車，吸食后駕車會發生交通事故的風險更大，但是為何吸食后駕車并未列入到危險駕駛罪當中？筆者認為，危險駕駛罪的設立，運用到了風險刑法的理論，雖然吸食后駕車會發生交通事故的風險遠比醉酒駕車要多得多，但是由于吸食后駕車的現象，相比于酒后駕車，并非十分普遍，公眾對于酒后駕車會導致的交通事故的不安感也更為普遍。因此危險駕駛罪僅規定了四種犯罪類型。這也如勞東燕教授所說：“所謂的風險社會，界定的重心本來就不是風險客觀上的增多或加劇，而是說這種風險的日益顯露在整個社會中造成的不安感如何支配了公共討論與政治層面的決策，影響包括刑法在內的制度與理論的走向。”[6]從風險社會理論的“風險”到如今的風險刑法理論中的“風險”，他們與刑法的關系聯接點都在于公眾的不安感。由此可得出，現在風險刑法理論內容是，國家通過刑事干涉的普遍化與刑事處罰的提前化來緩解公眾對于某一犯罪風險的不安感[7]。由此，我們可以發現，風險刑法理論中的社會不安感不同于行為人的危險性，行為人的危險性仍然具有一定的客觀成分，但是社會不安感則完全由社會的一般意識進行判斷，缺乏具體的客觀標準，其更具有主觀性的色彩。

二、風險刑法理論的困境

我們不能否認風險刑法理論在處理社會不安感上，以及維護社會秩序上較于傳統刑法理論更為靈活，具體而言：首先，風險刑法理論彌補了法益內容日益模糊的缺陷。法益，指的是法律所保護下的生活的利益[8]，比如生命權、自由權、性選擇權、財產權，它們通常附著于行為對象當中。但是隨著時代的發展、法益的日益增多，越來越多的法益與行為對象相分離，這會造成法益內容日漸抽象化、精神化，法益的內容也會日漸模糊。比如刑法修正案（九）新設立的第120條之一[強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪]，僅僅一個穿戴的行為，是破壞或威脅了社會秩序、國家安全？還是破壞或威脅了其他法益？根據傳統的法益論很難對此做出一個合理的理論根據，然而風險刑法理論則不同，其以是否造成社會不安感為理論基礎，根據公眾對于該犯罪風險的不安感來定罪量刑，從事后的應對轉變為事前的預防；其次，風險刑法理論彌補法益論中“危險”概念模糊的缺陷。法益論中要對某一行為定罪量刑，首先要求該行為對法益造成了損害結果或者具有損害的危險。由于有具體結果的產生，對法益造成的損害結果是十分明確的，但是對法益具有損害的危險則不同。對于該“危險”的判斷并沒有明確的標準，具體而言，一個行為進展到何種程度才算是對法益造成了危險，很難從客觀上設立一個合理的標準。這給案件定罪量刑，特別是未遂、預備犯與具體危險犯的判斷上增加了極大的難度。風險刑法理論則不同，根據公眾的不安感而設立的抽象危險犯，將行為的出現作為定罪量刑的根據，無需對危險性進行判斷，為判決給出了更為明確的依據。縱然，風險刑法理論存在著上述價值，但是其卻具有明顯的理論缺陷，這也是該理論受到我國刑法學家廣泛批判的原因。具體而言，風險刑法理論具有以下幾項缺陷：（一）理論根基不穩。“風險刑法理論在對風險社會的風險概念理解上的外延溢出，在一定程度上消解了風險概念的特定性，并使風險社會的理論失去其解釋力，而在此基礎上建立起來的風險刑法理論，就可能喪失其現實基礎”。[9]風險刑法理論的根基在于風險社會理論，但是對于理論根基的理解卻局限于字面上的理解，完全曲解了風險社會理論的內容。根據對于理論根基的錯誤理解，而發展出來的理論，其理論完整性本身就存在著先天的不足。因此，如今風險刑法理論的發展，早已偏離了風險社會理論，不能運用風險社會的理論來解釋風險刑法理論的內容，若一定要追本溯源，前文所提的刑法功利主義倒是與風險刑法理論有幾分相似，但是仍然存在著不同，具體而言，刑法功利主義是以犯罪預防為目標，以犯罪人的人身危險性作為刑罰處罰的依據；而風險刑法理論則是以緩解社會公眾普遍的不安感為目標，以產生犯罪的風險大小作為刑罰處罰的依據，從這一點來看，風險刑法理論的處罰范圍較于刑法功利主義更為廣泛。因此無論是風險社會理論，還是刑法功利主義，它們都不是風險刑法理論的根基理論，彼此之間的內涵外延都存在著明顯的差異，即便風險刑法理論試圖與風險社會理論建立一種聯系，也僅僅是虛幻的、字面上的聯系，缺乏穩固的理論根基的支撐，學術體系不具有完整性。（二）違反了刑法謙抑性原則。廣泛的運用風險刑法理論，大量的設立抽象危險犯，將導致刑事干涉的普遍化與刑事處罰的提前化，大量的預備行為、違法行為將被規定為犯罪。但是刑法謙抑性原則要求只有當其他法律無法抑制某種違法行為，無法保護某種合法利益時，才可以適用刑法。風險刑法理論試圖制定刑法規定來緩解風險所造成的社會不安，但是該風險是否只能通過刑事立法才能得以緩解？一些行為雖然可能造成一定的公眾不安感，但是若通過其他方法，就能有效地抑制該行為的發生，則無需通過制定刑法來規制該行為。比如醉酒開車行為，但是若只要通過交通監管、行政處罰等其他手段便能有效地預防醉酒開車的行為發生，那么將醉酒甲車入刑則變得毫無意義。刑罰是人類社會中最為嚴厲、殘酷的懲罰，無論是定罪量刑、還是制定法律都要保持十分慎重的態度，筆者認為若夸大風險刑法的功能，不加區別地大肆設立抽象危險犯，那么便嚴重違反了刑法謙抑性原則。（三）弱化了刑法人權保障機能。刑法不僅是一部保護被害人利益的法律，同樣它也是一部保護犯罪人利益的法律，簡而言之，刑法具有社會保護機能與人權保障機能。刑法需要妥善調和該兩種機能之間的關系，大谷實教授指出：“重視保障人權而輕視保護法益，或者相反，輕視保障人權而強化法益保護的話，都會使國民對秩序失去信賴，招致難以維持社會秩序的結果。因此，只有在調和二者，使二者發揮作用的時候，刑法才能充分發揮其維持社會秩序的機能。”[10]傳統的刑法理論奉行的是罪責主義，沒有責任則沒有刑罰，而風險刑法理論所奉行的是安全主義，只要是對公眾安全產生一定威脅，就應當定罪量刑，顯然傳統刑法理論更重視刑法的人權保障機能，而風險刑法理論則更重視刑法的社會保護機能。（四）影響社會的發展。“風險”一詞不同于“危險”，它是一個中性詞，風險雖然給人類社會帶來了部分危害，但是就是因為風險的存在，人類社會才得以健康發展，之所這么說是因為，人類通過不斷地發展，來克服發展中所遇到的風險，但是在降低、消除風險的過程中又會遇到新的風險，這樣反復不停的循環才構成了人類的發展。比如，人類因為有能源短缺的風險，才制造了核電站，但核電站的出現又產生了環境污染的風險。有風險才會有收益，克服風險是人類社會發展的一大動力，若普遍運用風險刑法理論，不加區別的將所有會引起社會不安的風險行為都規定為犯罪，試圖運用法律規制來消除風險，那么在消除風險的同時，風險所帶來的收益同樣也會被抹滅，社會因此便會停滯不前。（五）刑罰處罰提前化的預防犯罪效果不佳。風險刑法中通過刑罰處罰提前化、設立抽象危險犯的方法來達到預防犯罪的目的。比如2011年所增設的危險駕駛罪，便是為了抑制醉酒駕駛的行為的發生，但是其預防效果究竟如何呢。根據筆者對浙江省2011年至2014年的危險駕駛罪數量（見表1）的調查發現，自從危險駕駛罪設立以來，危險駕駛的行為不但沒有減少，反而日益增長。究其原因，筆者認為，一方面因為公安部門自2011年以來對危險駕駛罪的逐漸重視，大力打擊危險駕駛行為，另一方面也不能忽視僅僅通過刑法處罰的提前化，對于預防犯罪并不能起到很明顯的作用。既然設立抽象危險犯的預防犯罪效果不佳，那么對這些客觀上并沒有造成危害結果的行為定罪處罰，必然會造成司法資源的極大浪費。就浙江省而言，單純一個危險駕駛罪的設立，便會每年增加上萬起案件，大量的時間、資源消耗在處理危險駕駛罪當中，然而最終的預防效果卻不甚理想，浪費了原本就十分有限的司法資源。

三、風險刑法理論的展望

的確，風險刑法理論存在其自身的理論缺陷，因此受到了強烈的批判，但是不可否認，當今社會已經是一個充滿風險的社會，單純運用傳統刑法理論已經不能起到有效預防風險的作用。從風險社會理論到風險刑法理論，它們都是社會客觀現象的反映，不能因為這些理論存在著一定的弊端，而全然忽視客觀風險的存在。筆者認為在如今這個風險社會當中，風險刑法理論仍有其立足之地，只是在理論運用上，需要注意以下幾點：（一）禁止侵犯個人法益的犯罪適用風險刑法理論。風險刑法理論的提出首先是為了緩解公眾的不安感，最大限度的保護國家、社會公眾的安全感，當某一風險威脅到了國家社會公眾的安全時，該理論選擇保護公共安全，而非個人自由。其次是為了彌補法益論就超個人法益概念模糊的缺陷，傳統刑法理論無法借助于法益論來緩解社會風險。因此風險刑法的適用前提是國家、社會公眾安全這些超個人法益受到了威脅。所以對于侵犯個人法益的犯罪而言，由52于其危害性較小，法益概念清晰，運用傳統刑法理論已經足以能夠對其予以規制，無需運用到風險刑法理論。換言之，風險刑法理論的研究對象并不涉及侵犯個人法益的犯罪，所以只涉及到個體之間的法益侵害，刑法不能以侵犯被告人、犯罪嫌疑人、犯罪人的權益為代價，來實現社會保護的目的；立法者也不能以風險刑法理論為借口，就侵害個人的法益設立抽象危險犯。（二）強化責任主義的歸責原則。德國著名法學家克勞斯•羅可辛（ClausRoxin）曾說：“在運用刑法來對抗風險時，必須捍衛法益關聯性與法治國的其他歸責原則；在無法做到這一點的時候，刑法的干預就必須停止。”[6]筆者認為羅克辛揭示了風險刑法理論與傳統歸責原則的關系。首先，風險刑法理論的提出并沒有代替了傳統刑法理論，而僅僅是對于傳統刑法理論并未涉及的風險領域的補充。傳統的“沒有責任，則沒有刑罰”的責任主義與法益論仍然在刑法理論中扮演主要角色；其次，運用風險刑法來定罪量刑的前提，是要全面貫徹責任主義與法益論，只有當傳統刑法理論無法發揮必要的預防作用時，才可以運用風險刑法理論。結合我國的法制建設的情況，相比于西方國家早已形成的刑法歸責原則與人權至上的理念。就歸責原則而言，“責任”的概念逐漸被我國刑法界所重視，責任主義正從積極的責任主義向消極的責任主義轉變。若此時以風險刑法理論為借口，大量地增設抽象危險犯、嚴格責任，以行為代替責任來作為歸責的要件，必然是對尚未在我國建立成熟的責任主義的極大破壞，更會引起我國刑法的倒退。就刑法理念而言，我國從80年代“嚴厲打擊犯罪”的刑事政策到如今“寬嚴相濟”的刑事政策，我國刑法保障人權的理念從未得到與打擊犯罪同等的重視，甚至一直處于嚴重的劣勢，這也是為何我國刑訊逼供案件層出不窮的原因之一，然而西方的刑法理念卻是強調人權至上。因此，若盲目運用風險刑法理論，會使刑法中原本就處于劣勢的保障人權理念更為卑微。總而言之，我國刑法只有在堅持傳統的刑法理論的基礎上，才能謹慎地運用風險刑法理論。（三）正確適用抽象危險犯。運用風險刑法的一大標志是設立抽象危險犯，比如危險駕駛罪、生產銷售假藥罪、生產銷售有毒有害食品罪等。這類犯罪存在這兩種學說：1.形式說，其認為抽象危險是一種“擬制的危險”或者說“一般危險”，只需以行為人有無實施刑法所規定的行為加以形式判斷即足已，不必考慮行為時的各個具體事實之后再進行實質判斷行為，即可認定為抽象危險犯，無待法官就具體案情而作認定[11]。筆者認為形式說忽略了抽象危險說中的一個要件，即該危險需要以一般的生活經驗為認定依據。學界之所以對此抱反對的態度，是因為實踐往往運用“形式說”來處理抽象危險犯。2.實質說，但與形式說不同的是，其一方面承認法官可以根據某一符合抽象危險犯構成要件的行為推斷構成犯罪，另一方面又“允許反證”，即允許被告人證明在當時的具體情況下，自己的行為確實不同于普通情況下的類似行為，確實能夠證明該行為不產生侵害客體的抽象危險。即使行為被規定為抽象危險犯，但是同一行為在不同的場合、不同的時間，其危險性都不會相同，不可否認，存在發生抽象危險犯的行為，而不具有危險性的場合。比如在無人區醉酒駕駛機動車的，在暴雨天放火的這些行為，雖然都符合抽象危險犯中的行為要件，但是它們客觀上都不會對法益產生任何危險，若仍要對這類行為定罪量刑，那么必然擴大了刑法的處罰范圍，且不符合設立抽象危險犯的目的。因此給與被告人反證的權利，允許抽象危險犯出現例外的情形。（四）優先采取其他預防犯罪措施。風險刑法理論將傳統的事后應對的刑法轉變為事前預防的刑法，其目的不外乎是預防犯罪。眾所周知，犯罪學發展至今，已經存在很多犯罪預防措施，除了事后預防再犯的措施比如適用罰金刑、監禁刑，判處緩刑、假釋、減刑，實施社區矯正等措施，還存在許多事前預防犯罪的措施。以醉酒駕駛為例，可以通過建立更為完善的交通監管系統、設立相對嚴厲的行政處罰措施、宣傳安全出行的知識等措施來預防交通事故的發生，這些措施預防犯罪不以侵犯人權為代價，且司法成本低廉，與此相比，通過設立抽象危險犯的方式來預防犯罪不僅有侵犯人權之嫌，還如前文所述無法達到理想的預防犯罪的效果。因此，無論從預防犯罪的角度，還是從刑法謙抑性原則的角度，筆者認為只有在全面采取了其他犯罪預防措施之后，犯罪風險仍然沒有得到緩解，社會的安全感仍然沒有得到保障，公民的權益仍然出于危險的情況下，才可以在刑事立法與刑事司法中考慮運用風險刑法理論。

摘要:近幾年，對于“風險社會”的研究成為了社會各界關注的焦點，盡管“風險社會”并不是真實的社會形態，但卻是文化產業的實際產物，具有非常重要的社會價值，在刑法理論研究過程中，要對其真實的社會背景進行分析，利用刑法規則對其風險因素進行解構。本文從立法依據問題、刑法處罰問題、刑法違法根據問題以及刑事責任根據問題四個層面分析了“風險社會”和刑法各個理論之間的結構和項目反思，旨在為法學研究人員提供有價值的參考建議。

關鍵詞:“風險社會”;刑法;理論;反思

一、“風險社會”中刑法理論之立法依據問題反思

“風險社會”是一種非現實狀態，是文化產業治理結構的產物，并且，借助“風險社會”能促進人們對人為制造的風險給予必要的關注，確保整體管理結構符合市場實際需求。在對立法依據進行綜合分析時，要對“風險社會”產生的社會背景和原因進行整合。其一，人類經歷過自然界的外部風險，就會對人為制造的風險有較為明確的認知。盡管人為風險不會造成大批量的人員傷亡，但是會導致經濟損失和社會性負面效應。其二，在人類認知結構中，風險項目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理結構和社會發展趨勢，加之媒體的導向作用，也就是說，人們在對風險產生認知的過程中，也會受到非人為因素的影響。這就需要相關法學研究人員對立法依據進行綜合分析和管控，提升認知理念的實效性價值，從而建構一種更加貼合于時展的法學研究框架［1］。

二、“風險社會”中刑法理論之刑法處罰范圍問題反思

犯罪化和刑法保護之間要建立有效的互動關系，特別是在刑法處罰范圍建立的過程中，要確保“風險社會”的整合框架健全完整，法學研究人員就要對兩者之間的關系進行綜合分析［2］。另外，“風險社會”會導致公民產生恐懼心理，甚至會對公民的行為產生影響。要對“風險社會”進行綜合分析，就要對風險防范進行合理化的調控，確保刑法處罰范圍問題得到有效的解決，從而實現風險的最小化，保證刑法維度得到有效回應。即使是在“風險社會”研究進程中，研究人員也不能過度強調其刑罰效力，而要對風險的預防措施給予充分關注，確保刑法處罰范圍的有效性。特別要注意的是，對于刑法保護的早期化問題，相關研究人員要集中處理，主要是由于其會損害公民的人權。也就是說，刑法保護的早期化會使得刑法的自由保障機能受到不好的影響，出現刑罰過重或者是比例失衡的問題。

摘要:本文將從批判和反思兩個角度，深入分析和研究風險刑法理論，以期能夠了解和掌握風險刑法理論存在的認知偏差，為日后研究方向的調整提供支持和幫助。

關鍵詞:風險刑法理論;批判;反思

風險刑法理論在很大程度上曲解了風險社會理論，特別是風險范疇的內涵，并沒有有效區分新社會與舊社會中的風險。該理論主要針對的是傳統社會風險，而當今社會的風險具有全球性、未知性及系統性等諸多特點，難以更好地應對系統風險，因此我們應積極面對風險刑法理論當中的批判和反思。

一、風險刑法理論批判

(一)理論層面的批判

風險刑法理論對傳統刑法的創新引起很多學者的批評，主要體現在兩個方面:一是傳統刑法基本立場而展開的批評。如有的學者認為風險刑法理是反統治的;二是追溯到社會學領域，對風險社會理論進行批判，通過否定理論描述的風險社會否認風險刑法理論的基本價值。如一些學者認為風險社會并非社會的真實狀態，而是文化或者治理的產物。這種批判理論僅關注了理論層面，但受到理論自身存在的局限性，無法通過對社會的狀態分析和判斷刑法的科學、有效性，于社會真正的狀態存在較大差別，難以被公眾接受和理解，在實踐中的有效指導作用的發揮更是無從談起［1］。

一、現有理論的綜述及評價

排除犯罪的事由，被有的學者界定為“雖然在客觀上造成了或可能造成一定損害結果，客觀上與某些犯罪的客觀方面相似，但由于具有特別的理由和根據，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法規定的犯罪構成，進而排除犯罪的成立”。②有的學者認為排除犯罪的事由不具有社會危害性、刑事違法性，又把其概括為正當行為、排除犯罪行為。③排除犯罪事由，包括超法規的排除犯罪事由，都不應當予以刑法懲罰，在理論界已得到公認，但是對如何處理這些排除犯罪事由，防止落入刑法懲治的范圍，則有不同的看法。

1.第一類可以稱之為刑事政策層面。這類研究從價值理性的角度分析了基于被害人承諾的行為、義務沖突、正當業務、自救行為的可欲性，主張對于安樂死、體育競技等行為不同程度地合法化，并從比較研究的視角對合法化的條件進行了定義。客觀而言，這種研究對于國家刑事政策的變更、刑事法律制度的選擇有一定的作用，但是這種研究沒有與我國法定的犯罪評價系統結合起來，對于司法實踐中在超法規排除犯罪事由的場合下尋求個案公正的被告人而言，沒有顯著的影響，因為在罪刑法定原則的制約下，法官“除了法律之外，沒有上級”，不可能依據政策判案，遑論對政策的學術研究。

2.第二類是制度層面的研究。所謂制度層面的研究，是指在我國現行的制度語境下，通過探討排除犯罪事由與犯罪構成的關系，證成對排除犯罪事由的不予處罰的合理性。根據對犯罪構成的理解和排除犯罪事由在犯罪評價體系中位置不同，又大體上分為以下兩種觀點。

（1）保守派，從維持現有的平面犯罪構成體系出發，對犯罪構成作實質的理解，認為犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪構成的某些要件，在實質上欠缺社會危害性或法益侵害性，因而在實質上不符合犯罪構成，反對在構成要件之外討論排除犯罪事由。如果一個行為完全符合犯罪的成立條件，它不可能排除犯罪的成立。所以，現實表明，只有一個行為的某個方面與犯罪的某個側面相似而事實上無罪時，才可能成為排除犯罪的事由。既然如此，就應當在與成立條件相對應的意義上討論排除犯罪的事由。例如，如果認為正當防衛與緊急避險缺乏客觀違法性因而排除犯罪，那么，就應當在論述了表明客觀違法性的要件之后，論述正當防衛、緊急避險行為。又如，如果認為缺乏期待可能性是排除罪過性的事由，那么，就應當在論述了表明主觀罪過性的要件之后，論述期待可能性。如此等等。④

但是這種立場存在著比較大的問題。首先，這種看法的潛在前提是立法者制定的每一條刑罰法規在邏輯上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行為徹底地排除出去，而立法者所欲規制的行為恰好落入該法規設定的犯罪構成的射程內，法官適用該體現著一般公正的規范天然的就能實現個案的公正，沒有衡平存在的空間。顯然這一切需要一個完美和絕對理性的立法者才能辦到，絕對理性的萬能立法者卻是現代社會科學已經普遍拒絕的一個假設，持該立場的學者恐怕也不會接受。西方社會自亞里士多德以來就開始注意到法律的一般性規則（不僅是成文法規則）在個案中可能帶來的不正義，并試圖用衡平的方式加以修正和彌補。⑤

摘要：洗錢，是在現代經濟高速發展，、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產生的犯罪行為，其本質是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。從犯罪構成上講，洗錢罪的主體為一般主體，其主觀方面是故意，表現在行為人“明知”其行為是掩飾、隱瞞贓款贓物的性質及其來源，洗錢罪的客體是復雜客體，侵害的是國家的正常金融管理秩序和司法機關的正常活動。

關鍵詞：洗錢；犯罪構成；洗錢罪；《刑法》第191條

洗錢，是在現代經濟高速發展，、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產生的犯罪行為，其本質是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。它不僅破壞市場經濟的有序競爭環境，損害金融機構的聲譽，威脅一個國家的金融體系的安全與穩定，而且洗錢活動與販毒、走私、恐怖活動、貪污腐敗和偷稅漏稅等嚴重刑事犯罪相聯系，極大地助長了這些嚴重犯罪行為，對一個國家的政治穩定、社會安定、經濟安全乃至國際政治經濟體系的安全都構成嚴重威脅。近年，隨著我國經濟的高速發展，洗錢犯罪在我國也日趨猖獗，嚴重影響了我國的經濟安全、社會安全，乃至國家安全。然而，由于我國對洗錢罪及其法理的研究起步較晚，不管是學界還是司法實務界，對洗錢罪的研究和認知都有待進一步深化。為此，本文擬就我國刑法理論中洗錢罪的相關理論及認定問題作粗淺探討，以求教于學界前輩。

一、洗錢及反洗錢

現代意義上的洗錢行為肇始于20世紀20年代的美國黑幫犯罪集團[1]3。20世紀70年代，在美國司法官員查處“水門丑聞”案中，“洗錢”這一概念才第一次被作為正式法律術語來使用，并在20世紀80年代初隨著交易的蔓延在全世界范圍內被廣泛接受[2]5。第一個把洗錢行為規定為犯罪的國家是意大利，該國于1978年3月21日頒布法令，在刑法第648條第2款中增設了洗錢這一犯罪行為，只不過當時的洗錢罪僅針對武裝搶劫罪、勒索罪和劫持人質罪這三類上游犯罪[3]。后來，隨著、走私、貪污賄賂等犯罪在全世界范圍內的泛濫成災，國際社會認識到打擊這些犯罪及后續犯罪的重要性和緊迫性，于是洗錢罪陸續出現在各大國際性法律文件之中。從《巴塞爾原則聲明》《聯合國反腐敗公約》等國際條約中我們可以看到，洗錢犯罪已經成為國際社會面臨的一個共同難題，懲治洗錢犯罪也成了各國刑事司法協作的共同目標。除了國際性法律文件以外，國際社會還設立了一個專注于打擊洗錢和恐怖融資犯罪的永久性政府間國際組織——反洗錢金融行動特別工作組，該組織在打擊洗錢犯罪方面取得的最為突出的成績就是了《反洗錢40項建議》。2013年5月13日，中國反洗錢工作部際聯席會議第六次工作會議在北京召開，這標志著我國已經從國家戰略層面開展反洗錢工作。

二、洗錢罪的構成要件

對于風險社會理論的一點質疑

風險社會理論的引進與研究，以及由此產生的應對日益嚴重的食品安全犯罪問題的新路徑，為我國刑法理論研究和刑事立法發展帶來了前所未有的機遇"但是，在欣喜之余，筆者認為仍然需要對此問題保持清醒的認識，因為也有學者已經明確提出了反對的意見，指出不能將-風險社會.作為刑法立法的社會真實背景根據"因為-風險社會.并不一定是社會的真實狀態，而是文化或治理的產物112]"風險社會理論的重要意義在于使人們開始重視各種類型的人為制造的風險，以此提高人類抵御新的風險的能力，但也有意或者無意地升級了風險對于社會類型轉變的作用程度，夸大了非傳統風險與傳統風險之間的差別"以此為基石建構的諸多理論模型，很有可能因為基礎的不穩定性在頃刻間毀于一旦，那么，我們此前所做的有關于此的一切努力也將會半途而廢，付諸東流"因此，如果意圖將風險社會理論作為立法根據的現實社會背景，必須對其進行正反兩方面的充分辨析和論證，在排除各種合理懷疑和反對意見，獲得更多支持和認可的基礎之上，才能被廣泛地作為各種具體政策和建議的現實依據"起初，國內刑法學界僅僅是對風險社會理論進行一般性的引進和介紹，但隨著研究的進一步深入以及我國各種安全問題的日益凸顯，學者們已經開始迫不及待地將此理論與我國現實社會的實際問題進行結合，從而提出新的應對策略"但是，作為西方世界的風險社會理論是否能夠直接拿來為我所用，又或者能否在我國發揮其理論指導意義，這些問題卻鮮有學者進行充分的論證"德國學者貝克在其代表作5風險社會6中是這樣剖析風險概念的:第一，風險首先是指介于安全與毀滅之間的一個特定中間階段;第二，風險意指充滿危險的未來，成為影響當前行為的重要因子;第三，風險既是客觀事實也是道德價值的體現;第四，風險是現代社會在安全機制層面有效控制與失效控制下的人為不確定性后果;第五，風險是知識領域高度專業化和潛在無知化的伴隨性產物;第六，風險既是本土的也是全球性的，具有時空壓縮的特性;第七，風險是通過社會文化感知的[I3]"雖然人們對于風險社會的內涵以及我國是否進入風險社會等問題依然存在著不同的認識，但仍熱衷于探討這一問題的主要原因在于，我國在現代化進程中出現的環境風險、技術風險、經濟風險、政治風險等各種類型的風險問題正在逐漸增大、增多，且現有的社會理論并不能很好地解決上述問題"反之，從近年來頻發的環境污染事件、食品安全事件以及各種群體性事件來看，我國現實社會在此方面確實具備了風險社會的諸多基本特征，例如難以預料性、全球性、不可感知性等等，至少在理論上或者形式上，運用風險社會理論改造現有的社會規制體系具有一定的合理性和可行性"但是，正如貝克教授所明確指出的那樣，當代中國社會因巨大的社會變遷正步入風險社會[l.1，而筆者所理解的這句話的含義則恰恰是中國并未全面進入風險社會"風險社會的產生過程是一個由量變到質變的過程，如果傳統的社會風險占據威脅來源的大多數情況，那么此種社會類型就應當屬于與風險社會相對應的前工業社會;反之，如果是人造的、不確定性的風險已經超越了傳統的社會風險成為了公眾主要擔心的威脅來源，才可以認定風險社會的最終確立"如果以此作為絕對的劃分標準，毫不客氣地說，不僅僅是作為發展中國家的中國，即使在西方發達資本主義國家中，也沒有任何一個國家能夠明確地宣稱自己已經全面進入風險社會"如果風險社會真實存在于人類的某個歷史階段的話，那么最有可能的情形也許是:風險社會尚未到來"事實證明，風險社會理論無法對傳統安全的重要性問題形成沖擊，裁軍、去核化、政治談判等傳統安全領域的事務在當前世界政治中的重要性并沒有下降，只是環境、糧食、水源等問題受關注程度的上升似乎讓前者的重要性相對地下降了[1習"以2n年日本地震引發的核泄漏事故為例"這起嚴重的核泄漏事故無疑對世界造成了巨大的影響，導致很多國家開始反思核能利用的安全性，重新衡量可預期的收益與存在的安全隱患之間的協調問題，以期能夠做出更好的更加科學的選擇"但就目前的情形來說，對于核能利用的取舍問題依然充滿了種種博弈，作為緩解全球能源危機的重要手段，在短期內對核能說不顯然是不現實的"在此問題上，雖然人類為此付出了慘重的代價，但隨著科技的進步和相關制度的健全，核能利用的風險只會被控制在更為狹小的范圍之內，我們也有理由相信相同或者類似的災難將會越來越少"其實，當代社會并不是風險增加了，而是我們對風險的察覺和認知程度大大增加了，但是事實上科學技術迅猛發展帶來的副作用和負面效應所釀成的風險可能己經有所降低"人們感知的風險的增多，是由于社會文化與個體心理的相互作用、共同建構的結果[]]"反之，當人類面對地震、海嘯等傳統的自然災害的時候，即使在科技發達的二十一世紀，也會同早期社會的人們一樣顯得相當的渺小和極度的無助"而后者造成的人員傷亡和財產損失往往是非傳統風險難以相提并論的"聯合國切爾諾貝利論壇25年9月發表的一份報告顯示，截至25年，直接因核輻射死亡的人數將近5人"該報告還預計，大約4名曾在事故現場執行滅火和清理任務的工人可能死于與放射有關的癌癥、白血病等，另有生活在俄羅斯和白俄羅斯的5人因相同原因死亡"我國國務院新聞辦公室根據國務院抗震救災總指揮部授權的情況是:截至28年9月25日12時，墳川大地震已導致69227人遇難，374643人受傷，17923人失蹤"而24年印度尼西亞因地震引發的海嘯造成的死亡和失蹤人數達23萬之多"人為制造的風險可以通過人類自身的改善達到有效控制的目的，但傳統的來自于自然界的各種災害卻始終與人類社會的發展相伴相隨，無時無刻不威脅著世界各國人民的生命和財產安全"時至今日，人類對于這些自然災害所能采取的積極措施卻十分有限，甚至作為傳統風險的戰爭災難也并沒有在人類社會中完全消失，一直變幻著不同的存在形式影響著許多國家的社會存在和發展進程"因此，非傳統風險構筑的風險社會理論并不具有普遍意義，也無法和各種類型的傳統風險在同一層次上進行比較研究，即便部分地存在于現實社會當中，也僅僅是處于萌芽階段而己，對于其發展狀態和發展趨勢尚無法準確地做出判斷或者預測"而中國社會的現實情況則更為復雜一些"中國科學院中國現代化研究中心、中國現代化戰略研究課題組完成的5中國現代化報告二六6表明，中國目前是一個農業社會、工業社會和知識社會并存的三元社會"這意味著，中國的社會轉型面臨著雙重壓力:一方面現代化還沒完成，一方面后現代的種種問題(如生態問題、環境問題)己相繼出現并限制著社會的發展=-7]"在此前提之下，筆者認為完成社會轉型的主要任務仍然在于社會現代化進程的加速進行，而不是本末倒置地將重點轉移到應對各種后現代問題上"傳統風險與現代風險并存是轉型期中國社會最為顯著的特征，這種特征導致了我們在應對風險的時候必須在特定的情形下有所選擇，而選擇的根本標準就在于何種風險才是我國社會現實存在的主要矛盾"從根本意義上來說，風險社會并未在我國真正形成或確立，而只是在社會表面層次上出現了許多類似于后現代的風險問題而已，將較多的風險問題產生簡單地歸納為風險社會已經形成的結論并不具有現實性和科學性，而且容易導致理論研究的方向偏離中國社會的現實情況，最終被束之高閣，無人問津"中國社會之所以會出現疲于應對雙方(現代化和后現代化)的不利局面，關鍵在于現代化進程仍然在很大程度上落后于西方國家"而在經濟全球化的進程中，我們又被迫常常接受不利于自身社會發展的各種限制性條件，在尚未完全達到具體標準和要求的情況下卻匆匆地融入了一體化進程當中，結果只能是步伐越走越快，但問題卻越積越多"因此，我們應當端正態度，盡量避免矯枉過正的心理，從本國的實際情況出發，認真審視經濟全球化和世界一體化給中國帶來的機遇和挑戰，從加強自身綜合國力的角度從容應對社會轉型期出現的各種問題"。

食品安全犯罪的現實選擇

刑法規范意義上的食品安全犯罪應當從兩個層次上予以界定:狹義的食品安全犯罪僅指我國刑法分則第三章第一節規定的生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪;廣義上的食品安全犯罪除了上述兩個基本罪名以外，還應當包括生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、食品安全監管濱職罪、以危險方法危害公共安全罪等等，也即屬于一個涉及食品安全問題的罪名集合概念"當然，廣義上的食品安全犯罪中雖然很多罪名并不具有明顯的專屬性，但仍然顯得較為全面一些，也更為符合司法實踐的現實"據此，筆者認為食品安全犯罪應當是指行為人在食品生產、加工、運輸、銷售、監管等各環節違反有關食品安全的相關法律法規，實施破壞國家食品安全監督管理秩序、侵害不特定消費者生命健康，應依法追究刑事責任的行為"為了適應社會新形勢的發展和人們對于食品安全問題提出的新要求，29年2月28日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議表決通過了期盼已久的5食品安全法6，并于29年6月1日起開始實施"該法第九十九條第1款給食品安全下的定義是:食品安全，指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害"對此，學者們普遍認為，食品安全的范圍要比食品衛生廣泛得多，食品安全除了食品衛生以外還包括食品質量、食品營養等要素118]"過去的食品衛生內涵已經不足以滿足人們對于食品功能的基本要求，即使是衛生的食品，也有可能是不安全的食品"從原來5食品衛生法6到現在的5食品安全法6，雖然只有兩字之差，卻反映了我國食品安全立法理念的重大變化，食品安全保護的范圍和力度進一步加大"而筆者認為，食品問題安全化之所以能夠成為現實在很大程度上取決于風險社會理論的廣泛影響導致的安全價值在法律規范重視位階上的日益提升"當不斷推進的現代化將人類置于各種風險層出不窮的社會之中，我們所面臨的主要問題就是在公共危機的多樣性和現實資源的有限性之間如何進行抉擇"其中要遵循的一個重要標準就是，對于那些對廣大的民眾構成-存在性威脅.的公共安全問題加以安全化，將其置于優先的解決議程"當然這就需要政府注重那些反映民眾訴求偏好的-言語行為.，最終制定相應的規范機制以來確保廣大民眾最為關切的公共安全利益的實現[l91"正如有的學者在安全問題上所指出的那樣，在人的安全中，個體安全是更為基本的安全，維護社會安全、公共安全和國家安全，解決地區、國家、國際和全球的各種傳統或非傳統安全問題，歸根到底要體現在保障個體安全、促進個體幸福[z]"人的安全是國家和社會安全的目的，而國家和社會的安全是人的安全的手段"食品安全問題作為公共危機中最為重要的一類，恰恰迎合了政府與民眾面臨選擇時的重合需求:一方面，食品安全問題如果再不及時給予有效地治理，無疑將會對未來的中國社會構成所謂的存在性威脅，是全體社會成員共同關心的首要社會問題;而政府將其作為優先解決目標，也可以將有限的公共資源進行整合，擺脫目前的選擇困境，并且能夠順利、及時地恢復廣大民眾對于政府的信任感"因此，食品問題安全化以后，進一步加深了公眾對于食品安全犯罪與風險刑法具有緊密聯系的潛在性認識，促進了刑法研究和刑事立法方向的順利轉變"但是，即使撇開本文第二段對于中國社會是否進入風險社會的質疑不談，單就食品安全犯罪的現實特征來看，是否與許多學者所設想的不確定的風險相匹配也是值得思考的問題"吉登斯認為，現代社會的風險與其早期階段有所不同，主要是由于人為的不確定性帶來的問題"這種不同主要體現在三個方面:一是這種不確定性是人類對社會條件和自然干預的結果，雖然在某些領域和生活方式中，現代性降低了總的風險性，但同時也導入了以前知之甚少或全然無知的新的風險參量:二是其發生以及影響更加無法預測，無法用舊的方法來解決這些問題，同時它們也不符合啟蒙運動開列的知識越多控制越強的藥方;三是其中后果嚴重的風險可能是全球性的，會涉及到全球每一個人，甚至人類整體的存在[2.]"這種非傳統的風險類型涉及的范圍非常廣泛，從電子病毒、核輻射到交通事故，從金融危機、環境污染到犯罪率攀升等，當然也包括最具代表性的食品安全問題"食品安全犯罪是食品安全問題的重要組成部分，可以說是最為嚴重的食品安全問題"依照我國現行刑法的規定，狹義的食品安全犯罪應當屬于經濟犯罪，這是從主觀方面的犯罪目的進行歸類的;現在也有很多學者主張將危害不特定人的生命或身體健康作為此類犯罪的主要客體，而將其前置于危害公共安全罪一章當中，以突出食品安全犯罪所侵害的社會法益類型"但不管刑法如何界定食品安全犯罪的性質，都不能改變其現實中的實際行為模式和危害結果形態"從我國近年來發生的重大食品安全犯罪案例分析可以看出，食品安全犯罪與科學技術的不受限制的推進可能并未如某些學者所想象的存在著密不可分的關系"以211年發生在沈陽市的毒豆芽案件為例，行為人采用尿素、恩諾沙星、6一節氨基腺嚓吟、無根劑等國家明令禁止的違法添加劑大量生產供人食用的豆芽菜，并販賣給各地的農貿市場進行銷售，從中謀取巨額的經濟利潤"經過權威部門對豆芽菜進行檢驗證實，其中尿素用量超標27倍"如果人食用了這種豆芽以后，會在身體內產生亞硝酸鹽，長期食用可致癌"但行為人被抓獲以后卻不以為然，覺得大家都這么做，憑什么抓我?此類案件中，確定不安全食品的毒害性在我國現有的科技條件下絕非難事，而行為人以其不明知作為脫罪的理由可能也很難成立，因為即便沒有專業知識的背景，根據常識也可以做出人不能夠食用尿素的判斷"而最有可能解釋此類犯罪行為日益猖撅的原因只有一個，那就是利欲熏心導致的道德淪喪"科學技術的推進為犯罪分子提供了新的犯罪途徑和手段確屬事實，但這種因素的影響并非捉摸不定或不可避免，對于有害食品的判斷大部分可以得出非常明確的結論，而例如轉基因食品等真正與科技發展相伴相隨的一些社會問題，并不是食品安全犯罪所要研究的對象"因此，就目前我國所發生的食品安全犯罪的具體情形來看，并不屬于具有明顯風險社會特征的犯罪類型，一定程度上的手段或者說工具的進化并不等于結果的不可預測性，沒有理由將其作為風險刑法的改革對象進行過多的規范設計，對于危害食品安全的犯罪行為仍然需要進行事后的判斷來確定危險的有無問題，我們現在打擊的重點還是集中在于那些很明顯的逐利行為方面"也就是說，在我國談及有害食品對于社會的危害時仍然應當將其歸屬于傳統的人為禍害，不宜將其科技化或者非傳統化，從根本上來說，這種犯罪類型是可以預防的，也是可以治理的"風險刑法難掩將刑法工具化的客觀事實，我們不能為了達成社會維持的既定目標而扭曲刑法的基本屬性，使其擔負起本不應當承受的繁瑣任務，更不應當為了附和種種貼有現代性標簽的外來理論，就以此為依據主張重新解讀甚至顛覆固有的刑法基本原則以及我國的刑事立法理論"也許，風險社會理論給予人類最大的啟示在于，今天人類所面臨的巨大風險也是人類集體努力的副產品，因此需要人類在連帶主義基礎上的集體分擔，而以責任(刑罰)個別化為顯著標志的刑法絕非防御或者控制風險的最佳手段"在風險社會，刑法仍然只能擔當最后法(Ult如aratio)的角色，而這一角色仍然只能建立在保障人權和弘揚法治的價值基礎之上"欲以刑法為急先鋒以抗制風險，非但不能保衛社會、實現社會保護的功能，反而會犧牲社會及其成員的權益、喪失人權保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的風險也是我們時刻必須警惕的"IlJ從本國的實際情況出發，立足于具體社會問題的解決，堅守法律公平正義的基本理念，進行獨創性的研究和探索，可能才是我國刑法理論研究的真正出路"。

本文作者：陳燁工作單位：武漢大學

一、對風險刑法中風險的界定

風險社會和風險刑法中所涉及到的關鍵詞都是風險。如何對其中的風險進行界定，是風險刑法理論是否具有正當性的直接依據。由于風險刑法和社會風險有很多相通之處，所以兩者的存在有著統一性和類似性。在對比方法運用的過程中，對風險刑法中的風險的概念開展相應的研究。風險社會中關于風險概念和理論，是由法國的著名社會學者貝克描述出來的。這種風險在傳統社會的時候是與自然相對應的，以人的決定作為前提條件。這種自然風險是指關于自然的破壞所帶來的風險，比如說山洪的爆發、干旱帶來的災害、雷電的襲擊、暴風等自然災害。社會的發展進入到工業化發展的進程，雖然自然風險依舊存在，但已不是主要的風險了。主要的風險轉化為了來源于人類自身的工業活動所造成的危險，也就是技術風險。這些風險包括:環境的污染、核輻射、轉基因等。所以，風險社會中的風險，其理論依據是后工業社會所帶來的技術風險。而風險刑法中的風險主要指的是犯罪風險，以此為基礎進行論證，便證實了風險刑法與風險社會的理論是沒有關系的。我國的一些學者把風險社會中的風險變得嚴重廣泛化，有的把這種風險擴展到了犯罪風險。這種外溢性的理解，讓風險概念的特定性消除，所以風險理論的解釋能力也失去了。最終導致風險刑法缺乏現實的基礎和風險理論不能夠形成合力對接。這是風險刑法開展的根本失誤，就在于它未能深入解讀貝克對風險社會的現代化理論，對風險社會的見解非常的膚淺和狹隘，最終導致其將風險范疇的真正含義曲解了。風險社會中的風險具有很大的不確定性，關鍵是技術風險。風險是在科學探究的過程中出現的，因為科學及時的廣泛應用所產生的副作用。而風險是不確定的，所以在開展風險控制的時候也是不能夠施行和發展以及推進的，刑法不能因為科學探索存在風險就將其禁止，也不能夠對其產生的風險進行處罰。刑法和科學領域有著很大的關系，有的刑法的制定干涉科學領域方面的發展。所以，社會中所說的風險的概念和法律中所說的風險概念有著很大的不同。在風險社會中會引發很多風險理論，其最大失誤就是將完全不相干的風險進行類比和等同。這種建立在沒有實際根據基礎之上的理論，思想會發生混亂。社會風險和刑法占有很重要的地位，所以兩者之間的關系建立在“風險”這個含義廣泛的詞語上，只是建立了一種虛幻的聯系，是經不起推敲的。

二、解構風險刑法中的話語體系

風險刑法沒有建立與社會風險的真正聯系，卻形成了自己的一套話語體系。對此，對風險刑法認可的學者中，也存在不同的態度。一些學者完全認同風險刑法，甚至認為應該用風險刑法將社風險社會取代。一些學者相對比較客觀，認同的同時也提出了風險刑法自身也存在一定的風險。還有一些學者是主張將風險刑法中的一些做法引用到傳統刑法中，讓二者共生互動。而事實上，風險刑法的話語體系跟社會風險是沒有直接聯系的，是獨立存在的。為了避免風險刑法理論的盲目擴展，必須要通過法教義學對風險刑法理論進行分析。

（一）以風險控制為功能的刑法關系

風險刑法理論的提出，使以法益保護為功能的刑法和以風險控制為功能的刑法形成對立。刑法教義學自其古典學派產生以來，一直將刑法界定成法益保護法。雖然歷經百年，法益內涵產生很多改變。但是刑法的法益保護功能仍然占據主導地位。所以現代刑法的主要功能依然是保護法益，以風險控制為功能的刑法觀是非常虛幻的，無法作為刑法的核心。