本文作者：遲姍姍工作單位：遼寧師范大學法學院

在我國學術界，關于憲法規范的效力一直有兩種觀點。一種觀點認為，憲法規范的效力就是憲法的效力，即具有最高的法律效力，是普通立法的基礎，任何普通法律不能與它相抵觸，任何人不能有超越它的特權；另一種觀點則認為憲法規范具有最高權威性，但無具體懲罰性，它通過其他法律達到制裁目的。兩種觀點都值得商榷。

一、憲法的效力

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。

（一）概念

憲法的效力，是指憲法的法律強制性和約束力，是憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時、屬地、屬人、屬事四維度中的國家強制作用力。憲法效力問題，是憲政實踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。

本文作者：吳杰

研究憲法規范的特點,對深入了解什么是憲法和增強憲法觀念,具有理論和實踐意義。首先需要明確什么是法律規范和憲法規范.法律規范,就是由國家制定或認可,體現統治階級意志,以國家強制力保證實施的行為規則。憲法是法律的一種,因此憲法規范也具有一般法律規范的共同特征。它們在階級本質上相同,都是體現統治階級的意志和利益;都是由國家按照一定程序制定或認可的,規定人們可以做什么、應該做什么或者不應該做什么的行為準則;并以國家權力為后盾,對全體社會成員都具有普遍的約束力和強制力。但憲法是國家的根本大法,所以憲法規范和普通部門法的法律規范又有許多不同之處。我國憲法序言明確指出:“憲法為根本的活動準則”。憲法規范是國家的根本性規范。它具有以下五個方面的特點:

一、憲法規范內容的廣泛性

憲法既然是國家的根本大法、國家的總章程,因此憲法規范所調整的社會關系的范圍必然是非常廣泛的。主要表現在兩個方面:一是憲法規定的內容廣泛。憲法的內容通常包括:建國的宗旨和藍圖、國家的性質、政權的組織形式和選舉制度、中央和地方的關系、經濟制度和精神文明建設、公民的基本權利和義務、國家機關的組織活動原則和國家機構體系,以及國家的標志,等等。各國憲法的內容雖然不完全相同,但都規定了國家生活中各個方面的重大間題,涉及政治、•經濟、文化、教育、科學、技術、衛生、體育、國防、外交等許多方面。二是憲法調整的社會關系的主體廣泛。包括各民族、各階級、各政黨和社會團體、一切國家機關和武裝力量、各企業事業組織和全體公民,甚至還包括在本國境內的外國公民和經濟組織。如我國憲法第18條和第32條的規定。相反,普通法律所規定的內容比較狹窄,它們只是規定國家生活中某一方面的重要問題,只調整某一方面的社會關系。如刑法只規定有關犯罪和適用刑罰方面的問題,民法只規定有關財產關系和人身關系方面的間題,訴訟法也只是規定有關訴訟程序方面的間題。這是因為憲法和普通部門法分工不同。憲法是國家的總章程,所以它管的面當然要寬;其他部門法是國家生活某一方面的專門章程,所以它們的任務比較單一,調整的范圍也比較窄.正由于憲法規定的內容涉及面廣,所以有人感到學習憲法比較困難,如有的人說:“翻開憲法講義,內容浩如煙海”,感到難以掌握.這正是由于不了解憲法規范特點的緣故.我們知道,憲法內容的廣泛性,這只是憲法規范的特點之一,而憲法內容另一個方面的特點則是帶有根本性。憲法內容帶有這兩個方面的特點,這是憲法作為國家根本大法本身所決定的。憲法不是法律大全,不能事無巨細包羅萬象,不能什么問題都要規定.正如斯大林在《關于蘇聯憲法草案》的報告中指出:“憲法并不是法律匯編。憲法是根本法,而且僅僅是根本法。憲法并不排除將來立法機關的日常立法工作,而要求有這種工作。憲法給這種機關將來的立法工作以法律基礎。”憲法的任務是規定國家生活中的根本性間題.所以我們在學習和研究憲法過程中,應當很好地掌握憲法規范內容的廣泛性和根本性這兩個方面的特點。正因為憲法內容廣泛,所以以憲法為研究對象的憲法學和法理學、政治學、政治經濟學、民族學以及其他部門法學都有關系。但憲法終歸是國家的根本法,因此憲法學的內容是有一定范圍的。所以我們在學習和研究憲法時,要掌握好分寸和界限。既要注意它和其他部門法以及其他社會現象的聯系掌,握彼此的交叉關系,又要明確憲法和普通法律之間的正確分工,要很好理解“憲法是根本法,而且僅僅是根本法”這個特點.

二、憲法規范的根本性

憲法規范的根本性是憲法規范的核心特點。要深入了解這個特點以及憲法規范和普通法律規范的區別,就必須弄清近代意義憲法與古代“憲法”的根本區別。大家知道,法律是隨著國家的產生而產生的。法律已有幾千年的歷史,但作為國家根本法的憲法,即近代意義的憲法只有二、三百年的歷史。古代不少國家雖然都使用過“憲法”一詞,但都不是近、現代憲法的含義。在中國古代典籍中,例如尚書說命:“監于先王成憲,其永無想”;晉書:“稽古憲章,大鱉制度”;唐書:“永垂憲則,貽簌后世”國語:“賞善罰奸,國之憲法”等等,這里所說的憲、憲章、憲則、憲法,都是指一般的法度、典章而言。日本公元604年的《圣德太子十九條憲法》,英國亨利二世1164年的《克拉倫敦憲法》,,也是屬于普通法律。在封建專制制度下,君主(國王或皇帝)享有至高無上的權力,君主“口含天憲”,“金口玉言”,他的圣旨是國家活動的最高依據.“法自君出”,中外都如此。在那個時候,不可能制定一部國家最高法律來限制王權。作為國家根本法的憲法,是在十七至十八世紀資產階級革命時期才出現的.近代意義憲法的產生,是資本主義經濟發展的必然結果,也是適應資產階級奪取政權和掌握政權的需要,又是法律本身發展的結果。近代意義的憲法和憲法觀念并不是一下子形成的。而是隨著時代的發展,民主共和體制的建立,法治思想的傳播和法治的確立而逐步形成的。早在古希臘、羅馬時代就已出現了根本組織法的觀念.希臘哲學家亞里士多德曾搜集158國的法律,加以比較研究,就其性質和作用,分為兩大類:一類是普通法律,另一類是有關國家根本組織法的法律,他認為這種法律就是憲法,所以他寫了《關于雅典憲法》一書。后來他又在《政治論》一書中明確主張法律應以憲法為根據,認為憲法是國家根本組織法,與普通法律有區別。亞里士多德的觀點雖然與近代憲法觀念有點接近,但還是有相當距離的。因為它僅局限于國家根本法組織法的范圍。不過應當看到他是最早闡述憲法思想的先軀,他的上述觀點可以說是近代憲法觀念的萌芽。英國在十三世紀初期,由于英王的專橫,引起貴族諸侯的不滿,他們聯合教士、騎士和城市市民向英王進進行斗爭,在強大壓力下,英王約翰被迫于12巧年頒布英國憲政史上有名的《自由大憲章》,承認貴族的參政權,規定國王不得任意征稅,不得非法拘捕人。后來有的憲法學家和歷史學家把這部大憲章說成是英國的第一部憲法,這種看法是不正確的。因為大憲章的主要內容是保護貴族等的特權,并沒有確認民主制度,所以不能與近代憲法等量齊觀。但是,大憲章的基本精神是限制王權,它建立了一條基本原則,即無論任何人,連國家最高統治者國王也必須遵守法律,為近代憲法樹立了典范。法國在十三世紀末期,國王菲力浦四世因與教皇發生沖突,他為了糾合和利用貴族、教士和城市市民的力量來對抗教皇,讓他們推舉代表組成“等級會議”共商國政。從“等級會議”的組織和權力來看,雖然不能同后來的議會相比,它沒有權力制定象今天的國家根本法,但它曾將法律分為兩種:一種是王法,另一種是國法。國王對王法可自行變更或廢止;國法是國家的基本的法律,叫做“根本法”或“憲法”,國王不得自行修改或廢除,如果要修改或廢除,必須經過“等級會議”的同意。當時“等級會議”確定的這種國法,雖然在內容和效力上不能與近代憲法等同,但它在立法實踐上確立了一條十分重要的原則,即國家基本法律的修改或廢除的權限屬于代議機關,其程序比普通法律嚴格。這種“根本法”觀念與近代意義憲法的含義又有了進一步的接近。后來,英國在資產階級革命過程中,由于資產階級和國王之間的不斷妥協,從1628年起陸續頒布了許多憲法性文件,從而使英國成為制定憲法最早的國家,并且又是典型的不成文憲法。美國在獨立戰爭勝利后,于1787年制定了憲法,它是資本主義國家第一部成文憲法。接著,法國和其他國家也先后制定了憲法。目前世界上一百多個國家幾乎都有了憲法。現在,憲法已成為獨立的法律部門,而且在國家法律體系中占主導地位。憲法是國家的根本法,這是所有立憲國家都一致公認的。但如何理解它的含義,就不完全一致了。許多資本主義國家的憲法學者把憲法分為形式意義的憲法和實質意義的憲法。前者是以憲法的形式為標準來區分的。后者是以憲法的內容為標準來區分的。就是說,形式意義的憲法是指具有成文憲法法典,經制憲機關依照一定程序通過后公布,其制定和修改程序與普通法律不同,效力也高于普通法律。只有這樣的法才能稱之為憲法。而實質意義的憲法是指,凡規定國家的基本組織及其權限、公民的權利義務以及基本國策的法,都是憲法。這兩種分法,雖然都有一定的道理,但嚴格來講,都不夠科學。如果按照“形式意義”的觀點來識別憲法,那么英國的不成文憲法就不算是憲法。我認為英國憲法雖然存在下列特點:一是沒有一部完整的憲法法典;二是有一部分憲法范存在于慣例和判例之中;三是憲法的效力與修改程序和普通法相同。但英國有許多重要法律是規定有關國家生活中根本性間題的,如1679年的人身保護法、1689年的權利法典、1701年的王位繼承法、1911年的國會法、1918年頒布又經1969年修改的國民參政法,等等,這些重要法律,對于限制王權,削弱封建專制,保障公民權利,建立資產階級民主制和法治,具有重要意義。毫無疑間,這些憲法性文件都是英國憲法的重要組成部分。同時,英國還有不少憲法慣例,例如內閣是由下議院中的多數黨組成,內閣對議會負責,議會至少每年必須召開一次會議,等等。這些重要制度雖然沒有寫在正式文件中,但都存在于慣例之中,也應當是英國憲法的組成部分。所以英國實際是有憲法的。實際上,許多國家都存在著憲法慣例,如美國的兩黨制度,總統候選人由政黨提名等。我國國家生活中的一些重大間題,執政黨一中國共產黨正式向最高國家權力機關提出之前,通常都通過政治協商會議向各派廣泛征求意見,這些做法雖然在法律文件中并沒有具體規定,但實際也應看作是一種憲法慣例。所以這種憲法規范與普通法律規范也是不同的。另外,還有的國家的憲法是由幾個憲法性文件組成的,例如法國第三共和國憲法就是由1875年2月至7月陸續頒布的三個文件(《國家政權機關組織法》、《參議院組織法》和《國家政權機關相互關系法)))組成。它雖然不是一部完整的憲法法典,但實際也是一部憲法。至于以“實質意義”作為區別憲法的組點,其中有一種解釋也欠全面,即“以法的內容為標準,而區別其是否為憲法”的說法。的確,我們認為不成文憲法也屬于憲法是以其內容規定來確定的,但憲法具有最高的法律效力,這是國家根本法不同于普通法律的重要特征之一,這是不可忽視的。所以我認為,區分憲法的標準,既要看法的內容規定,又要看法的效力及其制定和修改程序,這些都是國家根本法區別于普通法律的重要特征。因為世界上絕大多數國家的憲法都具有這些特征。憲法之所以成為國家的根本法,就是因為它具有根本性的特點。根本性表現在許多方面,首先表現在內容規定上。第一,憲法規定了國家的根本制度。例如,我國憲法第1條規定:“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。”它是我們國家和社會的總的制度。另外,憲法還規定下列許多根本制度,即人民民主專政制度、人民代表大會制度、社會主義經濟制度、地方制度(其中又包括民族區域自治制度和特別行政區制度)等。第二,憲法規定了國家的根本任務。例如,我國憲法序言規定:“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化,把我國建設成為高度文明、高度民主的社會主義國家.”憲法還明確指出‘今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設。”第三,憲法規定了國家的基本原則。如我國憲法第2條規定國家的一切權力屬于人民的重大原則,第3條規定:“國家機構實行民主集中制的原則”,第4條規定了民族平等原則,第5條規定了社會主義法制原則,第12條規定了社會主義公共財產神圣不可侵犯的原則,等等。第四,憲法規定了國家的基本國策。例如,我國憲法總綱規定了兩個文明建設的基本方針,規定了“國家推行計劃生育”的基本國策,等等。第五,憲法規定了公民的基本權利和義務。例如,我國憲法第2章專門規定了公民的基本權利和義務。第六,憲法規定了國家的基本組織。例如,我國憲法第3章規定了國家機構的體系,規定我國中央和地方主要國家機關的組成及其相互關系。正因為憲法規定了國家的根本制度和基本原則,所以許多國家把憲法的名稱叫做根本法或基本法。如蘇聯1936年憲法正式名稱叫《蘇維埃社會主義共和國聯盟憲法(根本法)》,南斯拉夫1953年憲法叫《南斯拉夫新根本法》,聯邦德國1949年憲法叫《德意志聯邦共和國基本法》,澳大利亞憲法也叫《澳大利亞聯邦基本法》.這里順便指出,目前我國許多報刊經常把全國人民代表大會制定的基本法律叫做基本法,有的為強調重要性,甚至把一些基本法律稱為國家根本大法,這顯然是不對的。制定1982年憲法時,為了規范法律用語,有意識地把全國人大制定的有關刑事、民事、國家機構的和其他的法律稱為基本法律,就是為了區別于基本法—憲法,但有的人以為基本法也就是基本法律,有的報刊甚至在第一版用大字標題刊登,我認為是值得引起注意的。

摘要本文在追溯“種族”概念自身的起源與發展后，從“種族”的憲法規范背景、五國的歷史背景、國際公約背景三途徑入手分析諸國憲法中“種族”的涵義，從而主張在遵循國際公約“種族”涵義的框架內，結合各國實踐情況，予以靈活解釋。

關鍵詞種族，憲法，民族，種族主義

一、引入

本文欲對諸國憲法文本中“種族”一詞的涵義進行探析，其實質為對憲法規范的學理解釋，其必將面對法律/憲法解釋所不可避免的一根本難題：即由于語詞自身的彈性、不確定性甚至開放性、流動性，主觀的解釋者如何確保憲法/法律文本中該語詞涵義的客觀性？體現在本文的語境中，讀者便可以追問，非權力機關的筆者在非憲法實踐的迫切要求下進行個人化的探析試圖將彈性的語詞固定化，其行為本身具備理論與實踐的意義嗎？亦或只是對語詞進行了一番邏輯的重演，雖然永遠為真值命題，卻未傳達任何信息[1]？

筆者認為，日常語言中，“種族”一詞的混用折射于法律化的憲法語言中，其所進一步造成的語言、思維乃至規則的混亂早已超出了法律規范用語的合理彈性承受度，失卻了法律語言自身特有的確定性、明晰性特質。因此，筆者固然不能解決上述法律解釋中的悖論性難題，但嘗試著將憲法用語中“種族”的涵義盡量明晰化、確定化，以增強其語言的規范性、法律性。我想，此不失為該文的意義之所在吧。

二、“種族”自身的涵義

本文作者：黃雄祝靜芳工作單位：廣東商學院法治與經濟研究所

憲法規范作為一種具有高度概括性并富有彈性的規范體系，其不可能規定所有的社會生活領域，這也導致近年在行政權力的運行領域，特別是行政立法環節出現了與憲法規范發生矛盾和沖突的現象。行政立法的過度膨脹已經成為阻礙行政法與憲政建設健康發展的一大頑疾。因此，我們必須對憲法規范與行政立法之間的沖突進行辯證地審視與分析，并在分析的基礎上建立一套合理的沖突調適與解決機制。行政立法是行政權運行過程中的一個重要組成部分，甚至可以說是行政權運行的邏輯起點，從整體上分析憲法規范同行政權運行相沖突的原因和表現可以有助于我們更清楚地把握憲法規范與行政立法的沖突表現。在憲法的運行過程中，出現規范與現實的沖突是正常的現象，沖突是絕對的，兩者的協調則是相對的。這是因為在憲法的實現過程中，憲法規范并不是在事實要件中得到完全吸收，沒有被吸收的事實自然也就同一定的憲法規范之間存在著距離。其中這些沒有被吸收的事實即未被規范化的領域同憲法規范的調整之間便會出現矛盾，從而產生現實與規范之間的沖突。另一方面，憲法通常被解釋為政治法，政治現象的流動性與不確定性給憲法運行帶來了各種矛盾與困難。既來源于政治權力的需求，同時又必須規范政治權力是憲法存在的基本形式。因此，政治權力本身的屬性和特征也是造成憲法規范與現實沖突的主要原因。從規范與現實沖突的領域來看，沖突可分為立法沖突、司法沖突與行政沖突。而從我國的實踐來看，行政權在運行過程中同憲法相矛盾的現象應當是最普遍、最明顯的，這是因為行政權是國家權力中最為活躍，最需要自由空間，又最容易膨脹，最自由無度的權力。同時，行政機關是國家機關中權力最大，人員最多，管理范圍最廣且活躍性最強的機關。當行政權與憲法規范發生沖突時，其結果總是直接關系到公民與社會的利益。因此，這種沖突的表現與結果就不能不引起我們的關注和重視。行政權同憲法的沖突主要表現在：（1）行政權的產生過程與憲法規范沖突。憲法對不同層次的行政權的產生過程做了具體規定，但有些行政機關的行政權沒有合憲性基礎。（2）行政決策過程與憲法原則相抵觸。（3）行政裁量作為提高行政效率的重要形式，在特定條件下與憲法規定的價值產生不一致，從而產生沖突。（4）行政立法與憲法的沖突。現代社會中，行政立法在行政管理活動中起著重要的作用。但是，行政立法的程序、社會評價效果等方面則可能會出現與憲法價值不相符合的方面，從而導致沖突的產生。

規范發生沖突的四個方面中，行政立法與憲法規范的沖突在這一領域是尤為突出的。綜觀中外行政法治的實踐，行政立法的過度膨脹已經成為阻礙行政法健康發展的一大頑疾。“在一定的社會經濟條件下，一個國家或社會的權力總量是既定的，國家權力的擴張膨脹必然減損和侵奪公民的權利和自由，政府的權力越大，尤其是政府擁有立法所有權時，公民的權利就會成為行政權的附庸，人民所享有的權利必將成為政府的恩施。”簡單地說，行政權力與公民權利在一定范圍內呈現出此消彼漲的態勢。隨著行政立法的膨脹，政府對社會及其個人生活的干預必然增加，導致行政相對人權利自由實際上的克減，“憲法賦權，行政法限權”的現象比比皆是。例如，我國憲法規定了公民集會游行的自由，但是由于特別的原因，有關集會游行的立法卻出現了實際上限制公民行使集會游行自由的傾向，以致遭到學者的批評；還有，各地紛紛出臺禁止燃放煙花爆竹的規定，又相繼解禁，這種以行政立法形式隨意干預公民的正常生活習俗的做法，無疑是行政權力運用不當的集中體現；此外，一些地方政府通過規章規定獻血，接受法制宣傳教育等為公民應當履行的基本義務，等等。諸如此類限制公民基本權利，隨意設定公民基本義務的行政規范在中國已經泛濫成災。毫無疑問，類似以上的這些行政立法是與憲法規范，憲法價值相沖突，行政立法的膨脹已經嚴重背離了限制政府權力、行政權力，保障公民自由和權利的憲政精神。甚至有學者稱：“行政立法的膨脹是行政法發展對憲法發展所產生的最主要的消極影響。”然而，我們也必須看到，憲法自身也存在著一定的局限性。就我國現行憲法而言，某些規定過細或過于原則甚至缺乏規定的情況同時存在。而社會的急速轉型以及釋憲，違憲審查機制的虛置又加劇了憲法的保守性、滯后性和不適應性。在這種情況下，行政立法的深入發展也對憲法的發展起到了積極的作用。例如，早在80年代中期，深圳經濟特區基于改革開放的實際需要，曾以地方性法規的形式肯定了土地使用權出租的做法。后來，七屆人大一次會議以修正案的形式改變了1982年憲法關于禁止土地出租的規定，承認土地的使用權可以依照法律規定轉讓。從表面上看，前述做法突破了當時憲法的規定，但它卻并未被宣布違憲。

相反，這一新生事物經過實踐檢驗后卻在憲法修改時被接納。這一現象以及此后其他一些類似情況的發生，引發了1996——1997年間憲法學界有關“良性違憲”的激烈討論，一方面要維護憲法至上的權威，另一方面又要面對憲法自身滯后與憲政實施不足的嚴酷現實。其實質即是在憲法精神下行政法“超前”突破而對憲法發展的實際推動，這是一種合乎憲法精髓的良性推動。因此，行政立法與憲法規范的這種互動關系，行政立法與憲法規范之間的沖突是憲法運行過程中的正常現象，在憲政環境正常發展的情況下，行政立法與憲法規范的沖突并不是一種反常現象。當前的關鍵應當是盡可能在憲法允許的范圍內，建立其一種合理的機制，有效預防和解決憲法運行中出現的行政立法與憲法規范的沖突，這才是建設法治國家的基本要求。在實際生活，為什么與憲法規范相沖突的行政法規、行政規章等規范性文件會出現，并能為政府用來約束社會生活及個人生活，并且還獲得了大多數人的遵守，這與人們的法律與維權意識的缺乏有一定的關系，特別是“憲法至上”的憲法意識。憲法意識是構成憲法現象邏輯結構的四大要素之一，在四大要素中，憲法規范是處于核心地位，憲法意識必須通過對憲法規范產生影響，并將這種影響的結果凝結在憲法規范之中才有意義，否則就不可能構成所謂的“憲法現象”。因此，要使憲法規范具有權威并使其在一國法律體系中居于不可動搖的地位，那么必須首先確立“憲法至上”的憲法意識與基本理念，“憲法至上”是“法律至上”的核心，也是法治國家所追求的首要價值目標。憲法如果沒有至上的權威，那么憲政、法治都失去依托，更不用說通過憲法的權威來防止行政立法權的濫用和解決行政立法與憲法的沖突了。要樹立“憲法至上”的憲法意識，則必須貫徹“憲法優位”，“憲法保留”的原則，憲法優位意味著憲法對一般的法律具有優位性，一切法律或對人民有約束力的決議、決定，都不得同憲法規范和憲法原則相抵觸。

（一）以“憲法優位”、“憲法保留”為原則，牢固樹立的行使要受到憲法的約束，即使是在行政機關有較大活動空間和創造余地時，行政權的行使以及低于法律階位的行政法規、規章的制定，仍應顧及到憲法的基本原則與精神。而憲法保留則是指凡屬于國家基本制度及基本秩序的事項均應由憲法規定或由憲法授權的法律予以規定。例如，對公民基本權利與基本義務的規定，國體、政體等問題，均應由憲法加以規定，行政立法是不能任意超越這個權限的。行政立法的膨脹在一定程度上阻礙了憲法的健康發展，但是，在把握憲法原則與精髓的前提下，行政立法的發展突破了某些文字的規定，是否也簡單地視之為違憲呢？這個答案在具有完備的違憲審查制度的憲政體制下，可能很容易就能回答，但是正是由于我國違憲審查機構與制度設置的匱乏，從而使違憲與否失去了評判的主體和標準，這無論是對行政立法，行政權的運行還是憲法的健康發展都是十分不利的。幾年前，憲法學界就“良性違憲”所展開的激烈討論就是極好的佐證。因此，當務之急就是要盡快構建一套有效的違憲審查機制，并將這一權力交由一個獨立性強、權威性高的專門機構去行使。筆者認為，要深入解決和預防行政立法和憲法規范的沖突，甚至包括解決其他的社會現實與憲法規范之間的緊張關系，應盡快建立違憲審查機構與制度，并通過違憲審查機制的有效運作，使憲法規范同社會現實之間的關系朝著良性的方向持續發展，從而推動中國憲政的早日實現。

憲法規范的效力與憲法規范的是有著密切聯系的，憲法規范的適用性是保障憲法規范性與有效性的重要條件。在有著完善違憲審查機制的國家，憲法的適用主要是通過司法途徑來解決。在憲法訴訟中，憲法的規定和原則通過比較規范的程序得到實現，維護了憲法的效力，客觀上減少了缺乏權利救濟的現象，也較好地約束了行政權的運行過程。但是在我國目前的情況下，由于我國尚未建立違憲審查制度，憲法的適用主要仍是通過非司法化的途徑進行的。在我國，憲法規定的憲法監督機關是全國人大和全國人大常委會。因此，健全和完善我國的憲法解釋機制就應當是保障憲法規范實現的有效途徑。社會總是不斷變化發展的，靜默的憲法要適應變化迅捷的社會生活，特別是處于社會變革時期的行政立法，就必須建立適應社會發展的法律機制。除了憲法修改外，主要還應當通過憲法監督制度和憲法解釋制度，利用監督者的解釋技術來調節呆板憲法條文與活生生的社會現實的關系，從而使得行政立法權的行使既靈活又不會突破憲法所允許的范圍。但是，在我國，全國人大及其常委會所享有的釋憲權的閑置已成為不爭的事實，這不能不說是造成現行憲法適應性差的重要原因。在我國違憲審查機制尚未變動的情況下，尤其是在對現行憲法進行大規模修改之前，全國人大及其常委會更有責任擔負起踐行解釋憲法的重任，從而努力闡明憲法的基本原則和精神，彌補憲法條文規定的不足，推動憲法制度的實施和觀念的普及，保證行政立法與憲法的協調和良性互動發展。

本文作者：王杏飛鄧玉星工作單位：廣東金融學院法律系廣東省廣藥集團

一、引言：從第四次修憲說起

作為國家根本大法的憲法既是國民權利的宣言書，又充分體現特定國家的基本價值追求。我國第四次修憲已圓滿結束，但關于憲法修改以及司憲等問題的探討并沒有結束。2003年11月，法學界提出了一系列修憲建議[1]：“‘三個代表’入憲”、“完善私有財產權的憲法保障”、“將遷徙自由重新寫入憲法”、“設立憲法監督委員會行使憲法監督權”等。從2004年通過的修正案來看，“三個代表”入憲、更加注重非公有制經濟的發展、保障人權的條款彰顯明要。但是，“設立憲法監督委員會、行使憲法監督權”這一提議卻被擱置了。關于司憲問題，有學者認為“司憲也稱憲法的司法適用”[2]。此論者主張將全國人大監督憲法（督憲權）和解釋憲法（解釋權）與法院司行憲法（司憲權）三者界分清楚[3]。另有人認為：“從目前的情況看，我們對違憲審查問題的熱烈討論帶有很強的就事論事、急功近利色彩。而對與違憲審查相關的一些前提性、基礎性理論研究都遠不夠充分。”[4]其主要理由是：沒有充分研究什么是憲法，或者說對憲法的概念問題以及違憲概念問題、違憲與違法關系如何以及建立違憲審查的相關背景等問題缺乏深刻研究。對于司憲問題，論者認為法院根本就不能成為憲法訴訟的主角，理由：一是人民法院審理案件的依據是法律而非憲法；二是人民法院沒有憲法的解釋權；三是法院沒有審理憲法訴訟的權威[5]。

二、問題：憲法的性質

憲法究竟是什么？它是法律嗎？它是一種什么樣的法律？表達了何種意義？初步解答這些問題，我們必須明確“規范（norm）”與“規則（rule）”的不同內涵。規范用以表達意義，而規則或法則用以描述現象和事實。法律不過是一系列規范人類行為的規范性命題，通過這些規范我們表達那些應該是或應該要發生的事件或行為。規范表達意義，由此規范的創制意味著產生有意愿的行為。法律之所以不同于自然科學，就在于法律的產生是源于人類的意愿而不是純自然的賦予。與此同時，規范作為一行為的特定意義（該行為指向其他人的行為），與意愿之行為有細致的區分。后者意味著規范的實在狀態。也就是說規范是應然，而意愿之行為卻是一種實然。因此，這一行為構成的情形被描述為：一個個別的意愿，要求其它個體應以某種特定方式行為。這句話的前半部分指涉一種實然，亦即個體的意愿行為之既存事實；后半部分指涉一種應然，亦即指向作為行為之意義的規范。上述分析便是凱爾遜“純粹法”理論的基本前提。在凱爾遜看來，“法律是主權國家所意圖或采納的一系列命令的集合，這些命令應得到那些服從于它的臣民們的遵守，這些命令期待達成它所意愿之特定目的，其期待之未來應該是每一個行為者動機”[6]。在純粹法學理論中，規范成為實然與應然的連接點。申言之，當某一行為既滿足了行為人的個體意愿，又滿足了規范的實質性的要求，就使得實然與應然聯系起來。這一命題在凱爾遜的理論中，表達為有效和實效的關系。這一命題值得注意之處首先在于有效和實效之間是有區別的。其二，兩者不能同時滿足，一個法規范在其產生效用之前已經生效。因此規范的有效是不依賴于實際生效的。其三，如果規范不能保持永遠的實際效力的話，那么規范將不再具有有效性。簡言之，有效性表達的是一個正當性的命題，而實效則是正當性的實際表達，二者的聯系惟在于事實會制約意義。如果意義永遠不能實現的話，整個法律體系的實效是其成員規范的效力的條件，而不是理由[7]。由此我們獲得了一個基本的分析工具：規范是表達意義的，因此憲法規范也是表達意義的。這一意義表達之所以有效，是來源于一種假設，而這一假設則是與規范的實際效力相關的。我們有一個完整的法律體系，在這個法律體系中也并不是所有的規范都沒有能夠在實際中產生作用。憲法仍然在表達某種政黨的或民眾的意愿。問題是，這些意愿的實際效果在為這些憲法規范的有效性提供條件時的確還不充分，也正是因為這一點，分析現行憲法規范結構或意義表達體系就顯得尤為重要。

三、規范結構的構建：一個方法論基礎

本文作者：張文琴聶永剛工作單位：山西警官高等專科學校

一、憲法規范應增強可操作性

憲法作為國家的根本大法,其調整的內容涉及行的外顯階段,其實質就是法定權利和義務的現實到社會關系所有領域的最深層次,是對社會關系進化。從法律主體方面而言,這一運行過程就是人們行全方位的、基本調整的法,有最廣泛的效力范實施并實現法的活動。具有法律效力的法律規范在圍,因而具有最高的法律效力。國家機關將法制定實際上被執行、適用和遵守的情況,會給社會帶來成文之后,法就越過了其內潛階段,進人了實質運不同的效果。將“應然性”的法轉化為“已然性”的法律實效的過程,是執法、司法、守法、法律監性和最高性,為憲法中各權力、權利和義務主體的督等一系列環節的有機組合。在這個有機組合系統行為提供法律模式,即規定各主體的權力范圍、權中,法律規范起著十分重要的作用。憲法規范作為利和義務及其實現方式,各主體之間的相互關系、法律規范的一類,是由國家制定或認可,體現人民行為準則、違憲責任等,是建立正常運作的憲法秩意志和利益,規定我國國家根本制度和國家政治中序的必要條件。如果單純在憲法中寫人一些空洞抽最基本的行為規則,以國家強制力保證其實施,具象、口號式的條文,一方面不利于憲法的實施,另有根本性、最高性、包容性和概括性、違憲制裁的一方面也使憲法規范失去了存在的意義,憲法“最特殊性等特點,對憲法關系進行調整,進而影響國高的法律效力”也就成了空話。從現代法律的特點家和社會生活。作為根本法的法律規范,它又是其來看,其科學性、技術性比以往法律更強。弗里德他普遍法律規范的基礎,對其他法律規范具有制約曼說:“在現代技術社會中,法律必須更明確、重作用。形式和拘泥‘法律”,。因此憲法規范也應隨著社會的發展體現更強的可操作性。

二、明確程序性規范是憲法功能實現的途徑

憲法規范作為法律規范中最根本的一種,首先體現在憲法條文之中。憲法條文有兩類表現形式:一類較為抽象、靈活,有的只規定一些原則性的內容,不涉及具體事項。如我國1982年《憲法》第8條第3款規定:“國家保護城鄉集體經濟組織的合法權利和利益,鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。”其中“鼓勵、指導和幫助”的規定就較為抽象、靈活;有的則提出一種奮斗方向,如我國現行《憲法》19條規定:“國家發展社會主義的教育事業,提高全國人民的科學文化水平。”另一類則是以明確具體的規定形式出現,如我國《憲法》第64條規定:“憲法的修改,由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議,并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過。”從憲法的實施角度來講,第二類明確具體的法律規范形式顯然更有利于實現憲法的功能。由于其明確做了操作性的規定,從而使這類法律規范具有了直接的法律效力,充分體現了憲法的權威。憲法作為國家的根本法,在法的屬性上同其他法律沒有區別,而其規范形式一方面直接影響憲法自身功能的實現,同時對其他基本法律規范有重要影響。如何在憲法規范的運行和發展中維護其權威憲法規范的表現形式有:憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例以及憲法解釋、憲法修正案等。這些憲法規范也同其他法律一樣,既有實體性的規范,又有程序性的規范。與普遍法律不同的是,憲法規范的實體和程序統一于憲法整體中。美國學者塞爾茲尼克認為:“任何抽象的規范都不可能決定一項具體的判決或一種具體的行為步驟。”正如其他實體法的實現要通過相應的程序法一樣,憲法的實際功能要得以充分體現,必須對程序性規范加以明確。明確程度性規范,首先是將憲法活動中各行為主體的行為規則明確化,其中最重要的是權力行使是否合法的標準,以使權力主體能在明確的、法定的范圍內行使權力,并得到證明其正當的充足依據。其次是對行為主體的行為程式加以規定,尤其是對權力主體確認權力的程序加以規定,如政府行使行政權的程序規定,司法機關行使司法權的程序規定等。為切實保障憲法規范的落實與貫徹,應當在憲法規范中建立完善的、可明確操作運行的憲法監督機制,對不同級別的憲法性活動進行合憲性審查。我國的憲法監督機制屬于立法機關監督的情形,有經常性的監督主體—全國人民代表大會及其常務委員會,采用事前審與事后審相結合的方式進行監督。但這兩種方式各有不足,事前審的不足是由于對行為缺乏實踐的檢驗,有時不能及時發現間題;事后審的不足則在于行為主體對憲法規定的內容不能充分時,依憲法原則性規范所為的“合法”行為有可能成為“非法”,易在審查中引起爭議。我國采用事前審與事后審相結合的形式進行審查,筆者認為不能理解為這二種形式同時進行。因為一旦事前審查沒有發現問題,而事后審查又認定前行為違憲時,則會引起這樣一種效果:審查機關對同一行為前后有截然相反的認識。這樣就不利于維護法律的嚴肅性。我國目前沒有嚴格意義上的審查機關,而由國家權力機關及其常委會組成監督網絡。但各級人民代表大會及其常委會由于其工作涉及面廣,事實上不可能對憲法主體的每一項憲法性行為都進行充分有效的調查,這樣勢必影響憲法監督的質量;憲法監督的對象也僅限于審查法律法規的合憲性,客觀上存在憲法監督的盲區,不利于憲法完全意義上的貫徹落實。因此我國目前憲法的程序性規范中,首先應當規定專門的憲法監督機關,同時吸收司法參與,使憲法運行司法化,賦予司法機關一定的違憲審查權;其次應擴大憲法審查的范圍,不僅對憲法主體,尤其是對權力機關制定的法律法規進行審查,同時也應對其憲法性行為進行審查。

三、制裁性規范是憲法功能實現的有效保障

一、引言：問題之所在

大激蕩的時代，總是給憲法學以及憲法學者們提出一連串嚴峻的、近乎是詰難性質的問題。自70年代末以降，風起云涌、波瀾壯闊的改革開放的偉大實踐，使向來一本正經的憲法者們陷入一種困窘之中；實在的憲法規范總是被熟視無睹、忽略不計，甚至無情地沖破；與秩序那樣亂象紛呈。在一個本來就缺少悠久的憲法傳統的國家里，實在的憲法規范如此無輕重地沉浮于變動不居的時流，在此情形之下，應該如何確立起那種有賴于憲法安定性的憲法權威，進而確立起又以憲法權威為表征的憲法秩序，最終實現依法治國（theurleoflaw）的核心內涵呢？

面對這種狀況，筆者認為：中國憲法學者首先必須超越以宣傳憲法精神、解說（而非解釋憲法內容的那種傳統理論，而去探究更為本源的、更為形而上的、真正以憲法現象為對象的基礎理論，才能超度出形而下世界的那種無常的苦海。其中，又必須在憲法理論上對這樣個問題作出徹底的自我解答：我們究竟應該如何消解堅持改革開放與維護憲法秩序之間的論？

作為這樣的一個理論嘗試，本文認為：（1）實在的憲法規范之所以發生如此頻繁的變動，定的憲法秩序之所以難以形成，意味著中國尚未確立起一種類似于美國現代憲法學家K.羅斯登（Karl.Lowenstein）所謂的“規范（normative）憲法”意義上的憲法規范，為此不能一味地籠統地去針砭促成這種憲法規范變動的外在的“非規范行為”；[1]（2）“規范憲法”是一個國作為產業社會發展到一定階段上的獨特現象，而未必是“革命成功有了民主事實”之后的普產物；（3）只有通過改革開放以及社會主義市場經濟的形成和發展這樣一個必要的歷史階段中國憲法最終才能修成正果，成為具有實至名歸的規范憲法；而在其間，憲法的變動、尤其是憲法的變遷[Verfassungswandlung（德）]和憲法的修改這兩種形態上的憲法變動現象是無可避的。

二、規范憲法及其內面條件

實在的憲法規范的存在，既不構成非實現憲法政治的必要條件，也不構成實現憲法政治的充分條件。在這兩上命題之中，前者有英國的例子為證。法國人D.托克維耶（D.Tocqueville）曾經斷然地說“英國沒有憲法”，[2]美國的T.潘恩（TheomasPaine）更指摘英國“拿不出一部憲法”，[3]但人們并不會否認英國是一個具有優良的憲政傳統的國家。甚至也正因為英國并不為實在的憲法規范這種“禮法”所拘而能自行憲政，所以已故的中國憲法學家何華輝曾經盛贊“足見英國人具有優良的憲政素質，英國作為近代憲政運動的開拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者，即理解實在的憲法規范的存在并不構成實現憲政的充分條件這一道理，則可能頗費周折。當代中國憲法學界似乎是在進入了90年代之后，才開始真正理解這個諦見的。[5]

本文作者：程莉工作單位：廈門大學

早在哥斯達黎加和尼加拉瓜1858年條約爭端案、東格陵蘭案和自由區案等國際爭端中,國際條約與國內憲法之間發生沖突后國際條約的效力如何認定就引起了國際法學者的廣泛討論,常設國際法庭等國際裁判機構作出的裁決也莫衷一是。國家擁有締約能力,至于什么機關代表國家行使,按照什么程序行使則是締約權的問題,由各國國內法特別是憲法自行決定。從歷史上看,國際條約違反憲法規范的表現形式主要有二:條約的締結程序違反憲法的程序性規則、締約代表違反憲法關于締約權權限的規定締結國際條約。這里的憲法規范,包括成文憲法、憲法判例、憲法慣例、憲法解釋、憲法性法律等廣義上憲法的概念。如果締約沒有遵守憲法的限制,所締結的條約在國內法上當然不能算是合法的成立,不過究竟只是在國內無效而引起違憲的責任,抑或在國際上也無效,則是公法上爭論已久的問題。對于該問題的解答,理論上它與國際法和國內法的關系問題相關聯,歷來有一元論和二元論兩種不同的學說,而一元論又分為國內法優先派和國際法優先派。以此不同的理論為依托,在條約效力認定上國際法學者們、國際實踐分為三個陣營,它們分別是憲法主義陣營、國際法主義陣營及折中主義陣營。

一、憲法主義條約無效

(一)學者觀點憲法主義學者以一元論中的國內法優先說為基礎。舒金于1930年對國際法學會的報告中說:一個條約只是在經有權機關締結并且關于締結條約的一切憲法規定都已得到遵守的條件下,才拘束締約各方。0[1]242-243也有學者認為國家元首擁有的權力來自于市民法,我們怎么能忽視它創設的這些限制呢?外交代表不能逾越上級授予的權力,國家元首只能以國家授予他的權威來約束國家本身[2]463。霍爾(Hall)和奧本海(Oppenheim)強調的是,凡沒有依照憲法規定經過議會同意締結的條約,不但在國內不能執行,并且在國際關系上不能拘束國家。因為締約權的存在是為執行憲法所規定和定義的政府的意圖和目標,沒有違反憲法規定而有效的條約[3]23。但同時,奧本海也指出,這個原則的運用不應使各國政府可以為所欲為,以致損害條約的神圣和信實的義務[4]。

(二)國際實踐在國際實踐上,根據違憲的理由否認條約的國際效力的事例也曾發生過,通常引用的有如下幾件[2]464:1835年,美國對影響其商業利益的秘魯和智利簽訂的雙邊通商條約提出抗議,秘魯方對條約的批準因為是由一位無權的Sala-verry將軍進行的,違反秘魯國憲法條約無效。根據秘魯的憲法規定,對條約的批準權力由立法機構來行使,該條約隨后被秘魯宣告無效。1861年秘魯要求厄瓜多爾履行雙方在1860年8月20日締結的條約。厄瓜多爾政府答辯稱:國際法的原則很清楚地表明締結公共條約的能力排他性地歸屬于主權,違反一國憲法規定未經立法機構同意的條約是無效的,因此交換批準書的行為不發生拘束力。不過,這類違憲理由提出條約無效的主張鮮有得到締約他方的承認的。

(三)對憲法主義的評價從學者觀點、國際實踐來看,似乎符合憲法性規定已成為一種國際習慣法,不可否認,憲法主義有其優點:該主義與近代各國對外關系的民主控制原則相符合,實行該主義就不會發生一個條約在國內法上無效而在國際法上卻有效的矛盾現象,將保障條約更好地履行,因為締約國對于一個既在國內法上又在國際法上有效的條約,按照約定必須遵守0的國際習慣法規則,應當善意履行。但該主義固有的缺陷也不可忽視。首先,對于一個國家關于締約權的憲法上限制,其他國家不易知悉。但同時也該看到,隨著信息科學技術的發展,信息變得透明且容易獲取,透明、公開機制也在各大國際組織相繼建立并加強,所以對一國成文憲法的知悉已較可行。然而,對于存在憲法判例、憲法慣例的國家,由法院判決而形成的憲法慣例往往會修正成文憲法,讓締約對方猶如水中望月0。其次,一個國家對其他國家的締約機關是否違反其憲法上的限制進行審查也是有失國際禮儀的行為,甚至有干涉其他國家內政之嫌。正如1835年10月14日智利在反對美國觀點的答復中有一句表述是:Salaverry將軍是否是合法的秘魯總統不應是他國有權干涉的問題。再次,條約因違反憲法而無效在國際法上與禁止反言原則0相悖,有助長道德風險0的可能。它易于使締約一方在條約規定對其發生不利的情況下,借口條約的締結違反其憲法上的限制,來規避其所承擔的條約上的義務,因而國家在締結條約時怠于審查,疏于防范,即產生道德風險0,有損條約的穩定和國際秩序。權衡利弊后可以發現憲法主義的這些缺點不能忽視,頗為嚴重,從而憲法主義實際上很難實行。

本文作者：秦強工作單位：中國人民大學

憲法,在法治社會中具有極其重要的地位,人們通常稱其為國家根本大法,具有最高的法律效力。但是,如果拋開空泛的口號,而用規范主義的視角深入分析憲法的概念與功能,我們就會不由自主的進一步追問:為什么憲法是國家的根本大法?為什么憲法具有最高的法律效力?這些問題實際上也關系到憲法理論中的最基本、也是最重要的問題,要對這些問題作出一個清晰而詳盡的回答,必須重新審視我們的憲法觀,即憲法究竟是什么的問題,只有對憲法的本質和價值定位作出一個正確的回答之后,關于憲法的根本性和最高性的疑問自然也就迎刃而解。因此,對于憲法本質的界定對憲法研究來說,便具有根本性的前提作用,對這個問題的界定不同,直接會影響到憲法的體系、結構以及憲法規范的價值定位。

一、憲法的本質:一種控權的理念

從憲法發展的歷史上看,憲法的本質可以大體歸結為三種理論:第一是神志論,即神的意志論,是把憲法的本質直接或間接地歸結為神或上帝的意志,憲法是神或上帝的意志的反映或體現。這種憲法觀主要體現在古代和中世紀時期的憲法觀念上。第二種是政治契約說或人民意志論,認為憲法本質上是一種政治契約,是人民意志的體現。啟蒙時期的啟蒙大師們大都主張這種觀點。在國家問題上,啟蒙思想家們大多秉持一種自然權利說和社會契約論,認為國家政權不是上帝授予國王的,而是人們簽訂契約的結果,憲法就是這種契約。他們認為,人們一開始就生活在自由、獨立、平等的自然狀態中。但是在自然狀態中,存在著種種不便,人們為了克服這種障礙,更好地生存,便相互約定讓渡出自己的一部分權利交給一個固定的個人或機構行使,這個個人或機構利用這些權利頒布法律,成立政府,組建國家。由于國家主權是公意的體現,主權必須屬于人民。如果政權侵犯人民的利益,人民可以廢除原先的契約,重新訂立新的契約,組織新的政府。第三種觀點是階級意志論,認為憲法的本質是階級意志的體現,憲法反映階級的意志,體現階級的利益。這種觀點認為,憲法是國家的根本大法,規定國家的根本制度和根本任務,規定公民的基本權利義務,規定國家機關組織與活動的基本原則,以及統治階級需要規定的其他重大事項,是統治階級治理國家的總章程,體現統治階級的根本利益,是統治階級意志的集中表現。[1]張慶福先生對于憲法本質的這三種總結精要地概括了歷史上的主要憲法類型,但是,從歷史發展的角度來看待憲法的本質問題容易只重視憲法的歷史意義而忽視了憲法的共性,例如神意論僅僅是啟蒙運動以前的一種觀點,現在的影響力已經微乎其微,而政治契約說至今仍然成為西方國家評價憲法的一種主流思想,但是它的一個局限是其影響力僅僅局限于西方傳統國家,對于傳統的社會主義國家的影響很小。而階級意志論恰恰相反,它的生命力僅僅局限于傳統的社會主義國家,在西方國家的影響力也極其有限。因此,從歷史角度來看憲法本質問題,容易造成一種歷史上的割裂,使東西方在憲法本質問題上無法進行溝通,從而會加深東西方在憲法與人權問題上本來就存在的隔閡。因此,為了改變這種狀況,必須尋找出一個能夠適用于東西方世界的憲法的概念,而這個努力或嘗試只能從憲法的性質上說起。從性質上講,憲法不僅僅是一種制度規范,更應是一種價值理念。憲法不是對社會現象的冷峻的分析與總結,而是凝聚著立法者的感情色彩和價值傾向于其中。因此,憲法最鮮明的特點就是其價值性或正義性。其他國家法律可能因為立法技術等原因而成為惡法,但是,憲法卻無論如何不能成為惡法,因為其他的惡法可以通過違憲審查加以修正,但是如果連憲法也墮落了,誰來對憲法進行修正呢?所以,現代憲政主義的一個基本理念就是,法治就是法律自治,其中最重要的就是憲法之治。憲法的價值性主要體現為憲法的正義性上,作為憲法價值的正義,就是憲法所具有的平等、公正、合理的屬性,或者說是指憲法的平等性、公正性、合理性。[2]從實踐上看,憲法的正義與否主要體現在憲法實際功能上。從近代憲法產生的歷史背景來看,憲法的主要目的是為了規范國家權力的運行,保障公民的基本權利不受國家權力的侵犯,因此,憲法的價值性主要體現在其對權力的規范上和對權利的保障上。所以,憲法的最主要的職能是限制國家權力的膨脹和保障公民權利不受國家權力的侵害。在限制權力與保障權利二者的關系當中,限制權力是手段,保障權利是目的,限制權力的最終目的還是為了保障權利。這并不意味著限制權力不如保障權利的地位重要,恰恰相反,限制權力是保障權利的前提和基礎,離開了對權力的限制,權力就會成為侵害權利的首要敵人,因此,在憲法的功能上,限制權力的緊迫性要優先于權利保障的根本性。這種憲法對權力的限制主要體現在:第一,憲法的產生本身即說明國家權力受到法律的限制,國家權力不是一種不受限制的權力;第二,憲法確認人民主權原則和基本人權原則,認定公民權利是國家權力的來源,國家機關行使權力的目的是維護國家的整體利益,保護公民的權利;第三,憲法限制政府權力的范圍,憲法劃定政府與公民之間的權力范圍;第四,憲法規定國家機關之間在職能上的分立,將國家權力在不同國家機關之間進行配置,相互之間保護某種制約和平衡,以防止國家權力集中到某個機關。[3]所以,憲法的首要職能或者說是最本質的屬性就是限制國家權力對公民權利的侵犯,通過對國家權力的運作程序、運作依據等進行限定,最終達到控制國家權力的目的,因此,從本質上講,憲法體現的是一種控制權力的理念。

二、憲法規范的價值定位

憲法的限制權力、保障權利的性質決定了憲法必須是一種根本大法,必須具有最高的法律效力,否則的話,它的限制權力、保障權利的本質功能就無從體現。憲法的根本性主要表現為憲法規范的內容上。憲法規范是指調整憲法關系并具有最高法律效力的各種規范的總和。[4]根據憲法規范的主要內容,憲法規范所調整的社會關系主要包括國家權力與公民權利之間的關系、公民基本權利和公民基本義務之間的關系以及國家權力機關之間的關系。

「內容概要」本文擬就阿富汗2004年憲法文本進行分析，從而對阿富汗憲法制定的背景，以及憲法典的結構及其主要內容作簡單的介紹，以期能夠對阿富汗的2004年憲法能有一個大致之了解。

「關鍵詞」阿富汗伊斯蘭共和國，過渡時期政府，大支爾格國民議會，獨立選舉委員會，獨立人權委員，波恩協議

一、引言

《阿富汗伊斯蘭共和國憲法》（以下簡稱《阿富汗憲法》）于2004年1月4日由阿富汗大支爾格國民議會的550名代表表決通過，由過渡政府總統卡爾扎伊[1]簽字后于2004年1月26日生效，這標志著阿富汗一個新時代的開始。同時，這也是一個重要的、值得研究的憲法現象。筆者認為我們應對阿富汗這樣一個屬于第三世界的、信奉伊斯蘭教的國家的憲法投以關注的目光。

阿富汗2004年憲法除引言外，共有12章計162條，其文本結構如下：

引言